Sentencia Penal Nº 77/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 24/2020 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00077/2020
AUDIENCIA PROVINIAL DE MURCIA
*SECCION 5ª.
Rollo 24-2020
SENTENCIA Nº 77
En la ciudad de Cartagena, a 16 de Junio de 2020.
El Iltmo. Sr. D. Juan Ángel Pérez López , Magistrado de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta
de Cartagena, ha visto en grado de apelación las presentes actuaciones de orden penal, Rollo número
24/2020, dimanante del Juicio de delito leve 35/16, del Juzgado de Instrucción Numero Uno de San Javier de
defraudación de fluido eléctrico en los que han sido partes además del MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la
acción pública cuya representación ostenta, como denunciante D. Carmelo , en representación de JOPEYAR ,
S.L ,asistido por el Letrado D. Rafael Navarro Castro y representado por la procuradora Dª Rosa Nieves Martínez
Martínez y como denunciados D. Inocencio , asistido por el letrado D. Fernando Fraile Vega, y Dª Coral ,
asistida por el Letrado D. Gonzalo Paez Borja, siendo parte apelante D. Inocencio y apelada D. Carmelo , en
representación de JOPEYAR , S.L y el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Número Tres de Cartagena, con fecha 11 de Octubre de 2019 , dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'De lo actuado en juicio ha quedado acreditado que D. Inocencio y Dª Coral , desde noviembre de 2005 hasta enero de 2016, procedieron a realizar un enganche ilegal directo de fluido eléctrico a la red que suministraba energía eléctrica al Restaurante La Traiña, propiedad de la mercantil JOPEYAR, S.L., sita en Avenida del Generalísimo, nº86 de Lo Pagán-San Pedro del Pinatar, con el objeto de dotar de suministro eléctrico al gimnasio que regentaban denominado FITNES BAHIA, sito en el semisótano del restaurante La Traiña'.



SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'Que debo condenar y condeno a D.

Inocencio como autor de undelito leve de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.1 CP a la pena de 8 meses multa con cuota diaria de 6€, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP.Asimismo y en concepto de responsabilidad civil, D. Inocencio deberá indemnizar a la mercantil JOPEYAR, S.L. en la cantidad de 52.663,20€, dicha cantidad generará intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 LEC. Con expresa condena en costas a D. Inocencio .Que debo absolver y absuelvo a Dª Coral de los hechos denunciados, con todos los pronunciamientos favorables, al haber prescrito los hechos objeto de denuncia respecto de ella' .



TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por D. Inocencio . Admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo y designándose Magistrado por turno a fin de conocer de dicho recurso, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Que en fecha 4 de febrero de 2016 D. Carmelo , en representación de JOPEYAR , S.L denuncia a D.

Inocencio y Dª Coral , como propietarios de la comunidad de bienes que explotaba un gimnasio denominado FITNES BAHIA, por defraudación de fluido eléctrico que venía llevando a cabo desde noviembre de 2005 mediante enganche al contador que suministraba fluido eléctrico al Restaurante La Traiña sita en Avenida del Generalísimo, sito nº86 de Lo Pagán-San Pedro del Pinatar, incoándose en fecha 27 de abril de 2016 juicio sobre delitos leves número 35/2016 en el que se acordaba la práctica de las diligencias consistentes en requerir al perjudicado para que aporte documentación relativa a la facturas pagadas cualquier otro documento relativo a los hechos, que se procediese a la tasación pericial del valor de la defraudación y los antecedentes penales del investigado y por providencia de fecha 14 de septiembre de 2016 se acuerda tener por personado y perjudicado a D. Carmelo , en representación de JOPEYAR , S.L y la práctica de mas prueba documental , teniendo por aportada las facturas por el denunciado ; por Diligencia de ordenación de 24 de octubre de 2017, aportada la documental anteriormente referida y visto el estado de las actuaciones se acuerda el nombramiento de 1 perito ingeniero técnico electricista para proceder a la valoración de la defraudación eléctrica , por diligencia de ordenación de 4 de mayo de 2018 el perito insaculado acepta el cargo y se está su resultado con lo que se acordaría no procede y por providencia de 7 de septiembre de 2018 se une el informe elaborado por el perito judicial quedando los autos pendientes de señalamiento del juicio oral cuando lo permitiese la agencia señalamiento y por diligencia de ordenación de fecha 20 de septiembre de 2018 se cita a las partes a juicio que tuvo lugar en 30 de Julio de 2019 , habiéndose seguido durante este proceso el trámite establecido como juicio por delito leve, no consta en el auto de incoación del mismo el nombre de los denunciados, en los mismos fuese citado por el juzgado para la puesta en conocimiento la existencia de dicho procedimiento hasta su citación a juicio por delito leve de defraudación .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que condena como autor de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.1.2º del Código Penal a uno de los denunciados D. Inocencio , disconforme con este pronunciamiento judicial, interponen recurso de apelación, alegando la prescripción del delito por el que se condena y el cuanto al fondo y el error en la valoración de la prueba, así como falta de motivación en cuanto a la concreta valoración de la pena impuesta.

Ha dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación de recurso de apelación .



SEGUNDO.- Examinado el primero de los motivos alegados por el apelante en relación con la prescripción, sirva como antecedente que el instituto de la de la prescripción es una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal por el simple transcurso del tiempo, bien a partir del momento de la comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la iniciación del correspondiente procedimiento, bien por la paralización de éste, durante el periodo legalmente establecido, que varía en función de las penas con que el Código Penal castiga las correspondientes infracciones penales.

Asimismo, encuentra su justificación en el principio constitucional de seguridad jurídica, si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores (véase la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 22/10/1996), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de la persona encausada.

Sin perjuicio de ello, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando la prescripción presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, que, por responder a principios de orden público y de interés general, puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 793/2011, de 8 de julio, y 1048/2013, de 19 de septiembre) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos , su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir dentro del trámite del recurso casacional (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 420/2004, de 30 de marzo y 1404/2004, de 30 de noviembre).

Como es sabido, la prescripción de los delitos por paralización del procedimiento puede ser concebida como una institución de carácter procesal e interpretación restrictiva, fundada en razones de seguridad jurídica y no de justicia intrínseca, cuya aplicación se haga depender de la concurrencia del elemento subjetivo de abandono o dejadez en el ejercicio de la propia acción o, al contrario, puede ser considerada como institución de naturaleza sustantiva o material, fundada en principios de orden público, interés general o de política criminal que se reconducen al principio de necesidad de la pena, insertado en el más amplio de intervención mínima del Estado en el ejercicio de su 'ius puniendi', concepción según la cual la aplicación de la prescripción depende exclusivamente de la presencia de los elementos objetivos de paralización del procedimiento y transcurso del plazo legalmente establecido, con independencia y al margen de toda referencia a la conducta procesal del titular de la acción penal (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 12/1991, de 12 de enero).

Como consecuencia de esa concepción material el 132.2 del Código Penal prevé que 'La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes: 1.ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito. 2.ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en la regla 1.ª, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia. Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dicho plazo, el juez de instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo'. Nótese, por tanto, que la prescripción penal no solo opera cuando transcurre el tiempo previsto para la prescripción antes de haberse iniciado el procedimiento, sino también cuando el proceso se ha paralizado durante dicho tiempo (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 193/2002, de 20 de noviembre).

Con arreglo a dicha regulación, la premisa básica es que el procedimiento penal se dirija contra una persona (determinación subjetiva), ya lo sea mediante su identificación directa o a través de datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación. La segunda exigencia, vinculada a la básica, es que esa determinación o identificación debe hacerse de la persona indiciariamente responsable del delito o de la falta.

La tercera la constituye el tipo de resolución judicial que debe canalizar lo anteriormente expresado, que ha de ser una resolución judicial motivada. La cuarta lo es el contenido de esa resolución judicial motivada, que debe acoger el juicio de atribución a esa persona identificada/determinada de su presunta participación en el hecho que pueda constituir el delito. Y de esta cuarta se infieren a su vez tres sub-exigencias: a) la expresión del juicio de atribución indiciaria a la persona, por una parte; b) la descripción o concreción del hecho que puede constituir un delito, por otra; y c) el juicio de tipicidad provisional del hecho.

Sólo aquéllas decisiones judiciales que constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra personas concretas producirán efecto interruptor, lo que implica que no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza, aún cuando no sea de mero trámite ni inocua, para interrumpir el curso de la prescripción. Lo que la Ley exige no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra la persona investigada de manera concreta e individualizada (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28/10/1997 y 20/05/1994).

Por otro lado, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido que sólo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad y la parálisis (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26/11/1996 y 11/02/1997).



TERCERO.- Si nos atenemos al fundamento jurídico
PRIMERO de la sentencia dictada en sus último y penúltimo párrafo por lo que se absuelve a la también denunciada Dª Coral , por prescripción del delito ya que desde marzo de 2016 en que se denuncian los hechos , no es hasta la providencia el 31 octubre de 2018 donde se acuerda que sea citada para comparecer a juicio en calidad de denunciada habiendo transcurrido más de un año desde la interposición de la denuncia sin que ninguna resolución se ha dirigido contra ella en el procedimiento y sin entrar en el fondo del asunto, lo que evidentemente se debió aplicar aplicación al otro denunciado D. Inocencio como integrantes de la comunidad de bienes en relación con el delito de defraudación de fluido eléctrico , no consta que el mismo tuviese conocimiento y el procedimiento contra él hasta la fecha en que es citado para comparecer en el juicio por delito leve, ninguna razón asiste para que un miembro de la comunidad de bienes será absuelto por prescripción y al otro se le condena no apreciando en este ultimo la prescripción cuanto en situaciones de facto idénticas, ambos solamente tiene conocimiento del procedimiento y se dirige contra los mismos cuando son citados a comparecer a juicio por delito leve , ni su nombre figure para nada en el auto por el que se incoa , ni actuación procesal alguna dirigida a su persona, de manera concreta y determinada, privándole de intervenir en la numerosa prueba documental y pericial practicada, por tanto siendo la aplicación al presente supuesto la ley orgánica 1/2015 por cuanto estamos ante un delito de defraudación fluido eléctrico de carácter permanente y donde la toma manipulada del contador del fluido es descubierto en enero de 2016 por el denunciante y consta en el atestado de la Guardia civil el enganche en febrero de 2016, es obvio que el inicio del plazo prescriptivo empieza a correr desde la última acción (desenganche) llevada a cabo en este tipo de delito continuado, sin que dentro del plazo de 6 meses posterior a la denuncia , cuando era conocido por el atestado las personas denunciadas , se hubiese dictado resolución alguna por la que se dirija dicho procedimiento contra los denunciados en plazo de seis meses , interrumpiendo con ello y con carácter retroactivo el plazo prescriptivo, ni posteriormente hasta que se procede a la citación del denunciado D. Inocencio en septiembre de 2019 para el juicio que finalmente se celebra el día 30 de julio de 2019, por lo que evidentemente habían trascurrido más de dos años del hecho delictivo por lo que conforme al articulo 131. 1 del Código Penal el delito estaba prescrito ; es decir cuando se llega al conocimiento de la existencia del enganche y cesación del mismo ,(Enero de 2016) hasta que se dirige la acción contra el presunto culpable de los hechos conforme establece el artículo 132.1 y 2 , reglas 1ª y 2ª el Código Penal, el presunto delito ya había prescrito.



CUARTO.- Procede por todo ello y sin entrar en los demás motivos alegados por la parte apelante, al estimarse el primero de los motivos alegados la estimación del recurso de apelación y la absolución del apelante D.

Inocencio por prescripción del delito con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240-1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin responsabilidad civil, conforme al articulo 109 del Código Penal ,interpretado 'a sensu contrario' .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Inocencio debo REVOCAR y REVOCO la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Número U NO de San Javier de 11 de octubre de 2019, en los autos de Juicio de Delito Leve seguidos en el mismo con el número 35/2016 , por la que se condenaba a D. Inocencio como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico , procediendo su absolución , sin fijación de responsabilidad civil como consecuencia de dicha absolución , sin perjuicio todo ello de las acciones civiles que puedan asistir a quien se crea perjudicado por estos hechos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.