Sentencia Penal Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1036/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000711 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/005255
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2015/0005255
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1036/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 9/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
SENTENCIA N.º 77/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Dª. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan,
ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 9/18 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta
Capital, seguido por un delito de estafa, en el que figura como apelante Ildefonso , representado por
la Procuradora Sra. Uriz Martín y defendido por el letrado Sr. García Betes, habiendo sido parte apelada el
Ministerio Fiscal, así como José , representado porla Procuradora Sra. Olga Miranda y defendido por el
letrado Sr. Fernández Imaz.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de diciembre
de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 26 de diciembre de 2018 , que contiene el siguiente FALLO: CONDENO a Leoncio y a Ildefonso , como autores penalmente responsables de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de NUEVE MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, ambos condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a José en la cantidad de CUATROCIENTOS QUINCE EUROS Y NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (415,91) por la cena y pedidos impagados, más los intereses legales que se devenguen de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición a cada condenado de la mitad de las costas procesales causadas, incluyendo en la misma proporción las de la acusación particular. '

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Ildefonso se interpuso recurso de apelación que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de José . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 12 de marzo de 2019, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1036/19, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 4 de abril de 2019, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen: '
PRIMERO.- La noche del día 9 de marzo de 2015, Leoncio y Ildefonso , ambos mayores de edad, de nacionalidad española y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando de común acuerdo y en compañía de otras dos personas, cenaron en el restaurante 'Chino Mandarín' sito en la calle Zabaleta nº 32 de Donostia, a sabiendas de que no iban a pagar el precio de la cena, que ascendió a la cantidad de 171,76 euros y, con la misma intención, realizaron dos pedidos de comida para llevar, uno por importe de 225,15 euros y el otro por importe de 19 euros.



SEGUNDO.- Después de la cena, el Sr. Ildefonso en compañía de otro de los comensales, abandonó el restaurante sin abonar cantidad alguna y, posteriormente, el Sr. Leoncio también lo intentó, por lo que los empleados del restaurante avisaron a la Ertzaitnza que se personó en el establecimiento.



TERCERO.- El importe de la cena y de los pedidos, no fue abonado ni ese mismo día ni en días posteriores, por lo que el propietario del restaurante, José , reclama por ello.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.- 1. - Con fecha 26 de Diciembre del 2018, la Ilma Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº1 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando al ahora recurrente, como co-autor de un delito de estafa, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2. - Contra la misma ha recurrido en apelación la defensa técnica del Sr. Ildefonso , interesando la revocación del pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia, y el dictado de un pronunciamiento absolutorio frente al mismo, sobre la base de la quiebra de la presunción de inocencia y errónea valoración de la prueba practicada en la resolución de instancia, dado que de acuerdo a su versión de los hechos, corroborada por el otro co-acusado, fue una invitación del Sr. Leoncio , quién además pagó con posterioridad, y el aquí recurrente se marchó del lugar previamente, y sin llevarse ninguna comida para llevar.

En el caso de que no se estime este motivo del recurso, con carácter subsidiario se interesa que se descuente el ticket de 19 euros que consta unidos a las actuaciones, de forma que sólo procedería su condena como autor de un delito leve de estafa.

3. - Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular, por ambos se ha procedido a contestar e impugnar el recurso interpuesto de contrario.



SEGUNDO.- Error en la valoración de las pruebas.- La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura claramente diseñada por el legislador: error en la apreciación de las pruebas ( art. 795.2 de la L.E.Crim .). En otras palabras, la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas conducentes a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes, conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en determinar si los criterios empleados por el Juzgador son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la C .E. En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es compatible con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el proceso. Extramuros del discurso de la estructura racional del razonamiento del Juzgador queda, por tanto, la cuestión referida a la credibilidad, dado que las premisas de veracidad y adecuación real sobre las que se asienta el juicio de credibilidad precisan para su adveración un escenario judicial permeable a la inmediación.



TERCERO.- Exámen del caso de autos.- 1.- Contamos en el caso de autos con el mismo material probatorio que el obrante en la primera instancia.

En primer término, el interrogatorio del acusado Ildefonso , que a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó que ese día acudió al restaurante chino a cenar, con el otro acusado, eran cuatro, le invitaron a cenar porque él trabajaba en esa fecha de cinco de la tarde a cinco o seis de la mañana, fue a cenar y le invitaron a cenar, él se fue a trabajar y se marchó porque tenía que irse a trabajar, no tenían la intención de abandonar el local sin pagar, no estaba presente cuando hicieron el pedido.

A preguntas de la acusación particular afirmó que fue también con un tal Luis Pablo , es de Amara y trabaja en un bar, salió del restaurante a la vez con Luis Pablo , que la comida del pedido él no se la llevó, se la llevó Luis Pablo . Él no pidió la comida para llevar.

A preguntas de su letrado afirmó que le invitó a cenar el Sr. Leoncio y a pagar. No pidió comida para llevar, Luis Pablo fue el que pidió la comida para llevar, se fue antes que los demás porque tenía que irse a trabajar, quedó claro que la comida la iba a pagar el Sr. Leoncio , como se marchó a trabajar no se enteró pero unos días después lo vio y le comentaría algo.

Declaración testifical de Balbino , que conoce a los acusados, no tiene relación con ellos pero los conoce de la zona de Gros, a preguntas de la acusación particular afirmó que ese día estaba en el bar de la zona de gros, le llamó Balbino que tenía un problema con cuatro personas que no querían pagar la cena y que si se podía acercar para ver cuál era el problema, cuando llegó la camarera le dijo que se habían ido dos y habló con los dos que estaban allí, como no querían pagar llamó a la Ertzaintza y ahí se quedó el tema, no tiene ningún negocio con Balbino , solo son amigos y compañeros de bares próximos.

A preguntas del Ministerio Fiscal, afirmó que a él no le pagaron nada.

A preguntas de la defensa afirmó que el dueño del restaurante chino esa noche no estaba en el restaurante, le llaman Balbino y es su nombre de aquí, cuando fue al restaurante habló con Leoncio , simplemente le llamó Balbino y le dijo que había unas persona que no habían pagado. A los acusados los conoce de Gros, tienen la entrada prohibida a su bar. No cobró nada al día siguiente.

A preguntas de la defensa afirmó que acudió a ayudar a Balbino porque tiene buena relación con él y amistad de hostelería, simplemente preguntó por qué no quería pagar y del tema se encargó la Ertzaintza.

No recuerda si le enseñaron la factura.

.- Declaración testifical de Remedios , que a preguntas del Ministerio Fiscal afirmó que trabaja en el restaurante chino mandarín de San Sebastián, que la noche del 9 de marzo estaba trabajando, que fueron cuatro personas que cenaron y se fueron sin pagar, se le exhibieron las facturas y preguntada si se corresponden con la cena de esa noche contestó que sí, que cenaron en el restaurante y también se llevaron comida para llevar.

A preguntas de la acusación particular afirmó que es cierto que los dos que estaban allí decían que los que iban a pagar eran los que se habían ido, no intentaron pagar con tarjeta.

A preguntas de la defensa afirmó que se fueron con media hora de diferencia, a los dos que se fueron antes no le exigieron la factura, se le preguntó por qué el ticket de 19 euros está separado del resto y respondió que le dijeron que sumara todas las cuentas que lo iban a pagar junto, que los 19 euros no los pagaron, que hay varios tickets porque uno es de la cena del restaurante y los otros de comida para llevar.

.- Documental consistente en los tres tickets obrantes en el folio 6 de las actuaciones.

2.- De la documental obrante en autos y de la prueba practicada en el acto del juicio, debemos considerar que ha existido prueba de cargo, que rectamente plasmada y valorada por la Juez a quo, le ha llevado a un pronunciamiento condenatorio para el aquí recurrente: En primer lugar, resulta probado y no es controvertido por las defensas, que la noche del 9 de marzo de 2015, los dos acusados junto con otras dos personas más, cenaron en el restaurante 'Chino Mandarín' de la calle Zabaleta de Donostia y, que también pidieron comida para llevar.

En segundo lugar, resulta probado y no es controvertido por las defensas, que primero abandonó el establecimiento el Sr. Ildefonso junto a otro de los comensales, permaneciendo en el restaurante el Sr.

Leoncio junto con el cuarto comensal.

En tercer lugar, resulta probado que la intención de los acusados, fue, desde el principio, la de cenar y pedir comida para llevar, sin abonar su importe; esta intención de los acusados resulta acreditada por los siguientes extremos; primero, porque a pesar de que el Sr. Leoncio afirmó en el plenario que intentó pagar la cena y los pedidos con su tarjeta de crédito pero no fue posible porque estaba rallada y no funcionaba, sin embargo, los agentes que se personaron en el restaurante, la camarera del restaurante y el Sr. Balbino , que acudió al restaurante a solicitud del dueño del restáurate chino que no se encontraba ese día en el restaurante, afirmaron que el Sr. Leoncio , que era la persona que se encontraba en el restaurante en ese momento, no dijo nada de pagar con una tarjeta de crédito, sino más bien, lo que les dijo fue que eran los otros dos comensales que ya habían abandonado el restaurante, los que llevaban el dinero y los que iban a pagar la cena y los pedidos; declaración de los testigos que resultó creíble y verosímil, no concurriendo motivo alguno para dudar de su credibilidad; en segundo lugar, porque si fuera cierto que su intención era la de pagar pero no pudieron pagar esa noche, bien porque no funcionaba la tarjeta de crédito bien porque los que llevaban el dinero ya se habían ido o bien por cualquier otra circunstancia, lo lógico hubiera sido que hubieran ido a pagar al día siguiente o en los próximos días y, sin embargo, habiendo transcurrido tres años y medio desde los hechos, todavía no han abonado estos importes; si bien es cierto que el Sr. Leoncio afirmó en el plenario que al día siguiente fue al restaurante a pagar y que pagó 450 euros, que entregó al Sr. Balbino , esta afirmación debe entenderse realizada con fines exculpatorios, ya que el Sr. Balbino afirmó de forma tajante y rotunda que ni al día siguiente ni ningún otro día, el Sr. Leoncio le entregó cantidad alguna.

En cuarto lugar, si bien es cierto que el Sr. Ildefonso afirmó en el plenario que él cenó con el acusado y con otras dos personas, porque el Sr. Leoncio le había invitado a cenar, por lo que abandonó el restaurante para irse a trabajar en la creencia de que el otro acusado iba a pagar la cena, esta versión de los hechos también debe entenderse realizada con fines exculpatorios ya que no resulta creíble, porque no es mantenida por el Sr. Leoncio en el momento de los hechos, sino que en tal momento y lugar lo que éste indicó que el Sr. Ildefonso era quién, junto con la otra persona, el tal Luis Pablo , iba a realizar el pago, siendo a estos efectos indiferente quién de los dos se llevara las bolsas de comida cuyo importe fue también defraudado.

No se produjo el pago, ni al día siguiente, ni posteriores, ni, lo que resulta en extremo más relevante, existía tal voluntad de realizar el pago en el momento inicial de realizar las consumiciones en el establecimiento. En este sentido, el discurso exculpatorio y cambiante de los dos acusados, avala la tesis del concierto previo de voluntades, y la intención inicial de no realizar el pago, base del delito de estafa por el que ambos fueron condenados en la instancia.

El rendimiento extraíble a este conjunto de elementos probatorios así consignados, apunta pues a la existencia de un concierto de voluntades entre, al menos, los dos acusados condenados en la instancia, para, en la noche de autos, cenar en el referido restaurante, y llevarse comida, sin pagar en uno y otro caso, los importes correspondientes, generado la defraudación de tales sumas al titular del restaurante.

3 .- En relación al motivo segundo invocado por la defensa del Sr. Ildefonso , y ya alegado igualmente en la instancia, debemos hacer constar que en el folio 6 de las actuaciones, constan los tres tickets emitidos por el restaurante chino, todos ellos del día 9 de marzo de 2015; un ticket por importe de 171,76 euros correspondiente a la cena servida en el restaurante; otro ticket por importe de 225,15 euros y otro por importe de 19 euros, estos dos últimos correspondientes a dos pedidos de comida para llevar, que son los tickets que no incorporan el IVA.

Pues bien, el propietario del restaurante, explicó claramente en el plenario, los motivos por los cuales se expidieron tres tickets, manifestando que uno de ellos, el que lleva IVA correspondía a la cena que les sirvieron en el restaurante y, que los otros dos, sin IVA, correspondían al pedido de comida para llevar y, si se expidieron dos tickets de comida para llevar es porque se hicieron dos pedidos por dos personas diferentes, por lo que expiden un ticket por persona y pedido y, el Sr. Leoncio reconoció en el plenario que hizo un pedido de comida para llevar y, el Sr. Ildefonso reconoció que otro pedido se lo llevó un tal Luis Pablo , otro de los comensales, con el que se marchó del restaurante en primer lugar, por lo que se hicieron dos pedidos de comida para llevar por dos personas distintas y ése es el motivo por el que se expidieron los dos tickets junto con el de la cena.

Y, sumando el importe de todos los tickets, de la cena y los pedidos, su cuantía excede de 400 euros.

Es decir, que este segundo submotivo del recurso también debe ser desestimado, puesto que no existe motivo para excluir el importe de 19 euros como parte del total de la factura impagada aquí generada.

4. - La desestimación del recurso conllevará, no obstante, la declaración de oficio de las costas de esta apelación, ante el derecho existente a la doble instancia en el orden jurisdiccional penal. Art. 123 , 124 del CP , art. 239 y 240 de la Lecrim .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Ildefonso contra la sentencia dictada el día 26 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Donostia-San Sebastián en la presente causa. Confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.

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