Sentencia Penal Nº 77/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 96/2020 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00077/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

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Modelo: 213100

N.I.G.: 06044 41 2 2017 0004590

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000096 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DON BENITO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000348 /2018

Recurrente: Celestino

Procurador/a: D/Dª FRANCISCA RUIZ DE LA SERNA

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JOSE POZO SANCHEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Núm. 77/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso Penal núm. 96/2020

Procedimiento Abreviado/Juicio Oral núm. 348/2018

Juzgado de lo Penal de Don Benito.

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En la ciudad de Mérida a veintiséis de mayo de dos mil veinte.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado/Juicio Oral número 348/2018, procedente del Juzgado de lo Penal de Don Benito, al que le ha correspondido el Rollo de Apelación número 96/2020, seguida contra el acusado, Celestino, representado por la procuradora doña Francisca Ruiz de la Serna y defendido por el letrado don Francisco José Pozo Sánchez, por un delito de ALZAMIENTO DE BIENES, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrada del Juzgado de lo Penal de Don Benito se dictó sentencia en fecha veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve que contiene el siguiente:

'FALLO: CONDENOa Celestino, como autor criminalmente responsable de un delito DE ALZAMIENTO DE BIENES, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y DIECISÉIS MESES DE MULTA, a razón de una cuota diaria de 6 euros, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , para el caso de impago, condenándole al pago de las costas del presente procedimiento.

Le condeno a que indemnice a Felipe, en la cantidad de 2.217,43 euros. Esta cantidad deberán actualizarse conforme al art. 576 de la Lecrim '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal de Celestino, dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal por un plazo de diez días para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo en alzada el Ministerio Fiscal impugnando dicho recurso y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 96/2020 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo el día dos de abril pasado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia:

Se declara probado que el acusado Celestino, DNI NUM000, mayor de edad, con antecedente penal no computable a efectos de reincidencia por ser de distinta naturaleza al delito que se le imputa, con ánimo de obtener un beneficio ilícito en perjuicio de tercero, el 29 de enero de 2016, constituyó la empresa Manucar 2016 SL., con un capital de 4.700 euros, a fin de eludir el pago de las deudas contraídas por su empresa Autos 'Las Cumbres' S.L.U., en particular de la deuda contraída con Felipe por la venta de un vehículo turismo marca Mercedes Benz, matrícula .... RQN, cuyo coste de reparación por vicios ocultos fue de 1.682,14 euros.

Esta deuda fue reclamada extrajudicialmente por el acreedor, mediante el envío de un burofax el 21/09/2015, y a través del procedimiento Monitorio 443/2015, y del Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 107/2016, ambos del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Don Benito , siendo todas las acciones del acreedor, infructuosas para el resarcimiento de su derecho.

En la fecha de interposición de la denuncia, el 2 de marzo de 2017, la deuda ascendía a 2.186,78 euros, más 30,65 euros en concepto de intereses'.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia condenatoria por un delito de alzamiento de bienes, se alza la representación procesal del condenado, Celestino por dos motivos. El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso.

En esencia se indica en los hechos probados que el acusado constituyó una sociedad mercantil con la finalidad de eludir las deudas contraídas por una primera sociedad limitada que tenía el mismo objeto social y, concretamente, la deuda reclamada primero extrajudicialmente y posteriormente de forma judicial por Felipe por la venta de un vehículo que tenía vicios ocultos.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso de apelación.

Se alega infracción del artículo 24 de la Constitución en cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva.

En el cuerpo del escrito se indica que el Sr. Felipe estaba reclamando un crédito inexistente en cuanto que el perjudicado no tenía la factura de reparación del vehículo, ni ha acreditado la reparación del vehículo. Al efecto cita una sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2011 en la que se exige que la sustracción de los bienes ha de ser efectiva, ni consta que las empresas fueran descapitalizadas intencionadamente, por lo que los hechos no son constitutivos de infracción penal.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

En el recurso se mezclan cuestiones inconexas relativas al principio de presunción de inocencia, la valoración de la prueba en la instancia y los requisitos del delito de alzamiento de bienes.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución) e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación; una prueba constitucionalmente obtenida; una prueba legalmente practicada y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados; así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo; 231/2015, de 22 de abril; 758/2018, de 9 de abril de 2019 y 532/2019, de 4 de noviembre).

En este caso, el recurrente no discute que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías y constitucionalmente obtenida. En realidad se discrepa de la valoración probatoria llevada a cabo por la Magistrada del Juzgado de lo Penal. Y como hemos dicho reiteradamente, por principio la valoración probatoria corresponde al Juzgado de Instancia procediendo su revisión por este Tribunal únicamente en el caso de que la valoración sea ilógica y contraria a las reglas de la normalidad social y las reglas de la experiencia. Las consecuencias en ambos casos pueden llevar a una sentencia revocatoria de la instancia, bien se entienda que la presunción de inocencia se desenvuelve en un plano objetivo y la segunda en un plano subjetivo.

En cuanto a las sentencias condenatorias, la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 555/2019, de 13 de noviembre de 2019, deja bien claro que el órgano de 'ad quem' (de apelación en este caso) si no considera que la valoración de la prueba es ilógica o irracional desde criterios objetivos, deberá asumir ese proceso valorativo de la prueba realizado por el tribunal 'a quo' (de instancia), aunque no lo comparta, y respetar los hechos que este declare probados, que solo podrá corregir si la valoración del 'a quo' está falta de racionalidad o es arbitraria.

Pues bien, carece de fundamento del recurrente. No estamos ante un crédito inexistente. Tan es así que con la petición de proceso monitorio tuvo que presentarse necesariamente un principio de prueba documental del derecho del peticionario ( artículo 815 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que dio lugar a la admisión del proceso monitorio 443/2015 y ante la ausencia de oposición al proceso de ejecución de títulos judiciales 107/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Don Benito en ambos casos. Correlativamente, se constituye la nueva sociedad con el mismo objeto social, conocedor de la existencia de deuda. Deuda que sí está documentada, no sólo porque, como hemos dicho, da lugar a la admisión del proceso monitorio, sino porque así consta en los autos al folio 110, donde se incorpora el presupuesto de reparación del automóvil vendido de 8 de julio de 2015 por importe de 1.682,14 euros. Pero lo más importante no es que exista un presupuesto de reparación, sino que existe un título ejecutivo derivado de una deuda dineraria, líquida, determinada, vencida y exigible.

El artículo 257.1 castiga al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores y a quien, con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación; en este precepto, ab initio, podría tener encaje la conducta denunciada.

El alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes, no requiriendo la producción de una insolvencia total y real, pues, el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución, sino a la de agotamiento del delito.

Los elementos de este delito son (v. gr. sentencia del Tribunal Supremo 355/2017, de 17 de mayo):

1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que puede ser vencido, líquido y exigible, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2º) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el deudor; la estructura de la acción delictiva es totalmente abierta, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones'.

3º) Un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos, si bien no se requiere un propósito de defraudar diverso del dolo en sí mismo, dado que el autor, que conoce los elementos del tipo objetivo, ya tiene todo el conocimiento necesario para comprender que produce un daño a sus acreedores, bastando, por tanto, para su comisión, que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

Y hemos de añadir que, como tiene establecido reiteradamente la jurisprudencia, -entre otras, sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2 de octubre de 2012, Recurso núm. 273/2012-, no concurre este delito cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la sustracción de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado.

En este caso concreto, concurren todos los elementos del delito. Ya hemos explicado que negado el primero, la previa existencia de un crédito, que no necesariamente ha de estar vencido, bastando la inminencia de su vencimiento o liquidez, el mismo consta por la existencia de un título ejecutivo firme en el que se constata la deuda vencida, determinada, líquida y exigible.

Y en cuanto la negación del dolo, el acusado con su conducta era consciente de que con su actuación producía un daño a sus acreedores que veían impedidos o dificultados el cobro de sus bienes.

CUARTO.- Segundo motivo del recurso de apelación.

Se alega infracción del principio de intervención mínima. Considera que con la actual redacción tras la reforma del Código Penal, el alzamiento de bienes ha quedado reducido a una conducta residual perdiendo su condición de tipo básico al comprenderse en el mismo solamente las conductas fácticas de desaparición u ocultamiento de bienes con el ánimo de perjudicar a los acreedores. Alude también a la interpretación restrictiva de los tipos penales y a la existencia de mecanismos procesales civiles para el cobro de la deuda. Se refiere al principio de intervención mínima en cuanto que los tipos penales sólo tienen que recoger valores e intereses relevantes para el mantenimiento de la sociedad, sin que toda alteración del bien resulte relevante para el derecho penal.

QUINTO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

El principio de intervención mínima del derecho penal, impone a los órganos legisladores no utilizar el recurso a la amenaza penal, sino cuando se trata de actos lesivos o peligrosos -frente a cuya perpetración no haya un medio disuasorio menos aflictivo- que dañen o pongan en peligro de una forma intolerable bienes jurídicos especialmente relevantes para mantener el correcto funcionamiento de un modelo de sociedad libre, justa y democrática.

Lo anterior constituye un mensaje dirigido a los órganos legislativos, a quienes -como representantes democráticamente elegidos y representantes del pueblo que es titular de la soberanía y de las funciones fundamentales que integran su contenido, entre ellas, la sancionadora («ius puniendi»)- corresponde valorar qué comportamientos cumplen esos requisitos mínimos que legitiman la amenaza de una pena y, en su caso, cuál haya de ser ésta.

Por supuesto, el poder legislativo -al igual que cualquier otro del Estado- no puede ejercer arbitrariamente su potestad punitiva, sino que ha de moverse dentro de los límites fijados por la Constitución, como ley fundamental y suprema de la pirámide normativa y como es sabido, el control de la corrección del ejercicio de aquella potestad corresponde al Tribunal Constitucional, como consecuencia del planteamiento de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad.

No siendo así, el juzgador ordinario carece de poder para controlar el ejercicio de la potestad legislativa por los órganos a los que se atribuye. Es decir, es el poder legislativo el que penaliza y despenaliza conductas, y la conducta del denunciado tiene encaje en el artículo 257 del Código Penal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014 (núm. 434/2014, rec. 2165/2013) nos dice: '... reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio ', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal'.

Por lo demás, este Tribunal discrepa de la interpretación que el recurrente hace del artículo 257 núm. 1 y 2 del Código Penal tras la reforma penal por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Dicha reforma no ha supuesto la modificación de los dos primeros números del artículo 257 núm. 1 del Código Penal. En la exposición de motivos de la reforma se nos dice:

'Se lleva a cabo una revisión técnica de los delitos de insolvencia punible que parte de la necesidad de establecer una clara separación entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución, a las que tradicionalmente se ha entendido referido el delito de alzamiento de bienes, y los delitos de insolvencia o bancarrota. Estos grupos de delitos pasan a estar regulados en capítulos diferenciados.

Dentro de los delitos de frustración de la ejecución se incluyen, junto al alzamiento de bienes, dos nuevas figuras delictivas que están llamadas a completar la tutela penal de los procedimientos de ejecución y, con ello, del crédito, y que son habituales en el Derecho comparado: de una parte, se tipifica la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución; y de otra, la utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la autoridad'.

Es decir, la modificación es únicamente de correcta técnica legislativa, permaneciendo invariables las conductas ya existentes de alzamiento de bienes. Tan es así, que tras la reforma del año 2015 la jurisprudencia ha continuado invariable al describirnos cuales son los requisitos del alzamiento de bienes en sentencias, como la ya citada, del Tribunal Supremo 355/2017, de 17 de mayo o 67/2016, de 8 de febrero, 552/2016, de 22 de junio y 51/2017, de 3 de febrero.

SEXTO.-Por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley Procesal Penal es procedente declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa:

Fallo

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por Celestino, representado por la procuradora doña Francisca Ruiz de la Serna, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Don Benito en fecha veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia y todo ello, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Debido a la declaración del Estado de Alarma acordado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo de 2020 (BOE de la misma fecha), los plazos se empezarán a computar desde la fecha en que se deje sin efecto la suspensión acordada en dicho Real Decreto y sus prórrogas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados, DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO y DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-