Sentencia Penal Nº 77/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 871/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera Bis

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 871/2019

SENTENCIA Nº 000077/2020

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Ilmos. Sres. Magistrados :

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Doña Paz Aldecoa Álvarez de Santullano

Don Ernesto Sagüillo Tejerina

Doña María Gallardo Monje

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En Santander, a 7 de febrero de 2020.

Este Tribunal de la Sección Tercera Bis de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado núm. 157/2019 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Santander, Rollo de Sala núm. 871/2019, seguida por delito de apropiación indebida contra Raúl, representado por la Procuradora Sra. Aguirre González y asistido por la Letrada Sra. Sarmiento Saiz, constando las circunstancias personales del acusado en la recurrida, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública.

Ha sido parte apelante en este recurso el condenado, Raúl, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular, entidad IGUALATORIO MÉDICO QUIRÚRGICO COLEGIAL, S.A. DE SEGUROS, representada por el Procurador Sr. Martínez Rodríguez.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Dña. María Gallardo Monje.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO.-En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 21/10/2019 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo es del tenor literal siguiente:

HECHOS PROBADOS:

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado D. Raúl, con DNI nº NUM000, mayor de edad, con antecedentes penales inoperantes a efectos de reincidencia, quien prestaba sus servicios laborales como informático y responsable de seguridad y del Departamento de informática de la entidad Igualatorio Médico-Quirúrgico Colegial, S.A. de seguros ( IMQ), desde el año 1990 hasta el cese de su relación laboral por despido, confirmado en la Jurisdicción Social, cesando efectivamente en la prestación de sus servicios el 20 de Noviembre de 2017, aunque se encontraba en situación de incapacidad laboral transitoria desde el 29 de Octubre de 2017.

El acusado entre otras de sus funciones efectuaba la compra y recepcionaba el material informático del departamento que dirigía, entre otros dos dispositivos, en Septiembre del año 2010 un ordenador MacBook Pro 2.4 4/2015 13 W y en Abril de 2016 tres Tablets Surface pro

4256 gb i5 y sus accesorios, una de ellas para uso exclusivo del acusado por razón de sus funciones.

El acusado una vez concluida su relación laboral, fue requerido por la empresa para el devolución y entrega de ambos dispositivos, a lo que se niega manifestando que no se encuentran en su poder sino en las dependencias de la empresa, pese al hecho de pretender disponer la venta del ordenador portátil MacBook a terceros, a través de conversaciones mantenidos por correo electrónico con posibles adquirientes.

El ordenador portátil MacBook ha sido tasado en 380€ y el equipo Surface en 1110€, en ambos casos teniendo en cuenta su antigüedad y correspondiente depreciación.

FALLO :

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Raúl como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, de un delito de apropiación indebida tipificado en el Art. 253.1 del CP , a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Raúl es condenado a abonar a la entidad Igualatorio Médico-quirúrgico Colegial S.A. de Seguros de la cantidad de 1.490€ más los intereses legales conforme al Art. 576 de la LEC .

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Por el acusado, con la defensa y representación indicadas, se ha interpuesto recurso de apelación. Admitido a trámite y dado traslado del recurso a las demás partes, conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Tercera Bis de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, en la que tuvo entrada el día 16/12/2019, siendo designado Magistrado Ponente Dña. María Gallardo Monje. Tras el examen y deliberación del recurso interpuesto, se ha resuelto conforme a continuación se expone.

Se aceptan los de la resolución impugnada, ya descritos en el Antecedente de Hecho Primero de la presente.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal del condenado, Raúl, se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia, que le condena como autor responsable de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 del Código Penal, planteando, como motivos de impugnación, una suerte de alegaciones que cuestionan la valoración o apreciación de las pruebas practicadas y que trata de desvirtuar los testimonios de los diferentes testigos, todos ellos trabajadores del IMQ y, por ello, según refiere la parte, inveraces en sus respuestas. Insiste la defensa del acusado en que no existe prueba directa de la apropiación de los equipos electrónicos, e insiste también en la existencia de motivos espurios en la querella de la entidad médica. Subsidiariamente, se interesa que se aplique la atenuante de reparación del daño, ex art. 21.5 del Código Penal, con el argumento de haber consignado la fianza de 1.986,66 euros.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se oponen al recurso, interesando la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-El recurso no puede prosperar. El motivo de impugnación que cuestiona la valoración de la prueba que realiza la Juzgadora de instancia, y que se sustenta en meras alegaciones e interpretaciones subjetivas del recurrente, no puede ser acogido en esta alzada. Conviene así recordar que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de noviembre de 1990 y de 14 de marzo de 1991, entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, y SSTS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2003 y de 29 de enero de 2004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes:

a) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia;

b) que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes;

c) que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio; o,

d) cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Así, y aún cuando legítimamente las partes, e incluso el Tribunal de apelación, pueda discrepar de la valoración prima facieque se efectuó de las pruebas por el Magistrado de instancia, se debe respetar su contenido salvo que haya incurrido en error manifiesto o que el resultado de las pruebas declarado no conduzca, conforme las reglas de la lógica, a la consecuencia absolutoria o condenatoria que haya emitido.

Ninguna de estas circunstancias concurre en el caso que nos ocupa, donde tampoco cabe afirmar que la prueba practicada haya sido insuficiente, a pesar de que es cierto que no existe prueba directa del hecho, esto es, no hay un testigo que afirme haber visto al acusado, Sr. Raúl, llevarse el material informático del despacho el último día que prestó servicios en la entidad médica. Por el contrario, si existen indicios que sustentan la condena: el acusado, Sr. Raúl, mantuvo una relación laboral con la querellante desde el año 1990 y hasta el 20 de noviembre de 2017, si bien desde el 29 de octubre se hallaba de baja por incapacidad laboral. Es un hecho acreditado también que el cese definitivo del Sr. Raúl obedece a un despido disciplinario. Y es igualmente consentido que el Sr. Raúl era el responsable del departamento informático del IMQ. La controversia radica, pues, en decidir si los dos dispositivos informáticos, una Tablet y un MacBook, que el acusado reconoce que utilizó en el ejercicio de sus funciones, fueron oportunamente entregados en la empresa cuando se produjo su salida. El Sr. Raúl manifiesta que los dejó en su puesto de trabajo en la Clínica Mompía y argumenta que eran dispositivos de uso compartido, no exclusivo de él, algo que contradicen los demás testigos, tal y como de forma casi literal refleja la Juzgadora de instancia en sus Fundamentos. Y como adelantábamos ut supra, la defensa del acusado para atacar la credibilidad de estos testimonios se ampara en meras suposiciones o conjeturas, pues lo cierto es que todos los intervinientes, sin excepción, han coincidido en afirmar que el acusado era el usuario tanto del MacBook como de la Tablet. Y es a partir de estos testimonios donde se construye la condena que, como ya se dijo, se sustenta en prueba indiciaria, pero perfectamente válida y suficiente como prueba de cargo. En este sentido, debe recordarse, que a falta de prueba directa, la llamada prueba indiciaria resulta suficiente para enervar el principio de presunción de Inocencia siempre que concurran unos determinados requisitos, que el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 16 de octubre de 2013 y de 6 de mayo de 2010 por citar algunas de las más recientes, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido de forma incesante. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1) Que el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados;

2) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados;

3) Que sean plurales o siendo un hecho único posea una singular potencia acreditativa y concomitantes al hecho que se trate de probar, y que cuando sean varios estén interrelacionados, de modo que se refuercen entre sí;

4) Que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de dichos indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y a la participación en el mismo del acusado;

5) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 entre otras), no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa.

Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24). La primera de dichas sentencias del Tribunal Supremo, continúa diciendo que en este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, afirman que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben de considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial; señalando que existe mayor riesgo de debilidad en aquel razonamiento judicial que tienen lugar en el ámbito de la denominada prueba de indicios, por cuanto su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. Así pues, a la hora de analizar la razonabilidad de esa regla de inferencia que relaciona los indicios con el hecho probado, dicha jurisprudencia entiende que solo cabe hablar de insuficiencia desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16 de abril). En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante. De lo anterior cabe deducir que la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria.(...)Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante.

Al hilo de dicha doctrina, la Sala entiende que la hipótesis aceptada en la sentencia no sólo no es ilógica, arbitraria o absurda, sino que se muestra como la más probable atendidas las circunstancias concurrentes.

TERCERO.-Tampoco puede prosperar la pretensión de que se aprecie la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, ex art. 21.5 del Código Penal, por haber consignado el acusado el importe que en concepto de fianza le fue requerido en el Auto de apertura de Juicio Oral, de 21 de enero de 2019. Para el análisis de este motivo resulta muy esclarecedora la STS 467/2015, de 20 de julio, que recuerda que por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante ' ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial: 1) El elemento cronológicose amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica; y 2) El elemento sustancialde esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

En formulación actual de la atenuante ha desaparecido toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante:

a) La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir;

b) Todas las atenuantes ex post facto(reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal;

c) Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló;

d) Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Por ello, la jurisprudencia ha destacado reiteradamente el carácter objetivo de la atenuante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

En el presente caso, la consignación de la suma de 1.986,66 euros es la respuesta de la defensa del Sr. Raúl ante el requerimiento contenido en el Auto de apertura de Juicio Oral, en el que se apercibe al acusado de que, caso de no consignar voluntariamente el importe de la fianza, se podría proceder al embargo de sus bienes.

Debe pues desestimarse el recurso interpuesto por el Sr. Raúl.

CUARTO.-Se imponen al condenado recurrente las costas del presente recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Raúl, contra la Sentencia nº 258/2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santander, de fecha 21 de octubre de 2019, a que se refiere este rollo, Y QUE SE CONFIRMA, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Notifíquese la misma a todas las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, sin perjuicio no obstante de la posibilidad de interponer contra la misma el recurso extraordinario de casación por infracción de Ley previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Hecho lo anterior devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.-