Sentencia Penal Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 100/2019 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0132609
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 100/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 158/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 MADRID
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Don Manuel E. Regalado Valdés
Dña. Luz Almeida Castro
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 77/2019
En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil diecinueve
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Manuel E. Regalado Valdés y doña Luz Almeida
Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Teresa Uceda Blasco,
en nombre y representación de Horacio la sentencia dictada con fecha 21/9/2018 en procedimiento abreviado
158/2017 por el Juzgado de lo Penal 23 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 21/9/2018, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 158/2017, del Juzgado de lo Penal nº 23 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'UNICO.- Sobre las 21:00 horas del pasado día 9 de junio de 2.016 el acusado, Horacio , ya reseñado, en la Plaza Pico Salvaguarda de esta ciudad, vendió, a Laureano , a cambio de un billete de 5.- €, una bolsita de plástico que contenía lo que, una vez analizado en laboratorio, resultaron ser 1#062 gramos de resina de cannabis con una pureza en tetrahidrocannabinol (thc) del 33#3%.

La transacción fue vista por Agentes de la Policía Local de paisano que se encontraban de servicio por la zona. Los mismos siguieron al comprador con la finalidad de identificarlo y asegurarse que lo adquirido por él era sustancia estupefaciente. Tras confirmarlo, volvieron a la Plaza acercándose al acusado, uno por delante y otro por detrás, identificándose ante el mismo como Agentes. El Sr. Horacio , con la finalidad de huir de la actuación policial, lo que inicialmente consiguió, golpeó en la mano al Agente NUM000 a fin de apartarlo, ocasionándole una contusión en el segundo dedo de la mano izquierda de la que sanó sin secuelas, y sin necesidad de tratamiento posterior a la inicial asistencia facultativa, en 1 día de curación.

El señalamiento inicial a Juicio se ha demorado por más de 1 año por causas no imputables la conducta del acusado. ' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que, absolviéndole del delito de atentado por el que inicialmente venía acusado, debo condenar y condeno a Horacio como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.2º del Código Penal , en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, de un delito de resistencia a agente de la autoridad del art. 556 del Código Penal y de un delito leve de lesiones del art. 147.2 de mismo Código , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 también del Código Penal : Por el delito contra la salud pública, a la pena de 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 2#50.-€ con 1 día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

Por el delito de resistencia, a la pena 6 meses multa, con una cuota diaria de 5.-€ con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal .

Por el delito leve de lesiones, la pena de 1 mes multa, con una cuota diaria de 5.- € y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal .

Al pago de las costas procesales causadas.

Y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice al Agente NUM000 en la cantidad de 34#50.- € con devengo de los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC . .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Teresa Uceda Blasco en nombre y representación procesal de don Horacio .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 23 de los de Madrid condenó a D. Horacio como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.2º del Código Penal en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, de un delito de resistencia a agentes de la autoridad del artículo 556 y, en fin, de un delito leve de lesiones del apartado segundo del artículo 147 del mismo Cuerpo Legal , a las penas que se detallan en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Por la procuradora Sra. Uceda Blasco en nombre y representación de D. Horacio , se interpuso recurso de apelación contra la meritada resolución en el que atendidas las razones en él contenidas y a las que después haremos referencia, terminaba suplicando el acogimiento del recurso, la revocación de la sentencia recurrida, y el dictado de un pronunciamiento absolutorio en favor del recurrente.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Utiliza como rúbrica 'vulneración del principio de presunción de inocencia'. En su desarrollo cuestiona el apelante la suficiencia de la prueba de cargo practicada en la instancia para sustentar un pronunciamiento de condena, en el particular relativo a aquella parte del hecho probado que declara que el acusado vendió a Laureano , a cambio de un billete de 5 euros, una bolsita de plástico que contenía una sustancia que resultó ser resina de cannabis.

1.- Dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 124/2018 de 15 Mar. 2018, Rec.

10573/2017 'La jurisprudencia de esta Sala reitera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : '...sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'.

2.- Trasladando la doctrina anterior al supuesto de hecho sujeto a revisión en esta alzada, hemos de valorar si el juzgador de instancia dispuso de prueba lícita, válidamente incorporada a la causa y, en fin, si la valoró racionalmente. Examinado el testimonio de los dos agentes de la Policía Municipal de Madrid que depusieron en el plenario a través del soporte de grabación de la vista, advertimos que de forma unívoca y coincidente en lo sustancial, describen su intervención, a saber, observan una transacción ( intercambio dicen los agentes ) y deciden seguir al supuesto comprador a quien abordan poco después ocupándole la bolsita con sustancia descrita en el hecho probado. Preguntado al respecto, refiere haberla adquirido por 5 euros. Vuelven al lugar donde se habría producido la transacción ( en un tiempo entre 10 y 20 minutos ) y se encuentran en él a la otra persona que habría intervenido en el intercambio y que es el acusado en la presente causa.

El testigo- D. Laureano - ciertamente negó en el plenario que fuera el ahora recurrente la persona que le vendió la sustancia. La credibilidad de su testimonio en este particular debe valorarse con reservas a la vista de lo que en su día manifestó en el Juzgado de Instrucción ( temor a represalias por parte del vendedor ).

Sea como fuere, lo que no relata el testigo es que el día de los hechos tuviera con el acusado ningún tipo de trato, ni por ende, que participara en intercambio alguno con él.

Recapitulando cuanto hasta aquí hemos expuesto y sobre la base de las manifestaciones vertidas en el plenario resulta que los agentes aprecian, sin género de duda, un intercambio entre el acusado y el testigo y ocupan a este instantes después una bolsita con la sustancia que admite haber comprado por 5 euros. Inferir como ha hecho el juzgador pese a la negación del testigo, que fue el acusado quien le entregó la sustancia, habida cuenta que ninguno de los 2 admite ninguna transacción entre ellos ese día, resulta una inferencia que no responde a una valoración absurda, ilógica o arbitraria de la prueba, pues lo que los agentes afirman con rotundidad es que observaron la operación y esta no pudo responder a objeto alguno distinto de la sustancia toda vez que ambos intervinientes en el acto niegan, el día de los hechos, operación alguna entre ellos. No se trata por tanto de una inferencia abierta que pudiera justificar la duda en el juzgador de instancia, con la correlativa desestimación de este primer motivo del recurso.



TERCERO.- Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Bajo el acápite de 'indebida aplicación del artículo 556 del CP ', cuestiona el recurrente el dolo típico del ilícito arguyendo que no reconoció a los agentes intervinientes como policías, que creyó que iba a sufrir un atraco, y que no bastó para desvanecer el error padecido que aquellos le manifestaran su condición, por resultar esta insuficiente actuando, como lo hacían, de paisano.

1.- El delito de resistencia del artículo 556 del CP por el que ha resultado condenado el recurrente en la instancia exige, como elemento del tipo, que el sujeto activo del delito conozca la condición (autoridad o agentes de la misma) de los sujetos pasivos. Basta dicho conocimiento y la ejecución de la conducta descrita en el precepto, para el nacimiento del ilícito sin que, además, resulte preciso un dolo específico o elemento subjetivo del injusto consistente en el ánimo de menoscabar el principio de autoridad.

2.- Desde dicho presupuesto es admisible el error del artículo 14 del CP que consideramos reconducible al de tipo (apartado primero), en la medida que el sujeto activo ignore la condición de autoridad o agente de la misma del sujeto pasivo.

3.- En lo que concierne a la carga de su invocación y prueba, recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia 411/2006, de 18 de abril que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98 , 22.3.2001 , 27.2.2003). Señala , por otra parte el Tribunal Supremo en Sentencia 123/2001 de 5 de febrero de 2001 que el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, bien entendido que cuando la ilicitud del acto sea evidente, el amparo legal no puede sostenerse ni defenderse.

4.- En nuestro caso no consideramos probado que el recurrente ignorara la condición de agentes de la autoridad de los dos policías por mucho que éstos actuaran de paisano. Adviértase al respecto que ambos sostienen en el plenario que hicieron saber al acusado su condición. No solo ello, en el minuto 6,10 de la grabación el primero de los agentes en deponer relata que incluso se exhibió la placa identificativa. Así las cosas manifestado su condición y acreditada la misma a través de la placa correspondiente, no puede cabalmente sostenerse la concurrencia de error, ni vencible, ni invencible, con la consiguiente desestimación de este segundo motivo impugnatorio y confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal-, las costas de la alzada se impondrán al recurrente consecuencia de la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Uceda Blasco en nombre y representación de D. Horacio , contra la sentencia de fecha 21 de septiembre del año 2018 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE MADRID , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, con imposición de las costas del recurso al recurrente.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim . ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.