Sentencia Penal Nº 77/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1747/2018 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

PC 914934564

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL: 1.747/2018

Sumario Ordinario 343/2018

Juzgado de Instrucción nº 6 de Parla

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

DON MANUEL REGALADO VALDÉS

DON IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 77/2020

En Madrid, a seis de febrero de dos mil veinte

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Sumario Ordinario nº 1.747/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Parla, seguido de oficio por un supuesto delito contra la libertad sexual, habiendo intervenido las siguientes partes procesales: El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública; la acusación particular ejercitada por D.ª Gema, asistida por el Letrado Sra. Tejera Beamud y representada por el Procurador de los Tribunales Sr. González Pomares; y el acusado, D. Valeriano, defendido por el Letrado Sr. Cardo Castillejo y representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Gutiérrez Sanz.

Ha sido Ponente el Magistrado D. Ignacio González Vega, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181, apartados 1º y 4º, del Código Penal; acusando como responsable del mismo, en concepto de autor a D. Valeriano; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusiera la pena de cinco años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximarse a D.ª Gema y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante cinco años; así como al pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a D.ª Gema en la cantidad de 6.000 euros en concepto de daño moral.

Segundo.-La acusación particular, por su parte, en idéntico trámite, calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de violación, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal; o, subsidiariamente, de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181, apartados 1º y 4º, del Código Penal; acusando como responsable del mismo, en concepto de autor a D. Valeriano; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusiera las siguientes penas: por el delito de violación, diez años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; o, subsidiariamente, por el delito de abuso sexual, ocho años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con la medida de ocho años de libertad vigilada, al amparo del artículo 192, apartado 1º, del Código Penal; así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a D.ª Gema en la cantidad de 10.000 euros en concepto de daños morales, con los intereses legales correspondientes.

Tercero.-La defensa del acusado, en igual trámite, negando los hechos de las acusaciones, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Cuarto.-Recibida la causa en este Tribunal para enjuiciamiento, se celebró la vista correspondiente el día señalado, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.

Único.-Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado, D. Valeriano, mayor de edad, en cuanto nacido en fecha NUM000 de 1991, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM001, y sin antecedentes penales; el día 15 de abril de 2018 concertó una cita con D.ª Gema, a quien había conocido unos quince días antes a través de la aplicación 'TINDER', tiempo durante el cual habían intercambiado mensajes, comentando su común afición a la fotografía.

El referido día, sobre las 19:30 horas, Gema y el acusado se encontraron en la parada de autobús de la localidad de Pinto, dirigiéndose posteriormente ambos al estudio de fotografía que aquella tenía en la calle Edmundo Meric, nº 12 de Pinto.

Una vez allí, Gema le enseñó el estudio al acusado, sentándose a continuación en un sofá, donde comenzaron a hablar, entre otras cuestiones, sobre sus lo que buscaba cada uno en la aplicación TINDER'. En dicha conversación el acusado le dice que su interés es sexual en tanto que Gema le manifiesta que acababa de romper con su pareja y no buscaba sexo ocasional, sino una relación sentimental estable.

En este momento, el acusado se acerca a Gema y comienza a tocarle la pierna, apartándose la joven. A continuación, como el acusado manifiesta estar cansado, se van a la habitación donde se encuentra el sofá cama. Él se tumba y ella se coloca en un lateral, ante lo cual aquel le dice que no es muy cariñosa y le besa en la boca, sintiéndose ella muy incómoda y diciéndole en varias ocasiones que no quería hacer nada, que no se sentía a gusto. El acusado, desoyendo las palabras de la joven, le dice que con el poco tiempo que tiene no va a perderlo, y, pese a que nuevamente Gema le dice que no quiere mantener relaciones sexuales, aquél de un tirón le quita los pantalones y las bragas y la penetra vaginalmente, insultándola con calificativos como zorra y puta. La joven sintió temor ante esta conducta y quedó paralizada, en estado de shock.

Ante la conciencia de que su oposición y resistencia eran inútiles, en un momento de lucidez, Gema solicita al acusado que al menos se pusiera un preservativo, a lo que accede éste ante la insistencia de aquella, saliendo de la habitación. Al regresar, como quiera que no podía colocarse el preservativo, el acusado se puso más violento, agarrando a Gema del cuello, forcejeando y diciéndole que se iba a enterar y que por zorra se iba a tener que tomar la píldora del día después. La joven, que había intentado apartar al acusado, al ver que este cada vez se ponía más violento, dejó de oponer resistencia para no salir peor parada de la situación, volviendo el acusado a penetrarla vaginalmente y seguidamente a introducir sus dedos en la vagina, manifestándole ella que le hacía daño y consigue quitárselo de encima, abandonando posteriormente juntos la vivienda en dirección a la parada del autobús.

Fundamentos

Primero.-Resulta prioritario llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, otorgando la tutela judicial efectiva que las partes se merecen, posibilitando el acceso a los recursos, si a ello hubiera lugar.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios: La declaración del acusado; las testificales de la afirmada víctima, de los agentes de la Guardia Civil que instruyeron el atestado y de D. Octavio, propuesto por la defensa, así como la documental obrante en las actuaciones -entre ella, la pericial médico forense- y que se da por reproducida.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre).

En el caso objeto de enjuiciamiento, por la prueba practicada en el acto del juicio oral se puede concluir que han quedado acreditados los hechos objeto de acusación. Nos encontramos ante unas versiones contradictorias. En efecto, el acusado en todo momento sostiene que ha mantenido relaciones sexuales con Gema con su consentimiento, extremo que ella niega, ni tan siquiera se insinuó.

Hemos de resaltar la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes -acusación y defensa- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el proceso, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el art. 24, apartado 2º, de la Constitución, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testigo, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen -salvo que decida acogerse a la dispensa de prestar declaración prevista en los arts. 416.1 y 707 de la LECrim- y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y/o de falso testimonio.

De ahí que una reiterada jurisprudencia viene señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicada tienen el valor de prueba testifical de cargo, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando resulte suficientemente contrastada su autenticidad, a criterio del Juez o Tribunal enjuiciador.

De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como los contemplados, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, entendiéndose que 'nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad', pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, como señala la STS nº 725/2007, de 13 de septiembre, con cita de las SSTS nº 409/2004, de 24 de marzo; 104/2002, de 29 de enero; y 2035/2002, de 4 de diciembre. En idéntico sentido, la STS nº 593/2009, 8 de junio, y la STC nº 9/2011, 28 de febrero.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiendo que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. Y 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

1) Al referirse a la ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, se alude a la que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; y b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11 de mayo de 1994).

En el caso que nos ocupa, la afirmada víctima es una persona mayor de edad y de la que no consta que tenga ninguna alteración mental. Ella misma descarta, en su declaración, que hubieran consumido drogas o alcohol el día de los hechos. Sobre el riesgo de contraer una enfermedad o quedar embarazada como motivo alegado por la defensa para cuestionar la credibilidad de Gema, señalar que la misma insiste en reclamar justicia, declarando en las sucesivas fases del procedimiento a pesar de haber descartado aquellos riesgos. En cuanto al tratamiento psicológico, la perjudicada manifiesta que le dieron cita para dos meses tras la agresión sexual y posteriormente se la cancelaron, no teniendo fuerza luego para acudir al psicólogo y revivir nuevamente aquella experiencia traumática.

Otro de los parámetros utilizados habitualmente para cuestionar la credibilidad de la víctima, es el lapso de tiempo transcurrido desde que se producen los hechos hasta la presentación de la denuncia, que ha de ser igualmente valorado con suma prudencia. Así se desprende de lo señalado en la STS nº 725/2007, de 13 de septiembre: 'La Sala no duda de que el testimonio de quien acude a la autoridad judicial denunciando hechos que se remontan a varios años antes ha de ser valorado con especial precaución. En hechos de la naturaleza del que nos ocupa, pesan en la decisión de la víctima sobre si acudir o no a la policía o al Juzgado de Guardia factores que no son de tan difícil comprensión. Lo señala la experiencia y, por ejemplo, el conocimiento público y notorio de significativas estadísticas de agresiones semejantes no denunciadas. Dependiendo de las circunstancias pueden admitirse lapsos de tiempo más o menos largos y se tienen ciertamente experiencias judiciales de denuncias al cabo de varios años de agresiones físicas y también sexuales de gravedad, incluso continuadas, que posteriormente se han visto confirmadas en modo de sentencias condenatorias, aludiendo en el caso concreto a situaciones de vergüenza y de temor'. Criterio que reitera la STS de 27 de Abril del 2010.

En el presente asunto, Gema formula denuncia dos días después pues estaba desconcertada, tenía miedo y no sabía muy bien que hacer. Indica que se sentía mal al ser ella quien le había llevado a su casa y que pudiera entenderse que había provocado la situación. Consecuencia de ello es que no procede la activación del protocolo de agresión sexual y de la comisión judicial debido al transcurso de mas de 48 horas desde que se produjeron los actos de naturaleza sexual pues el parte médico y la propia denunciante indicaban la ausencia de lesiones y que la misma se había duchado y cambiado de ropa. El testigo, D. Octavio, amigo de la víctima, refiere que esta le relató lo sucedido ese mismo día, por la noche, 'que la violaron', que no había consentido y se encontraba asustada, primero por mensajería instantánea y luego presencialmente. Él es quien le anima a denunciar los hechos dado que ella tenía miedo. El testigo, tras la denuncia, le acompaña personalmente al hospital y aclara que nunca había visto a su amiga tan asustada. Él mismo señala que la notó que no estaba bien (ni ahora tampoco), incluso cuando mantuvieron la primera conversación por whatsapp y eso que es difícil de detectar el tono. En ningún momento le comentó ella que ese miedo estuviera motivado por no haber tenido relaciones sexuales con preservativo -precisa el testigo a preguntas de la defensa-.

2) La valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en siŽ misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; y b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esteŽ apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 de la LECrim), puesto que, como señala la STS de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etc.

Cierto que la tardanza en formular denuncia ha impedido activar el protocolo de agresión judicial y de comisión judicial, tal y como indicábamos anteriormente. Como señala la médico forense en su informe (obrante al folio 172 de las actuaciones) y ratificado por un segundo médico forense (obrante al folio 97 del rollo), en el parte de lesiones y revisión en ginecología de tres días posteriores a la agresión aportado por la afirmada víctima no se observan lesiones físicas ni intragenitales ni perigenitales ni extragenitales. La misma refiere a la perito haber sido 'forzada, agarrada del cuello', forcejeo con arañazos y penetración vaginal. Igualmente, contamos con los testimonios de referencia de su amigo Octavio, comentado anteriormente, y de los agentes de la Guardia Civil con carnés profesionales números NUM002 y NUM003, tanto el instructor como el secretario del atestado, respectivamente, quienes se ratifican en el mismo. El primero recoge la denuncia de Gema, que iba acompañada por una amiga, y refiere haber tenido una relación sexual en contra de su voluntad. Precisa el testigo que su declaración se vio interrumpida en momentos delicados, teniendo que darle un vaso de agua. Al día siguiente, se practicó la inspección técnico ocular en la vivienda de Gema, presentando una distribución que se corresponde con la descrita por la denunciante, y que no había sido manipulada desde el momento en que se produjeron los hechos. En la habitación donde supuestamente se desarrollaron los actos de naturaleza sexual hay un sofá cama con la colcha removida así como un preservativo extendido y una papelera con restos de papel con posibles vestigios de naturaleza biológica que fueron remitidos para su estudio. También efectuaron el volcado de mensajes de whatsapp previos y posteriores al encuentro entre acusado y víctima que obran en los folios 77 y siguientes de las actuaciones.

3) Por persistencia en la incriminación se deriva que la misma debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18 de junio de 1998); b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; y c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

A este criterio se refiere la STS nº 613/2015, del 19 de octubre, 'La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado solo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, siŽ que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni la sucesiva ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva' ( SSTS nº 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).

La afirmada víctima ha declarado hasta cuatro veces a lo largo del procedimiento. La primera manifestación se produce en la denuncia que presenta ante el puesto de la Comandancia de la Guardia Civil de Pinto, el 17 de abril de 2018, dos días después de ocurridos los hechos (folios 9 y siguientes de las actuaciones). En esta primera comparecencia refiere solamente una penetración en la que el acusado eyacula, desconociendo si lo hizo dentro o fuera de la misma. La segunda declaración se produce al día siguiente (el 18 de abril de 2018), ampliando la denuncia inicial, en las citadas dependencias policiales (folios 21 y siguientes de las actuaciones), con posterioridad a la práctica de la diligencia de inspección ocular en la vivienda donde acontecieron los hechos. Especifica la víctima, a preguntas de los funcionarios policiales, que hubo una primera penetración vaginal sin utilizar preservativo. Tras solicitar al acusado que se pusiera el preservativo, y al intentar colocárselo inútilmente, este la penetró en la vagina por segunda vez. Cuando eyaculó se incorporó y penetró vaginalmente a la denunciante con los dedos. La tercera declaración ya se realiza en sede judicial, en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Parla, el 16 de mayo de 2018, y la víctima confirma que hubo dos penetraciones vaginales y una posterior introducción de los dedos en la vagina (folios 145 y siguientes de las actuaciones). Y la cuarta y última declaración de la víctima es la que se realiza en el acto del plenario donde ratifica esos actos de naturaleza sexual.

Por otra parte, la coherencia y persistencia entre las distintas declaraciones sumariales y del juicio oral no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones ( STS nº 833/2009, de 28 de julio). En todo caso, la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo ( STS nº 294/2008 de 7 de mayo).

En este caso, la declaración de la perjudicada es uniforme, coincidente y persistente, en términos generales, a lo largo del procedimiento. Cierto que a medida que pasa el tiempo el relato de la víctima es más detallado. La razón por la que en la primera declaración policial únicamente denuncia una penetración era debido -según explica- a que estaba acompañada por una amiga a la que no le había contado todo, se hallaba incómoda, y como ella misma señala, se trata de un suceso traumático y difícil de narrar. En la segunda declaración, tras la inspección ocular, rememora más detalles y además se encontraba a solas con la Guardia Civil.

Mientras el acusado declara que quedaron ese día para mostrarle Gema el estudio, debido a la común afición a la fotografía, esta matiza que pronto se percató de que aquel no tenía ningún interés en conocer el estudio. De igual forma, la testigo-víctima relata como una vez sentados en el sofá se da cuenta de las intenciones del acusado quien comenzó con acercamientos físicos, tocándole la pierna, y ella se apartaba al sentirse incómoda.

A continuación, como el acusado manifiesta estar cansado, llegando a insistir, se van ambos a la habitación donde se encuentra el sofá cama. Él se tumba y ella se coloca en un borde, ante lo cual aquel le dice que no es muy cariñosa y le besa en la boca, sintiéndose ella muy incómoda y diciéndole en varias ocasiones que no quería hacer nada, que no se sentía a gusto. El acusado, desoyendo las palabras de la joven, le dice que con el poco tiempo que tiene no va a perderlo, y, pese a que nuevamente Gema le dice que no quiere mantener relaciones sexuales, aquél se pone violento, le tira fuertemente de la ropa y le quita los pantalones y las bragas y la penetra vaginalmente con el pene, insultándola con calificativos como zorra y puta. La joven sintió temor ante esta conducta y quedó paralizada, en estado de shock.

La denunciante al mostrarse violento el acusado cuando le quita la ropa, se queda paralizada, sabiendo además que se hallaban en una casa en la que no había ninguna persona alrededor. Durante los hechos la víctima estaba totalmente bloqueada, ausente y temerosa, no siendo consciente de la gravedad de los mismos.

La violencia se produce cuando el acusado le insultaba y le azotaba en la pierna y en el culo o cuando le agarraba del cuello. Aquel reconoce que la había agarrado del cuello si bien como técnica de estimulación sexual. El acusado en el plenario niega que hubiera introducido los dedos en la vagina de Gema si bien, tras la lectura de su declaración sumaria (folios 130 a 132), reconoce tal extremo pero como modo de estimular el apetito sexual y siempre con el permiso de esta.

El acusado le había comentado que era violento en sus relaciones sexuales. Previamente se lo había dicho por whatsapp: 'a lo mejor lo malo que tengo es que soy muy bestia en la cama y me pongo rápido cachondo jaja' (folio 44 de las actuaciones) pero Gema no le dio más importancia.

Sin embargo, existen algunas contradicciones, que como señala la jurisprudencia antes citada no son faltas de persistencia los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal. Así, en el plenario manifiesta la víctima que el acusado le quitó los pantalones y las bragas pero no la camiseta mientras que tanto en la primera como en la segunda declaración señala que 'le quitó los pantalones junto con las bragas, utilizando para ello las dos manos, del mismo modo le quitó la camiseta' y que 'solamente llevaba puestos los calcetines pues el resto de la ropa se la había quitado el acusado'.

La víctima, tras los hechos, acompaña al acusado a la parada de autobús, como ella misma indica, básicamente para verificar que se iba. Igualmente, aquella reconoce que mantuvo contacto por mensajería instantánea con el acusado tras los hechos, pero limitándose a señalar que había pasado miedo por lo sucedido. En los folios 116 y siguientes de las actuaciones figuran transcritas las conversaciones entre acusado y víctima, a partir de las 23:35 horas del día 15 de abril de 2018. Él la interpela por la pastilla del día después y ella le manifiesta que está enfadada, que se siente mal y miedo por todo lo sucedido, admitiendo el acusado sentir todo lo que pasó.

En definitiva, estamos ante pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas que han respaldado la posición de la acusación pública, y cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad procesal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1999).

Por todo lo expuesto, estas circunstancias permiten afirmar que se ha practicado prueba de cargo bastante que permite enervar el principio de presunción de inocencia.

Segundo.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de agresión sexual, en su modalidad comisiva de violación, previsto en los artículos 178 ('El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual...') y 179 ('Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación...') del Código Penal.

Sobre lo que deba considerarse violencia o intimidación idóneas para integrar el tipo delictivo del art. 179 del Código Penal, la jurisprudencia ha ido perfilando cuáles deban ser sus caracteres esenciales, afirmando, por ejemplo, la STS de 6 de febrero de 2006, en la que se citan otras como las SSTS de 23 de septiembre de 2002 y 26 de enero de 2004, que 'por violencia ha de entenderse el empleo de fuerza física y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. Mientras que, la intimidación, es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En ambos casos, han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas'.

Según la STS nº 573/2017, de 18 de julio, 'en el delito de violación 'la violencia o fuerza física utilizada ha de ser la adecuada para evitar actúe según las pautas derivadas del ejercicio de un derecho de autodeterminación. La resistencia de la víctima no tiene que ser tan intensa que tenga que provocar necesariamente la activación de actos violentos por su agresor. El tipo penal únicamente requiere la violencia por el acusado y no hace mención a la resistencia que debiera oponer la víctima y mucho menos el grado o entidad de tal resistencia contra la fuerza física empleada por el agresor.

Por ello mismo, es suficiente que ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y resistencia, incluso pasiva, porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima, porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objeto propuesto ( SSTS nº 105/2005, de 29 de enero; 804/2006, de 20 de julio; y 511/2007 de 7 de junio)'.

En el presente caso no cabe duda de que el acusado actuó en contra de la voluntad de Gema. Desde un primer momento, cuando se hallan sentados en el sofá, ante los acercamientos físicos del acusado, tocándole la pierna, y ella se aparta por sentirse incómoda, mostrando un inicial rechazo. Ya en la habitación, cuando le besa el acusado en la boca, ella se siente muy incómoda y le repite varias veces que no quiere hacer nada pues no está a gusto. No cabe la menor duda de la existencia de violencia suficiente y bastante por parte del agresor, pues ante el rechazo de la víctima, le tira fuertemente de la ropa quitándole los pantalones y las bragas y la penetra vaginalmente, al tiempo que la insulta llamándola zorra y puta. La joven sintió temor ante esta conducta y quedó paralizada, en estado de shock, sabiendo además que se hallaban en una casa en la que no había ninguna persona alrededor. Durante los hechos la víctima estaba totalmente bloqueada, ausente y temerosa, no siendo consciente de la gravedad de los mismos. En un momento de lucidez, siendo consciente de la inutilidad de su oposición, Gema solicita al acusado que al menos se pusiera un preservativo, a lo que accede éste ante la insistencia de aquella, saliendo de la habitación. Al regresar, como quiera que no podía colocarse el preservativo, el acusado se puso más violento, agarrando a Gema del cuello, forcejeando y diciéndole que se iba a enterar y que por zorra se iba a tener que tomar la píldora del día después. La joven, que había intentado apartar al acusado, al ver que este cada vez se ponía más violento, dejó de oponer resistencia para no salir peor parada de la situación, volviendo el acusado a penetrarla vaginalmente y seguidamente a introducir sus dedos en la vagina, manifestándole ella que le hacía daño y consigue quitárselo de encima. Se trata de varias acciones que entrañan violencia eficaz y suficiente para configurar el tipo de agresión sexual, más específicamente violación, objeto de acusación. Por tanto, concurren los requisitos exigibles en este caso, cuales son, la acción consistente en atentar contra la libertad sexual de una persona, la violencia o intimidación y el acceso carnal, como elementos que legal y jurisprudencialmente tipifican dicho delito.

Tercero.-El acusado es responsable en concepto de autor del delito antes expresado, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su participación personal, directa y voluntaria en la ejecución de los hechos enjuiciados.

Cuarto.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.-De conformidad con el artículo 179 del Código Penal la pena correspondiente al delito de violación es de seis a doce años de prisión.

Y según el artículo 66, apartado 1º, regla 6ª, del Código Penal, al no concurrir atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Procede imponer al acusado la pena de prisión de siete años.

Además, se impondrá como pena accesoria a la de prisión la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 56, apartado 1º, número 2º, del Código Penal.

El número 1º del artículo 57 del Código Penal dispone que 'los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea'.

Los tres primeros números del artículo 48 del Código Penal disponen:

1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.

2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

En el delito de agresión sexual la adopción de dicha pena accesoria encuentra su justificación precisamente en la necesidad de protección de la víctima y de determinados bienes jurídicos de esta, como son la tranquilidad y el sosiego, que podrían verse comprometidos con el acercamiento y comunicación del acusado.

En el presente caso, considerando la gravedad de los hechos, con el lógico impacto y afectación que han provocado en la víctima, procede acordar la medida interesada, prohibiendo al acusado cualquier tipo de comunicación o el acercamiento a menos de quinientos metros de Gema durante un plazo total de ocho años.

Y en aplicación del art. 192, apartado 1º, del Código Penal asimismo resulta procedente la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine de conformidad con lo previsto en el art. 106 del Código Penal.

Sexto.-En cuanto a las responsabilidad civil derivada del delito ( arts. 109 y 116 del Código Penal), deberá concretarse la misma en una indemnización de perjuicios morales causados a la agraviada ( arts. 110, nº 3º, y 113 del Código Penal). Unos hechos como los enjuiciados causan inevitablemente un sufrimiento psíquico en las víctimas que debe ser indemnizado. En el caso que se examina la situación padecida por la víctima, independientemente de que no presente sintomatología asociada a estos hechos, le produjo sin duda un sufrimiento de indignidad, lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria. El daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado. El Ministerio Fiscal solicita una indemnización de 6.000 euros para dicha perjudicada, cuya cifra resulta acorde a las indemnizaciones que los Tribunales vienen concediendo por hechos de esta naturaleza, cuando no se acreditan, ni tan siquiera se mencionan, circunstancias especiales, por lo que estimamos adecuado establecer en la expresa cuantía la indemnización por daño moral, con los intereses previstos en el Ley de Enjuiciamiento Civil.

Séptimo.-Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, deben imponerse al acusado en virtud de su condena, de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa D. Valeriano como autor criminalmente responsable de un delito consumado de violación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas: siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de D.ª Gema y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante ocho años; y la medida de libertad vigilada por un periodo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con el contenido que se determine en ejecución de sentencia, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a D.ª Gema en la cantidad de seis mil euros (6.000€), con los intereses legales correspondientes.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónese al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que

El recurso susceptible es el RECURSO DE PELACIÓNante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Dieciséis, en el día de su fecha. Doy fe.-