Sentencia Penal Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 49/2018 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA
Barroeta Aldamar, 10-3ª planta - CP/PK: 48001
TEL.: 94-4016663 FAX: 94-4016992
NIG P.V./IZO EAE: 48.04.1-18/007650
NIG CGPJ/IZO BJKN : 48020.43.2-2018/0007650
Rollo penal ordinario/Penaleko erroilu arrunta 49/2018 - X
Atestado n.º/Atestatu-zk.:
Hecho denunciado/Salatutako egitatea: AGRESIÓN SEXUAL/
Juzgado Instructor/Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao/Bilboko Instrukzioko 7 zk.ko
Epaitegia Sumario/Sumarioa 600/2018
Contra/Noren aurka: Valeriano
Procurador/a/Prokuradorea: ZURIÑE GALARZA LOPEZ
Abogado/a/Abokatua: DANIEL ELORDUY CASTRO
Laura en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a/Abokatua: MARTA DOLADO GALINDEZ
Procurador/a/Prokuradorea: BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL
SENTENCIA N.º 77/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. MANUEL AYO FERNANDEZ
D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
D.MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
En BILBAO (BIZKAIA), a quince de noviembre de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de
Procedimiento Ordinario nº 600/18 procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Bilbao por delito
de agresión sexual, Rollo de Sala nº 49118, contra D. Valeriano , con N.I.E. nº NUM000 , nacido el NUM001
/1979, en La Paz Murillo (Bolivia), hijo de Baldomero y de Victoria , en situación de libertad provisional por
esta causa, representado por la Procuradora D.ª Zuriñe Galarza López y bajo la dirección letrada de D. Daniel
Elorduy Castro, habiendo sido parte acusadora en concepto de Acusación Particular D.ª Laura , representada

por la Procuradora D.ª Begoña Carcedo Mendivil y bajo la dirección letrada de D.(I Marta Dolado Galindez, así
como el Ministerio Fiscal representado por D.ª Leire Unzueta.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto u penado en el artículo 179 del Código Penal en relación con los artículos 57.2 y 48.2 CP. Del delito es autor D. Valeriano , para el que se solicita la imposición de una pena de prisión de 10 años, inhabilitación absolutamente el tiempo de condena, accesoria de prohibición de acercarse a Dña. Laura a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio o lugar de residencia y lugar de trabajo y a comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de 20 años. Asimismo en aplicación de lo dispuesto en los artículos 192 y 106-1 j) del Código Penal, la medida de libertad vigilada con la obligación de participar en programas de educación sexual por plazo de 5 años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad . El procesado indemnizará a Dña. Laura por las lesiones físicas en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, y en 2.500 euros por daño moral con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LECivil.



SEGUNDO.- La acusación particular en representación de Dña. Laura calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 179 CP en relación con los artículos 57.2 y 48.2 CP; siendo autor de los hechos el acusado D. Valeriano , sin que concurran cirscunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se le impusiera la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, accesoria de prohibición de acercarse a Dña. Laura a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio o lugar de residencia y lugar de trabajo y a comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de 20 años. Asimismo en aplicación de lo dispuesto en los artículos 192 y 106-1 j) del Código Penal, la medida de libertad vigilada con la obligación de participar en programas de educación sexual por plazo de 5 años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Dña. Laura por las lesiones físicas, y por los daños morales en la cantidad de 6.000 euros y todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LECivil.



TERCERO. La defensa de D. Valeriano en su escrito de conclusiones provisionales manifestó que se habían producido relaciones sexuales consentidas; por tanto no existe delito y procede su libre absolución.

HECHOS PROBADOS D. Valeriano y Dña. Laura se conocieron en el bar DIRECCION000 (c/ DIRECCION001 ) de Bilbao en la madrugada del 11 de mayo de 20 18. Ambos estuvieron juntos tomando varias cervezas por los locales de. la zona, llegando a tener cierto grado de influencia alcohólica) sobre todo Dña. Laura que venía de tomar otras consumiciones alcohólicas durante la tarde noche.

En un momento determinado, como Dña. Laura estaba sumamente cansada y con mucho sueño -por el alcohol ingerido y por los antihistamínicos que tomaba por prescripción facultativa- y por evitar ir a su casa sola, lo que le daba cierto miedo, D. Valeriano le invitó a subir a su casa, más próxima que la de Dña. Laura ) aceptando ésta la invitación. Consistía en una habitación en una pensión de la misma DIRECCION001 , en su número NUM002 - NUM003 .

Una vez en ella, aunque charlaron todavía un rato, se quedaron dormidos ambos en la cama, vestidos, sin que conste que hasta ese momento hubieran tenido algún contacto físico de contenido sexual.

Al cabo de un rato, D. Valeriano comenzó a desnudar y a besar a Dña. Laura , mientras ésta dormía. Cuando se despertó a consecuencia de la acción descrita, estaba desorientada; D. Valeriano se colocó sobre ella, comenzando Dña. Laura a golpear a D. Valeriano dándole manotazos, diciéndole que no quería y empujando le en la medida de sus fuerzas, moviéndose en la cama para tratar de evitar la penetración vaginal al punto de que se golpeó la cabeza y se hizo daño en el hombro. A pesar de ello, D. Valeriano continuó con su propósito, hasta que en un momento dado cesó en la penetración vaginal, durante la que causó gran dolor a Dña. Laura . D. Valeriano -que no utilizó preservativo- llegó a eyacular aunque no en la vagina de Dña. Laura .

A consecuencia de los hechos, Dña. Laura sufrió un enrojecimiento de 1 cm en región parietal; dolor en hombro izquierdo, eritema en el introito y vagina eritematosa. Asimismo, ha precisado tratamiento psicológico que continua en la actualidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y valoración de la prueba.

I. Resumen de la prueba 1º. Pruebas de carácter personal.

1º.1. Declaración del acusado.

Conoció a Laura ese día. Estaba en un bar de DIRECCION001 solo. Ella se acercó a él, le pidió que le guardara la mochila mientras iba a por tabaco. Volvió con el tabaco, empezaron a hablar y a beber. Se enrollaron y fueron a más bares. Se besaban en ellos. Sobre las 2 de la mañana fueron hacia arriba de DIRECCION001 , cerca de donde él vive. Ella le dijo que no tenía llave de su casa, él le propuso subir a su casa. Subieron y como estaban tan bebidos se tumbaron en la cama y se quedaron dormidos. A eso de las 6 ó 7 de la mañana, ella fue al baño. La acompañó, encendió la luz y cuando volvió otra vez se tumbaron, entonces otra vez se enrollaron y 'es cuando pasó eso yo me retiro un poco para quitarme la camiseta, y cuando me volví ella ya no quería, entonces me retiré y me vine a mi sitio; y no hice más'. Ella se fue al sofá, la vi mal y ella dijo que se sentía mal, que tenía una novia. Había una cerveza y se la bebieron, cuando pasó un tiempo ella se fue al baño e hizo una llamada, cree. Le dijo que su hermano se había dejado la llave y tenía que darle la llave. Que venga tu hermano, le dijo. Le dio la dirección, sabía que no había hecho nada malo. Llegó él y bajó con ella a la calle, y le sorprendió cuando dijo 'es él' no sabía qué hacer, habló de la Policía y le dijo que por qué le hacía eso. El amigo insistía en llamar pero ella no quería llamar.

El bar era DIRECCION000 , serían 11 ó 12 de la noche, no lo sabe exacto. Bebieron una cerveza cada uno, así en varios bares, la gente les vio cómo se enrollaban. No sabe cuánto bebieron, quizá en cada bar tomaban dos. Cuando le vio a ella ya estaba tomada, el acusado también. En el Juzgado de Instrucción sí dijo que se iban besando. Subió porque no tenía llave.

La invitó a dormir porque no tenía la llave y también para que no fuera sola por la calle a esa hora. Ambos se tumbaron con la ropa de calle. Se quedaron dormidos nada más llegar, no hablaron ni oyeron música. La seguí al baño porque ella no conocía la casa. Cuando volvió se enrollaron otra vez; se quitaron la ropa, cada uno la suya, él no le quitó la ropa a ella estando dormida. Estaba de costado y la penetré un momento y al quitarse la camiseta (el acusado) Laura se retiró. Sabe que quería, pero no sabe explicar cómo, lo sabe, eso se nota.

Fue un momento solo. No es verdad que ella le golpeara, no le agarró de las caderas, no se dio un golpe en la cabeza, no sentí nada de eso. Cuando fue al sofá estaba bien con el declarante. No usó preservativo, no hubo conversación porque sucedió sin más. No eyaculó porque fue un segundo. No le dijo que eres muy linda y no me puedo resistir, no se lo dijo en la cama. Tampoco le dijo que esto es algo que tenía que pasar. No la besó en los pechos. Ella tenía una mochila, no hubo incidente con el dinero ni con la cartera, en el sofá estaba bien. Le dio 20 euros para comprar cerveza. Tenía el móvil en el bolso. Ella le dio su número de teléfono. Después ya no se comunicaron más.

Él no conocía a Juan Luis el amigo. No le haría eso a ella, tiene una hija de 15 años. Le trató con respeto, no le obligó a nada.

Al baño fue por primera vez a las 6 ó 7 de la mañana. Llama enrollarse a darse besos. Cuando volvió del baño sucedió. Se quitó y se apartó. Al principio sí quería ella, eso se nota. No sabe por qué tenía eritemas en la zona vaginal. No eyaculó. En relación con los 20 euros se los dio para cerveza pero estaba todo cenado. Se lo dio por la mañana, pero no se podía comprar porque estaba cerrado todo. En el baño supone que llamó a su hermano.

Bajó con ella por acompañarla. No tenía nada que esconder, bajó inocente. No se esperaba que reaccionara así, diciendo que ha sido él. Salió de casa y fue adonde un amigo. El móvil lo tenía mal, fue a casa de un amigo.

Al día siguiente le puso la tarjeta y vio las llamadas de la vecina.

En los bares tuvo un incidente con una expareja que al verlos besándose le montó una escena de celos. Ella le pidió ir al baño, le acompaña para que no entrara en otra habitación de la pensión.

En la relación, ella se quitó y él se apartó. No le dio el motivo, Laura se sentía mal porque le dijo que ella tenía novia. Dijo que vivía en DIRECCION001 , más arriba.

1º.2. Testifical.

Declaración de Dña. Laura .

No conocía a Valeriano . Lo conoció esa misma noche en un bar. Estuvieron charlando, le cayó bien, le pareció persona maja, estuvieron en varios bares, hablando de temas de ingeniería y de música, luego se quería ir a casa pero sucede que en la zona donde vive la han robado varias veces. Como era bastante tarde él le ofreció ir a su casa dormir un rato y cuando fuera de día irse a su casa. Además le da miedo ir sola porque tiene un problema visual; le da mi¡;do ir sola. En la casa tomaron una lata de cerveza en dos vasos, siguieron hablando de música, habían bebido bastante, le entró sueño y se quitó las zapatillas y se durmió encima de la cama. Al cabo de un rato se despertó y él le estaba quitando la ropa, dándole besos en la cintura, quitándole el pantalón, diciendo que era linda; la testigo estaba muy dormida, asustada, se acababa de despertar, le quitó la ropa, se puso encima, ella le dio empujones, le decía eres muy linda, tenía que pasar, estaba muy asustada y además no conocía el sitio, no sabía ni dónde estaba. Se vistió, a continuación charlaron y él decía que habían querido los dos, ella decía que sí a todo porque solo quería irse de allí. Pidió ir al baño, con el bolso y llamó a su amigo Juan Luis haciendo ver a Valeriano que era su hermano buscando una excusa de que tenía que entregarle las llaves a su hermano. Juan Luis llamó desde abajo, Valeriano bajó con la declarante; se encontró con Juan Luis y le dijo lo que había sucedido, Juan Luis le preguntó a Valeriano qué había sucedido y éste se fue calle abajo. No recuerda bien, su amigo la acompañó a casa, Juan Luis se fue a por una píldora del día después, ella se quedó dormida en su casa pero se despertó y tuvo un ataque de pánico; Juan Luis le intentaba convencer para que fuera al Hospital adonde acabó yendo y después denunció.

Se encontraron más tarde de las 22:30, no recuerda bien el bar. Tomaron cervezas en los bares, igual 3 ó 4, al subir a su casa había bebido bastante, no se encontraba bien.

Tenía más sueño porque estaba en tratamiento contra alergia (antihistamínico), también Lorazepam (no por la noche, lo tomó después para dormir).

Cuando subieron no hablaron de mantener relaciones; solo queda dormir. No recuerda que se besaran en los bares, le extraña pero no está segura. Él no le gustaba. No le dijo que no tuviera llaves de la casa de la testigo.

En la casa no hablaron de nada sexual, le pidió que le pusiera una canción. No hubo ningún contacto sexual antes de dormirse. Valeriano se acostó junto a ella. Cuando la desnudaba a ella estaba desnudo de cintura para abajo, luego se quitó lo de arriba. Ella estaba boca arriba, la movía, lo recuerda a trozos, le quitaba los pantalones, ella le empujaba, lo hizo varias veces, la movió (zarandeaba), estaba muy asustada, le dijo que no quería, la sujetaba de las caderas, las rodillas, son flashes, ella al moverse se dio un golpe contra la cabeza no le golpeó él, también se dio en el hombro, le dolió mucho la penetración, ella apretaba los dientes; él me veía la cara, no estaba por detrás, no usó preservativo, no recuerda si eyaculó. Él de repente paró, se vistieron, le dijo que no había pasado nada, ella le contó que tenía novia, solo quería irse, le pidió el bolso y hasta que lo localizó pasó tiempo. En un primer momento no quería denunciar, luego la llamaron de servicios sociales, la aconsejaron que al menos fuera al médico por los dolores, luego fue al médico y luego a urgencias de DIRECCION002 . Estaba con ataque de ansiedad, tenía un hematoma, le aconsejaron denunciar y se decidió.

Cuando bajaron a la calle le dijo a Valeriano que dijera a Juan Luis lo que le había hecho.

Fue a DIRECCION003 , hizo psicoterapia, le ha ido bien. Lleva un año y medio y seguirá.

No sabe los nombres de los bares, como tres, en los que estuvieron. Sabe dónde están. Antes de conocer a Valeriano estuvo con dos amigos, estuvo bebiendo cerveza. No recuerda ningún incidente con una mujer celosa con Valeriano al verles. Se decidió a subir a la casa de Valeriano . Era una habitación sin ventana, no vio más habitaciones, puede que hubiera. La habitación estaba frente a la puerta y frente al baño. Al baño fue una vez primero; luego volvió a la habitación y charlaron y se durmieron. A la mañana no recordaba el nombre de Valeriano . No hablaron de si había varias camas en la habitación antes de subir, solo había una cama, también un escritorio y un armario. Cuando subió no sabía si habría más de una cama, ella lo suponía.

Ella estaba tumbada, de lado, él de rodillas a los pies de la cama. Se despertó porque notaba besos en la cintura y movimiento, la estaba moviendo. Le dijo la denunciante que no quería, le dio dos empujones, estaba encima de ella y le empujó para arriba varias veces. Le di manotazos, no sé si en la cara, hizo las dos cosas, golpear y empujar. No recuerda si le dijo que no quería nada con él. Sí la agarró aunque no sabe exactamente, la agarró quizá de los codos. No la dejó ninguna marca. El le entregó el bolso cuando se lo pidió, la llamada a Juan Luis la hizo con el móvil que estaba en el bolso, apagado.

En urgencias, cuando llegó, tenía dolor al orinar, los labios [vaginales] doloridos y escozor por dentro de la vagina. No tuvo contacto con Valeriano después de los hechos.

Testigo D. Juan Luis .

El testigo es amigo de Dña. Laura . Ella le llamó sobre las 7 metros 5 de la mañana, le dijo ' Juan Luis ven que te necesito'. Le llamó mientras iba, le estaba esperando; le decía cosas inconexas, le llamaba Bola (nombre del hermano) que le daba las llaves de casa y luego se iba, cuando llegó al lugar la llamó por detrás, estaba con un chico, se acercó, le dijo al chico 'cuéntale lo que me has hecho', él no elijo nada y entonces Laura dijo 'me ha violado', él le requirió que se explicara, dijo el chico que había sido consentido, se iba pero el testigo iba con muleta, como se iba le gritó a una pareja que venía que le pararan que es un violador, le pararon, se acercó, vino Laura y empezaron a discutir él decía que tenía una niña de 14 años, que no le había hecho nada, estaban enfrascados, no se enteraba bien. Laura estaba muy nerviosa, dijo el testigo que iba a llamar a la policía, Laura todavía no reaccionaba bien, ella decía que solo quería olvidar, ella estaba denotada absolutamente, como decía que solo quería olvidar, el chico se fue, cuando le llamó estaba con voz muy baja, como para que no le oyeran supone. Tomaron un Colacao y luego la acompañó a su casa, tardaron mucho porque ella se derrumbaba, lloraba. En la casa se recostó, el testigo se fue a por la pastilla del día después y se la dio. Cuando volvió a la casa de Laura le contó todo lo que había sucedido, que la había desnudado y que la había forzado, que ella había peleado y la había forzado. Estaba muy bloqueada; se volvió ella a la cama, esperó un poco, y cuando la vio dormida se fue de la casa. Se quedó cerca, al de un rato le llamó y volvió a la casa, le dijo a Laura que le dejara gestionarlo, llamó a la Policía Municipal y les derivaron a servicios sociales, luego fueron al médico de cabecera y ésta les dijo que fueran al hospital. No le pareció que estuvieran bajo los efectos del alcohol.

No sabe si Laura tenía pareja, no lo cree. No recuerda que le dijera a Valeriano que se fuera. No les vio lesiones a ninguno de los dos, no se fijó.

Agente con número profesional NUM004 .

Intervino en las diligencias; Laura lo que declaró en Comisaría, a la forense y en la denuncia fue lo mismo.

Identificó el portal la testigo, falló en el piso. En el inmueble preguntaron, una persona les dio el nombre, lo pasaron y tenía una reseña policial. Con la fotografía permaneció una patrulla hasta que llegó; un vecino avisó de su presencia y fueron a detenerlo. Pidieron autorización de entrada y tomaron muestras, y le tomaron a él con su consentimiento. Laura les hizo entrega de su ropa.

En la batería de fotografías colocaron 6 fotografías de personas de singulares características. Laura y el testigo reconocieron a Valeriano .

La información de que habitaban dos sudamericanos se la dio un vecino en la pensión, en la que había varias habitaciones. No recuerda bien dónde estaba el baño, cree que si la habitación estaba a la derecha, el baño estaba a la izquierda.

Agente NUM005 .

Realizó la inspección ocular. En ella recogieron diversas evidencias susceptibles de análisis.

1º.3. Prueba pericial.

Genética forense: agentes NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 .

Se halló ADN compatible con el acusado en varias muestras de sábanas y mantas; en la sábana bajera se hallan restos espermáticos humanos; ADN conjunto de ambos es en el recorte manta de la manta. En la lata de cerveza solo de Valeriano .

Los pelos hallados son compatibles con el ADN de Laura .

La muestra es semen aunque no se puede establecer cuántas células espermáticas.

Pericial médico forense.

Silvia relató que Laura contó que estaba tomando unas copas y que tenía mucho sueño y se iba a marchar y la persona con la que estaba le ofreció su casa porque estaba más cerca y fueron a la casa de él. Como a las 5 de la mañana Laura notó que la desnudaba y aunque le dijo que no y le golpeó, él la penetró sin su consentimiento. También manifestó que le dio algún beso en la mama. En la exploración manifestó que tenía dolor en el hombro, sin objetivarse lesión. Tenía enrojecimiento en la cabeza; en la exploración ginecológica tenía un hematoma en el introito y la zona vaginal eritematosa.

En el hospital manifestó que tenía dolor. Los hallazgos descritos son compatibles con el relato de Laura .

La facultativa Sra. María Dolores manifestó que analizó muestras de orina y sangre. Desde los hechos a la toma de muestra pasaron 13 horas; a las 5 de la mañana se supone que tenía más alcohol. El resultado es bastante considerable.

Eritema es un enrojecimiento . La lesión de la cabeza es por golpe que ella relata; son lesiones inespecíficas.

Las lesiones vaginales pueden producirse en una relación consentida o inconsentida.

2º. Prueba documental.

Se dio por reproducida la prueba documental , y en especial los informes forenses no impugnados y que no fueron ratificados en el juicio oral, obrantes a los folios 274-279 como Informe del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses sobre la investigación de los restos de semen, y a los folios 289-291 el informe del Servicio de Química del mismo Instituto.

II. Valoración de la prueba.

La declaración de hechos probados acoge la posición del Ministerio Fiscal con base en la prueba practicada en la vista oral: declaración del acusado; declaraciones de la presunta víctima de la agresión, y del testigo al que llamó por teléfono para que acudiera en su busca; declaraciones de los agentes policiales pruebas periciales; y prueba documental.

Se trata en el caso de un delito de naturaleza sexual, en el que -junto al acusado no existe otro testigo directo que la propia víctima, lo que obliga a extremar el control sobre las exigencias relativas al contenido de la declaración. Estas exigencias, en constante jurisprudencia, son -por todas, STS 21 de diciembre de 2016 ROJ: STS 5534/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5534-: a) Subjetivamente, debe analizarse si ha existido un previa relación nociva de donde pueda deducirse que el testimonio de la víctima responde a motivos espurios.

b) Objetivamente , debe constatarse si lo declarado por la victima denunciante es creíble en sí mismo, esto es, se trata de la narración de algo que se sostiene en su estructura racional, algo que se ha venido también llamando verosimilitud de lo expuesto como relato histórico de lo acontecido.

c) Temporalmente, debe contar con cierta proximidad y reiteración, de tal modo que no se trate de un relato perdido en el tiempo, que impida la defensa de tales imputaciones por parte del denunciado, tampoco se trata de la mimética repetición de lo acontecido como sí de un disco rayado se tratara.

c) Formalmente, ha de haber sido corroborado mediante marcadores objetivos, interrelacionados, y externos a la víctima. Y tales corroboraciones, no lo son: a') la confesión a otros de lo que la ofendida les cuenta, sean familiares más o menos próximos o amigos, pues eso nada corrobora sino que supone la misma expresión de su repetición; b') los dictámenes periciales de credibilidad de la víctima menor, pues estos informes lo que evalúan es su potencial capacidad de fabulación, no la realidad misma de lo que narra la persona informada.

Estos son mínimos a partir de cuya verificación puede valorarse como prueba de cargo el testimonio, pues sin su concurrencia habría que eliminar su capacidad incriminatoria.

El acusado afirma que la relación fue consentida. Estuvieron bebiendo juntos, se han besado por los bares, incluso una expareja le recriminó en un episodio de celos. Llegan a su casa, porque ella le ha dicho que no tiene llaves de la suya. Cuando vuelve del baño, ya en la casa, después de dormir un rato, se enrollaron otra vez. El acusado afirma que fue consentido, porque eso se nota. La penetró un momento de lado y como ella se apartó cuando él se quitó la camiseta, ya no hizo más. No eyaculó . La notó mal y ella le explicó que tenía novia y piensa que quizá por eso se sentía mal. El acusado la trató con respeto, no le haría a nadie eso porque tiene una hija.

Dña. Laura , por el contrario, afirma que se despertó porque notó que la besaban por la cintura, que la estaba quitando los pantalones. Ella se opuso, le dijo no, varias veces, le apartaba, le dio tortas y empujones. El la zarandeó, se golpeó la cabeza y se hizo daño en el hombro. Tenía mucho miedo, le hizo mucho daño. No recuerda si eyaculó.

Estos dos son los núcleos centrales de la declaración de uno y otro, ambas declaraciones mantenidas en lo esencial a lo largo del tiempo. La razón por la que la declaración de Dña. Laura nos resulta plenamente fiable es que encuentra corroboraciones dignas de tal nombre a partir del cumplimiento de los requerimientos jurisprudenciales pues: - Su testimonio no está fundado en móviles espurios, es fiable y reconoce que algunos momentos no recuerda bien por la influencia del alcohol, como el hecho de no estar segura de que se besaran en los bares (aunque le extraña porque no le gustaba físicamente). No conocía al acusado, que le cayó bien y con el que estuvo charlando y bebiendo por varios bares de DIRECCION001 .

- Ha permanecido esencialmente igual a lo largo de las distintas declaraciones . Manifiesta que no consintió y que se lo hizo saber, le golpeó y le empujó cuando le tenía encima. Que se golpeó al apartarse.

- Es objetivamente creíble. Aunque bebió alcohol, abundantes cervezas con el acusado y ya venía de beber con anterioridad, cuando no recuerda lo manifiesta; cuando son fiases lo dice expresamente. La testigo afirma que fue a la casa porque necesitaba dormir y porque le daba miedo ir a su casa, ya que aunque está cerca, en esa zona de DIRECCION001 ha sufrido varios robos, aparte de que tiene un problema en la vista. No se habló nada de sexo ni de practicarlo ni ir a la casa tuvo que ver con ello.

- Tiene también coherencia con el comportamiento observado respecto a la llamada a su amigo Juan Luis , en quien confía. Simula que llama a su hermano porque quiere salir de allí, tiene miedo. En realidad pide ayuda y la recibe actuando una vez su amigo en el lugar tal como se sentía, que había sido agredida sexualmente.

Consideramos en consecuencia que es un testimonio capaz de enervar el derecho a la presunción de inocencia, aun siendo testimonio único. Y esto es así porque tiene suficientes corroboraciones, y calificarnos como tales: - La llamada a Juan Luis y el comportamiento que sigue desde que su amigo llega y se ven con él en la calle.

Acusa a D. Valeriano delante de su amigo, le dice que diga lo que le ha hecho y como no dice nada ella misma afirma me ha violado.

- Tiene consecuencias corporales acordes con su relato y que D. Valeriano niega: golpe en la cabeza (objetivado con rojez en el cuero cabelludo), dolor en el hombro aunque no se llega a objetivar lesión. Y, sobre todo, el eritema en el introito vaginal y la vagina eritematosa. Este aspecto es importante. El acusado dice que fue una penetración casi instantánea ya que enseguida cesa al notar que se aparta Laura . En cambio, a Laura se la hace muy largo, no percibe como D. Valeriano esa rapidez, declara que él está un rato sobre ella pese a los golpes que le propina y a los empujones y a que le dice que no quiere. La vagina eritematosa y el eritema en el introito, aunque sean inespecíficos según las forenses manifiestan, resultan sumamente improbables si se trata de una penetración casi instantánea (como sostiene D. Valeriano ) y lubricada y altamente probables si se trata de una penetración dolorosa y prolongada (como afirma Dña. Laura ).

En opinión del Tribunal, aun siendo versiones contradictorias, la de Dña. Laura , que reúne los requerimientos de credibilidad objetiva y subjetiva y persistencia en el tiempo exigibles, encuentra además corroborantes objetivos que proceden de lesiones coherentes con su versión.

No nos parece que las objeciones de la defensa a la fiabilidad de Dña. Laura tengan peso probatorio, o mejor, sean contrapeso relevante de aquella fiabilidad y de los contrastes que encontramos en los datos objetivos.

Así, que duele del bar de encuentro; o de hechos que D. Valeriano afirma, los cuales son reconocidos como dudosos para ella y no negados (así, si se besaron o no en los bares). El hecho de que acudiera a la casa sabiendo que habría solo una cama es negado por Dña. Laura , que dice que no sabía si había más de una cama, que lo suponía. El reproche a que es inconcreta y vaga la descripción de la agresión le parece al Tribunal no ajustado a la realidad. El relato de Dña. Laura ha sido constante en que se despierta con la sorpresa de que le están besando y desnudando, en lugar desconocido para ella, que se coloca encima D. Valeriano , que ella le da manotazos y lo empuja, se mueve intentando evitar la penetración, que se produce de forma muy dolorosa para ella. Aunque sin duda el alcohol ingerido influye en la claridad de la percepción, lo cierto es que Dña. Laura no ha dudado nunca de los extremos nucleares del relato en lo relativo a la violencia, a su falta de consentimiento y a la forma en que lo manifestó.

De otro lado, encontramos que la coherencia interna de la versión de D. Valeriano es escasa. Si -como él dice- se sabe cuándo una mujer consiente, cuándo la relación sexual es aceptada, debe saberse en todo momento.

Esto es, según manifiesta, al principio nota el consentimiento, pero dura tan poco ese consentimiento que ella se aparta y él cesa, según manifiesta. Pero lo cierto es que no solo se aparta Dña. Laura desde el mismo instante que nota que la desnuda, sino que expresa su negativa, se mueve tratando de impedirlo y se golpea en la cabeza, se hace daño en el hombro y sufre intenso dolor durante la penetración.

Por otro lado, sin duda para hacer creíble el escasísimo margen de ejecución que el acusado describe, niega que eyaculara. Pero nuevamente aparece en ello una falta de correspondencia con la prueba, pues fue hallado semen en el pantalón de Dña. Laura (folio 276).

Creemos entonces la versión de Dña. Laura por las antedichas razones, la seguimos en su coherencia y en sus corroboraciones, y concluimos que no consintió la relación, y que D. Valeriano se la impuso con las consecuencias jurídica s que se estudian a continuación.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal en relación con el 178 del mismo precepto.

Conforme al artículo 178 CP, El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de 1 a 5 años.

Y el 179 CP establece: Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión 6 a 12 años.

El Tribunal ha declarado probado que el acusado penetró vaginalmente a Dña. Laura venciendo la falta de consentimiento de ella mediante la violencia. Según explica la STS de 15 de diciembre de 2016 ROJ: STS 5460/2016- ECLI:ES:TS:2016:5460, con cita de precedentes jurisprudenciales en el mismo sentido, la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males (Fundamento Jurídico Segundo).

En el caso, consideramos que Dña. Laura manifestó su oposición que hubo de quedarle bien clara al acusado; quien empleó la violencia que fue suficiente para vencer los empujones y golpes con los que se defendía e intentaba evitar Dña. Laura la penetración vaginal que finalmente se produjo. Hubo una agitación física y una imposición corporal suficientes para vencer la voluntad contraria y lograr por la fuerza de los hechos la penetración que el acusado se propuso.

Obsérvese que no es requisito del tipo de agresión sexual con violencia que ésta produzca resultados lesivos, ni que exista una persistencia en la oposición. El Tribunal Supremo matiza que basta la violencia necesaria (sin necesidad de oposición o de resistencia) para alcanzar el fin propuesto, como sucedió en el caso.

La condena procedente es en consecuencia, descartado que Dña. Laura consintiera la relación y habiendo empleado para lograrla violencia por parte de D. Valeriano , por delito de violación.



TERCERO.- Grado de ejecución.

La violación fue consumada.



CUARTO.- Circunstancias modificativas.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Penalidad.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la imposición de una pena de 10 años de prisión; la acusación particular la de 12 años de prisión, que se corresponde con el máximo posible.

El fundamento de la solicitud de la acusación particular es la consideración de los antecedentes policiales y penales del acusado, que le convierten -según su alegato- en un auténtico habitual en la violencia contra las mujeres y en un depredador sexual.

La información que aportan los antecedentes policiales -que no puede ser tenida en cuenta según práctica constante y general de Juzgados y Tribunales- y los penales no permite de ningún modo realizar tales afirmaciones.

A juicio del Tribunal, la aplicación de una pena ajustada a la realidad contrastada de la acción, debe tener presente las características de la misma de todo orden, y la afectación al injusto o daño causado de que es potadora la conducta del acusado.

En nuestra opinión, dicha pena ajustada a la culpabilidad es la de 7 aftas. Se trata de un ataque a la indemnidad sexual de Dña. Laura en su modalidad violenta, con una violencia que hemos descrito como suficiente para lograr el propósito propuesto por el autor, pero que debe reconocerse no es de grave intensidad y que no ha producido lesiones complementarias a la propia del bien jurídico protegido.

No le imponemos la pena mínima porque merece mayor reproche quien realiza la agresión en el habitáculo que precisamente ha ofrecido como refugio de seguridad a Dña. Laura , para evitar que caminara sola por la calle a altas horas de la madrugada.

Asimismo, le imponemos la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo duran te el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse a Dña. Laura a una distancia no inferior u 500 metros, a su domicilio o lugar de residencia y lugar de trabajo y a comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de 15 años. Asimismo en aplicación de lo dispuesto en los artículos 192 y 106-1 j) del Código Penal, la medida de libertad vigilada con la obligación de participar en programas de educación sexual por plazo de 5 años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

1º. Por las lesiones físicas, ni el Ministerio Fiscal ni la acusación especifican cantidad, así que se deriva a ejecución de sentencia su determinación.

2°. En concepto de daño moral, el Ministerio Fiscal solicita la cantidad de 2.500 euros, en tanto que la acusación particular la eleva a 6.000 euros.

Esta última cifra le parece a la Sala ajustada. La acusación particular justificó su solicitud en el reconocimiento que debía hacerse a la víctima como tal víctima, independientemente de la realización por el Estado del ius puniendi. La Sala comprende el argumento y lo comparte, pero el mismo nada dice sobre la cuantía de la indemnización. Sobre ello la prueba del daño moral, el Tribunal Supremo mantiene una doctrina que puede exponerse del siguiente modo (Cfr. Por todas, la STS 16 de junio de 2016 (ROJ: STS 2904/2016 - ECLI:ES:TS :2016:2904): - Cierto es que los perjuicios mora les por el mero hecho de la afirmación de su existencia en el elemento fáctico de la sentencia pueden con ello tener suficiente fundamento para que se entienda que del relato de hechos que fluyen inequívocamente.

- En cuanto a su cuantificación, señala el Alto Tribunal que, existen dificultades probatorias. Cuando se trata de indemnizar los daños morales los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

- Las bases para fijar el 'pretium doloris' deben atender entonces a la entidad del bien jurídico afectado y la intensidad de esa afectación.

En el caso, a juicio del Tribunal, se trata del bien jurídico indemnidad sexual, el derecho al respeto de la libre determinación en una parcela de la realidad personal tan íntima y relevante como la libertad sexual. El ataque ha sido de suma intensidad, el más grave penado en el Código Penal, la violación, que consiste en la agresión sexual violenta con penetración.

Por ello la cantidad interesad a por la acusación particular va a ser aceptada y pasará al contenido del fallo de la sentencia.

SÉPTIMO.- Imponemos al recurrente las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados

Fallo

CONDENAMOS A Valeriano COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO DE VIOLACIÓN, A LA PENA DE 7 AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse a Dña. Laura a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio o lugar de residencia y lugar de trabajo y a complicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de 20 años. Asimismo en aplicación de lo dispuesto en los artículos 192 y 106-1j) del Código Penal, la medida de libertad vigilada con la obligación de participar en programas de educación sexual por plazo de 5 años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Dña. Laura en la cantidad de 6.000 euros por daños morales, y en la que se determine en ejecución de sentencia por las lesiones. ales cantidades devengarán el interés establecido en el artículo 576 Ley de Enuiciamiento Civil.

Le condenamos al pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.