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19/03/2020
Sentencia Penal Nº 77/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10459/2019 de 25 de Febrero de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 25 de Febrero de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 77/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100111
Núm. Ecli: ES:TS:2020:657
Núm. Roj: STS 657:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 25/02/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10459/2019 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 19/02/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10459/2019 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D. Vicente Magro Servet
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 25 de febrero de 2020.
Esta sala ha visto los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Dña. Mónica y D. Donato y de la Acusación Particular D. Eleuterio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que condenó a los anteriores acusados y otro por delitos de tentativa de robo con violencia, de tentativa de asesinato y de tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por la Procuradora Dña. Patricia González Morales y bajo la dirección Letrada de Dña. Mª del Pilar Calvo Santiago respecto de la acusada Dña. Mónica; por la Procuradora Dña. Paloma Rubio Peláez y bajo la dirección Letrada de D. Luis Felipe García-Mauriño Blanco respecto del acusado D. Donato y por la Procuradora Dña. Mónica Cabra Izquierdo y bajo la dirección Letrada de Dña. Mª Cristina García Noblejas Ferrer respecto de la Acusación Particular D. Eleuterio, y el recurrido acusado D. Gervasio representado por la Procuradora Dña. Encarnación de Miras López y bajo la dirección Letrada de D. Antonio Francisco Mazuecos Asid.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'PRIMERO.- Se declara probado que en la tarde del día uno de Diciembre de 2.015, Eleuterio, tras haber adquirido un cargamento de tabaco de contrabando y tras haber contactado vía teléfono con un hombre de Granada y acordado el precio de la venta del tabaco, en la creencia de que va a vender el tabaco, se dirige a Granada y por el camino contacta telefónicamente para que le indiquen el lugar de la transacción y una voz de mujer le indica que se dirija a la estación de servicio El Torreón de Albolote. Sin embargo no era esta la intención de los presuntos compradores, que habían trazado un plan para apoderarse del tabaco sin pagarlo, y así, una vez que Eleuterio esta en el lugar que le habían indicado, llegan en un vehículo marca Peugeot color granate, de dos plazas, matricula no identificada, Gervasio, que era el conductor del mismo y Mónica, que era la mujer con la que habló por teléfono, y como hubiera un coche de policía, deciden marchar a otro lugar, va delante el Peugeot y siguiéndolo Eleuterio con su vehículo, y van a otro lugar donde había furgonetas aparcadas y no les gusta, y allí aparece Donato, y dicen que hay mucha gente y que se van a otro lugar, y Donato se monta en el vehículo con Eleuterio, para indicarle el lugar donde van a aparcar, en la calle Olmo en confluencia con la calle Alhambra, aparcando Eleuterio el Audi A4 en batería y Gervasio el Peugeot detrás del Audi, algo atravesado, impidiendo la salida del Audi. Salen de los coches, y haciendo creer a Eleuterio que van a cerrar el trato y le van a dar el dinero de la compra, le conminan a que monte en el Peugeot en el asiento del copiloto, estando en el asiento del piloto Gervasio con dinero, y de pie y a su lado Donato, y rápidamente le golpean diciéndole que les dé las llaves del coche, pues su finalidad era llevarse el coche con el tabaco, a lo que Eleuterio se niega, piensan que las lleva en un bolso bandolera que llevaba colgado al cuello e intentan quitárselo dándole golpes en el cuerpo. Ante la dificultad que se les presenta para quitarle el bolso por la resistencia que ofrece Eleuterio, Mónica estaba al lado del coche por la puerta del copiloto, saca del bolso algo envuelto en un trapo rojo, y lo destapa y era un pistola de grandes dimensiones, de la que ninguno de ellos tenía licencia administrativa para su uso, pistola que entrega a Donato porque era el que estaba mas cerca de ella. Eleuterio, que ve a Mónica sacar la pistola y dársela a Donato, emplea sus fuerzas en salir del vehículo y huir. Gervasio abre la puerta del conductor y golpea con ella a Eleuterio y entre Donato y Gervasio intentan quitarle el bolso que lleva colgado al cuello, rompiéndose la cadena, y llevándoselo Gervasio, mientras Donato esgrimía el arma. Eleuterio sale del coche para recuperar su bolso e irse y da un paso, en el momento en que Donato, de forma sorpresiva y sin que Eleuterio lo viera, y para acabar con su vida, le dispara por la espalda en el cuerpo a una distancia de entre 30 y 150 cms, y Eleuterio cae al suelo sin poder moverse ya que la bala se incrusta en el canal medular. Donato y Gervasio, que se han quedado con el bolso, miran en su interior buscando las llaves y no las encuentran, salen dos vecinas de un inmueble, y Donato y Gervasio lo dejan todo tirado en el suelo y se van en el Peugeot con Mónica. La llaves del Audi las llevaba Eleuterio en un bolsillo de los pantalones. El arma con la que se produce el disparo no ha sido encontrada, los acusados se la llevaron tras disparar a Eleuterio. Eleuterio sufrió lesiones, por las que reclama, y que fueron como consecuencia del ataque, los golpes recibidos en el vehículo le causaron múltiples escoriaciones en extremidades y cuello, y el disparo le causó una lesión medular incompleta a nivel neurológico de la vertebra torácica T 8 con proyectil en canal medular así como discreto neumotórax derecho con probable contusión pulmonar y fractura del arco posterior de la costilla derecha. Asimismo sufrió paraplejia y herida de entrada de bala a nivel paravertebral derecho (en concreto en el costado posterior superior derecho), abdomen distendido así como una depresión reactiva a los graves hechos vivenciados. Para la curación de estas heridas preciso de tratamiento médico consistente en la necesaria estabilización en box de críticos y paso a la unidad de cuidados intensivos neurotraumatológicos del Hospital Universitario de Granada, la aplicación de medicación de cuidados intensivos, tratamiento farmacológico con administración de ansiolíticos y antidepresivos, así como terapia ocupacional y rehabilitación fisioterapéutica. Junto a ello, se le aplico el día 4 de Diciembre de 2.015 tratamiento quirúrgico consistente en la practica de laminectomía parcial de D9 y mínima de D8 con extracción de la bala alojada en espacio epidural lateral izquierdo, en la parte mas superior de lamina de D9, no existiendo laceración dural y aplicándose tratamiento de dexamestasona, se deja drenaje Redon aspirativo en plano epidural con escaso débito sanguinoliento, siendo retirado el día 6 de Diciembre de 2.015. También se le aplicó tratamiento con antobióticos al existir una herida penetrante.La lesión sufrida por el disparo del arma de fuego puso en peligro su vida, estuvo en estado critico y sanó en 376 días de los que 244 días lo fueron con pérdida temporal de calidad de vida, y de ellos seis han sido muy graves con ingreso en UCI, y 119 con ingreso hospitalario en estado grave y otros 119 con perdida moderada de calidad de vida. Le han quedado secuelas visibles e importantes consistentes en paraparesia de miembros inferiores con compromiso sexual y de esfínteres de grado grave (70 puntos) y un trastorno depresivo mayor crónico leve (7 puntos). Como perjuicio estético le queda una cicatriz quirúrgica de 9 centímetros de longitud en región paravertebral dorsal y una cicatriz ovalada de un centímetro por dos centímetros de dimensiones máxima en región infraescapular derecha, además, deambula en silla de ruedas con cojín antiescaras, faja lumbar y sonda urinaria de pierna que ocasionaría un perjuicio estético bastante importante (25-30, 25 puntos)'.
'Debemos condenar y condenamos a la procesada Mónica, como autora criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena un año y diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como autora responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y además a la pena de prohibición de aproximación y de comunicación con Eleuterio, con los contenidos que establece el art. 48 del CP por un tiempo de veinte años. Y como autora de un delito de tenencia ilícita de armas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de una año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al pago de tres novenas partes de las costas procesales.- Debemos condenar y condenamos al procesado Donato, como autor criminalmente responsable de un delito de de robo con violencia en grado de tentativa sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena un año y diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y además a la pena de prohibición de aproximación y de comunicación con Eleuterio, con los contenidos que establece el art. 48 del CP por un tiempo de veinte años. Y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de una año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al pago de tres novenas partes de las costas procesales.- Debemos condenar y condenamos al procesado Gervasio, como autor criminalmente responsable de un delito de de robo con violencia en grado de tentativa sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena un año y diez meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una novena parte de las costas procesales, y debemos de absolver y absolvemos a Gervasio del delito de tentativa de asesinato y del delito de tenencia ilícita de armas por el que venia acusado, declarando de oficio dos novenas partes de las costas procesales.- Y debemos de condenar y condenamos a Mónica y a Donato a que indemnicen conjunta y solidariamente a Eleuterio en la cantidad de 388.154'46 euros, cantidad que devengara el interés legal del art. 576 de la Lecivil. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.-'.
Primero.- Por infracción de ley y quebrantamiento de forma del nº 1 del art. 849 L.E.Cr., por indebida aplicación de los arts. 139.1 C.P. con la agravante de alevosía del art. 22.1ª del C. Penal y el art. 564.1.1ª del mismo texto.
Segundo.- Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr. por error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 852 de la L.E.Cr.
Primero.- Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la existencia de juicios de valor en el relato de hechos probados.
Segundo.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la L.E.Cr., por aplicación indebida del artículo 139 del Código Penal e inaplicación del artículo 149 del mismo cuerpo legal.
Primero.- Por infracción de Ley acogido al nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que dados los hechos probados se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo como es el art. 28 del C.P.
Segundo.- Por infracción de precepto constitucional por el cauce del artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial al resultar lesionados el principio Constitucional de tutela judicial efectiva
Fundamentos
RECURSO DE CASACIÓN DE Mónica
Se cuestiona el proceso de subsunción jurídica de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena por la vía del art. 139.1 CP que lo cualifica como asesinato, ya que la vía utilizada no olvidemos que es la del nº del art. 849 LECRIM que reconduce el motivo a
Por ello, articulado el motivo por la vía de cuestionar el proceso de subsunción es este el examen que debe verificarse, y al respecto el Tribunal fija como hechos probados en este punto que:
'Se declara probado que en la tarde del día uno de Diciembre de 2.015, Eleuterio, tras haber adquirido un cargamento de tabaco de contrabando y tras haber contactado vía teléfono con un hombre de Granada y acordado el precio de la venta del tabaco, en la creencia de que va a vender el tabaco, se dirige a Granada y por el camino contacta telefónicamente para que le indiquen el lugar de la transacción y una voz de mujer le indica que se dirija a la estación de servicio El Torreón de Albolote.
Sin embargo no era esta la intención de los presuntos compradores, que habían trazado un plan para apoderarse del tabaco sin pagarlo, y así, una vez que Eleuterio está en el lugar que le habían indicado, llegan en un vehículo marca Peugeot color granate, de dos plazas, matricula no identificada, Gervasio, que era el conductor del mismo y Mónica, que era la mujer con la que habló por teléfono, y como hubiera un coche de policía, deciden marchar a otro lugar, va delante el Peugeot y siguiéndolo Eleuterio con su vehículo, y van a otro lugar donde había furgonetas aparcadas y no les gusta, y allí aparece Donato, y dicen que hay mucha gente y que se van a otro lugar, y Donato se monta en el vehículo con Eleuterio, para indicarle el lugar donde van a aparcar, en la calle Olmo en confluencia con la calle Alhambra, aparcando Eleuterio el Audi A4 en batería y Gervasio el Peugeot detrás del Audi, algo atravesado, impidiendo la salida del Audi. Salen de los coches, y haciendo creer a Eleuterio que van a cerrar el trato y le van a dar el dinero de la compra, le conminan a que monte en el Peugeot en el asiento del copiloto, estando en el asiento del piloto Gervasio con dinero, y de pie y a su lado Donato, y rápidamente le golpean diciéndole que les dé las llaves del coche, pues su finalidad era llevarse el coche con el tabaco, a lo que Eleuterio se niega, piensan que las lleva en un bolso bandolera que llevaba colgado al cuello e intentan quitárselo dándole golpes en el cuerpo.
Ante la dificultad que se les presenta para quitarle el bolso por la resistencia que ofrece Eleuterio, Mónica, que estaba al lado del coche por la puerta del copiloto, saca del bolso algo envuelto en un trapo rojo, y lo destapa y era un pistola de grandes dimensiones, de la que ninguno de ellos tenía licencia administrativa para su uso, pistola que entrega a Donato porque era el que estaba más cerca de ella.
Eleuterio, que ve a Mónica sacar la pistola y dársela a Donato, emplea sus fuerzas en salir del vehículo y huir. Gervasio abre la puerta del conductor y golpea con ella a Eleuterio y entre Donato y Gervasio intentan quitarle el bolso que lleva colgado al cuello, rompiéndose la cadena, y llevándoselo Gervasio, mientras Donato esgrimía el arma. Eleuterio sale del coche para recuperar su bolso e irse y da un paso, en el momento en que Donato, de forma sorpresiva y sin que Eleuterio lo viera, y para acabar con su vida, le dispara por la espalda en el cuerpo a una distancia de entre 30 y 150 cms, y Eleuterio cae al suelo sin poder moverse ya que la bala se incrusta en el canal medular. Donato y Gervasio, que se han quedado con el bolso, miran en su interior buscando las llaves y no las encuentran, salen dos vecinas de un inmueble, y Donato y Gervasio lo dejan todo tirado en el suelo y se van en el Peugeot con Mónica. Las llaves del Audi las llevaba Eleuterio en un bolsillo de los pantalones'.
Este es el hecho probado que da carta de naturaleza al proceso de subsunción jurídica en el tipo penal objeto de condena.
Esta Sala ya ha destacado reiteradamente (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 247/2018 de 24 May. 2018, Rec. 10549/2017) que se recuerda el criterio uniforme de la jurisprudencia de la Sala Segunda cuando distingue entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa:
a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera;
b) alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible y
c) alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento'.
Resulta evidente la concurrencia de la alevosía en los hechos probados en la forma de acometer el hecho ante la víctima, y el aseguramiento de su ejecución, pese a lo cual no murió la víctima.
Las declaraciones testificales llevan a la correcta calificación de los hechos como delito de asesinato por la concurrencia de la alevosía. En modo alguno queda acreditado que no hubo intención de matar. Y concurrente este
a.- Las características del arma reflejadas en los hechos probados,
b.- La distancia,
c.- La zona a la que se apunta,
d.- La imposibilidad de defenderse la víctima al dispararle por la espalda.
Todo ello desemboca en admitir la concurrencia de la alevosía y una clara intención de matar. En el caso que nos ocupa debemos valorar dos aspectos:
1.- El punto de vista objetivo en la conducta del autor por medio de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa. Y en este caso tal aseguramiento existe, dado cómo se describe el ataque de forma sorpresiva, dado que la víctima en ningún momento pensó que pudiera llegar a realizar la conducta que realizó posteriormente el recurrente.
2.- El punto de vista subjetivo, en cuanto el dolo del recurrente en su mecánica comisiva se proyecta no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en este caso ese riesgo no existió y sí el aseguramiento de lo que pretendía hacer, como es acabar con la vida de la víctima, ya que el hecho probado así lo describe.
Ya dijimos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 282/2018 de 13 Jun. 2018, Rec. 10776/2017 que 'Sobre la concurrencia de la alevosía que convierte el hecho en tentativa de asesinato en base al aseguramiento del hecho mortal que pretendía con total claridad al ahora recurrente, como se desprende de la secuencia narrada de los hechos probados en cuanto a su conducta de preparación y aseguramiento del hecho, así como la sorpresa y el grado inesperado que suponía para la víctima encontrarse de repente al autor con un arma con intención de matarla, hay que recordar que, como ya ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017, la propia esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y, correlativamente, a la suspensión de eventuales riesgos para su aporte procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados, que en este caso son evidentes para asegurar el resultado y las nulas posibilidades de defensa, dado lo sorpresivo del acto del condenado ahora recurrente'.
Y esta conducta está perfectamente descrita en los hechos probados y acertadamente valorada por el Tribunal, ya que la actividad de coautoría de la recurrente es evidente, por cuanto llevaba la pistola y se la entrega a Donato, que es quien dispara, por lo que no puede exonerarse de responsabilidad penal. Su participación en el hecho probado es de tal relevancia que es la que facilita y entrega el arma al que dispara.
Señala la recurrente, sin embargo, que 'esta parte no puede considerar que la alevosía en el presente caso se pueda ver encuadrada en los mismos, y ello sin perjuicio de considerar que Dª Mónica no es autora de los hechos por los que ha sido condenado'.
Añade la recurrente que 'hay que considerar, dentro del elemento de la alevosía, la existencia de un plan preconcebido'.
Sin embargo, no es preciso la existencia de un plan preconcebido para la apreciación de la alevosía, sino la concurrencia de la indefensión en el hecho probado que aquí consta, tal y como se ha descrito que refiere el Tribunal.
Así, como ha señalado esta Sala en varias sentencias, entre otras Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 716/2018 de 16 Ene. 2019, Rec. 10418/2018:
La jurisprudencia, como es ejemplo la STS núm. 719/2016, de 27 de septiembre, con abundante cita de resoluciones precedentes, viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de conectar el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito asesinato (art. 139-1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22-1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.
En cuanto a su naturaleza, recuerda esa resolución, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuridicidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a lo proyectado y representado.
En cuanto a la 'eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación'. Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos:
a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.
b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.
c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.
d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades'.
En consecuencia, podemos fijar los parámetros que deben observarse en la apreciación de esta agravante que cualifica la causación de la muerte o su tentativa en asesinato, a saber:
1.- La alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.
2.- Los tipos de alevosía son:
Alevosía proditoria, alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', alevosía de desvalimiento y alevosía convivencial.
3.- Debe valorarse
a.- El punto de vista objetivo (Mayor antijuridicidad) en la conducta del autor por medio de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa.
b.- El punto de vista subjetivo, (Mayor culpabilidad) en cuanto el dolo del autor en su mecánica comisiva se proyecta no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.
4.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.
5.- La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones.
6.- Suele afirmarse que actúa con alevosía en quien 'obra a traición y sobre seguro'. Se enfatiza, así, el ánimo tendencial del sujeto, cuya acción homicida está filtrada por ese propósito más reprochable de obrar sobre seguro.
7.- Se trata de una inferencia del elemento intelectivo que se puede deducir de las circunstancias concurrentes en la comisión que permite al juez o Tribunal la inferencia de ese dolo específico de cometer el delito con una intención dirigida a evitar o reducir las posibilidades de defensa, lo que se deduce por inferencia.
8.- En este tipo de casos puede apreciarse, por ejemplo, la intención del autor de evitar la huida de la víctima, asegurando la ejecución, como podría darse en un disparo por la espalda huyendo la víctima.
9.- La alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación, lo que a su juicio supone que la alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.
10.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación, pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.
No desnaturalizaría la concurrencia de la alevosía el hecho de que la víctima se hubiera defendido de alguna manera, lo que no podría ser utilizado para evitar su apreciación si la agresividad desplegada, o el aseguramiento en la acción fueran circunstancias concurrentes. Por ello, aunque sea una circunstancia agravante calificada por la existencia de un aseguramiento del delito y una anulación de la defensa, operará también cuando concurra una 'reducción de la defensa', por lo que aunque la víctima se hubiera defendido de alguna manera, ello no obstaculizará matemáticamente la construcción de la alevosía; es decir, no se trata de que se exija una absoluta anulación de la defensa, sino que, objetivamente, pueda apreciarse que las posibilidades de defensa se anulan o dificultan, por lo que habrá que apreciarlo caso por caso.
11.- En la alevosía sorpresiva el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime es la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.
12.- La alevosía por desvalimiento consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o porque se hallaran accidentalmente privadas de aptitud para defenderse: persona dormida, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa.
13.- En la proditoria o la traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza o de una situación confiada en el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación o la situación de confianza existente, una agresión como la efectuada.
14.- Se ha admitido, en ocasiones, una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día.
Es por ello, por lo que cuestionando en el presente caso la existencia de la alevosía, la circunstancia probada de dispararle por la espalda no exige que hubiera un plan preconcebido de acabar con su vida, sino que el modo de ataque lo dejaba indefenso, y ello integra la alevosía por el disparo con arma, hacerlo por la espalda y a corta distancia y hacerlo al cuerpo.
Nótese que el hecho probado refiere que el ataque lo ejecuta 'para acabar con su vida, le dispara por la espalda en el cuerpo a una distancia de entre 30 y 150 cms'.
La recurrente cuestiona que no había relaciones previas con la víctima y no pudo orquestarse plan alguno a tal efecto, pero es hecho probado que ella llevaba el arma de grandes dimensiones, y que la sacó en un momento dado entregándosela a Donato que es quien, a continuación, dispara.
En consecuencia, articulado el motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM el alegato de la recurrente cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal a quo, ya que introduce elementos valorativos de la prueba, cuando el motivo exige el absoluto respeto de los hechos probados y sobre ello cuestionar la subsunción jurídica de los hechos en el tipo penal objeto de condena.
Hace mención la recurrente a la posición de los vehículos que no permite deducir intención de matar, o que ella no estaba en el lugar. Pero ello son cuestiones de valoración de prueba que se deben analizar en el motivo siguiente, no en este, circunscrito a la infracción de ley.
Incide el Tribunal en cuanto a la admisión de la alevosía en que:
'El disparo a Eleuterio por la espalda se produce a una distancia de entre 30 y 150 cms, es decir, muy cerca, cuando éste logra zafarse de Gervasio. Al folio 86 de las actuaciones hay una fotografía, la nº 6 que refleja exactamente el orificio de entrada de la bala en el cuerpo de Eleuterio.
La declaración de Eleuterio, a la que damos valor probatorio, ha sido clara, contundente y mantenida en el tiempo sin que se aprecie ánimo espúrio en el mismo. Eleuterio que ha declarado en fase de instrucción en el Cuartel de la Guardia civil y en el juzgado de Instrucción y en juicio oral, ha mantenido la misma declaración siempre, y fue claro al manifestar que el arma la llevaba Mónica, la saca del bolso y se la da a Donato que es la persona que le dispara. Y el disparo, lo efectúa por la espalda, lo que ya por si constituye un proceder alevoso, así nuestro TS considera que hay alevosía en el ataque por la espalda, a traición, disparando le a corta distancia ( STS 1408/97, 1437/02, 188/98). La distancia del disparo ha quedado fijada entre 30 y 150 cms como hemos visto. Queda clara la intención de matar y el desvalimiento'.
Nos encontramos ante un acertado razonamiento acerca de la forma de ocurrir los hechos y la concurrencia de la alevosía, ante el mantenimiento de la declaración de la víctima, aunque la recurrente pretende hacer valer una declaración de Eleuterio a las tres horas de haberse cometido los hechos sin relevancia probatoria como para alterar el proceso deductivo del Tribunal que lleva a la fijación del hecho probado y que en la actual vía del art. 849.1 LECRIM carece de virtualidad de alteración. Además, la intención de matar por la propia dinámica de los hechos es resuelta con acierto por el Tribunal en cuanto a la forma de disparar, lugar y por el informe del médico forense, sin que el acierto o fallo en el disparo sea lo determinante a la hora de calificar el hecho, por cuanto es una circunstancia de inferencia a cuya conclusión llega el Tribunal con acierto, al no entender irracional o arbitraria su conclusión en cuanto a la intención de matar tal y como se produce el disparo según el hecho probado. Por ello, existe perfecta subsunción jurídica en los hechos probados tanto en la tentativa de asesinato como en la tenencia ilícita de armas que portaba la recurrente.
El motivo se desestima.
Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en 'documentos que obren en autos', que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten 'contradichos por otros elementos probatorios'. Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).
La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:
1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa;
2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y
4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).
Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).
Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:
a) La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y
b) Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).
Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.
Están excluidos, por regla general, la ampliación de la inspección ocular, y las declaraciones del imputado en fase sumarial y en el juicio oral no son pruebas documentales. Así no son documentos, recuerda la S. 1532/2004 de 22.12, los atestados policiales, las actuaciones de las partes que constan por escrito en el procedimiento y las resoluciones judiciales, y si bien con carácter excepcional se ha admitido el valor documental del acta que refleja la diligencia de inspección ocular, y reconstitución de hechos, solo lo es en cuanto a los datos objetivos que en ella se contienen, pero no en relación con las manifestaciones que allí consten ( SSTS. 4.3.86, 17.1.92, 22.7.96, 23.1.98), sin olvidar que no es suficiente sobre la base del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, es preciso, por el contrario que el documento (en este caso la ampliación de la inspección ocular) revele de forma clara un error del Tribunal; bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que en ambos supuestos sea la única prueba sobre este extremo ( STS. 524/2003 de 9.4).
En la jurisprudencia de esta sala sobre el concepto de documento a efectos casacionales no se han considerado documentos aptos para acreditar la existencia del error en la apreciación de la prueba los siguientes casos, que son considerados documentos inidóneos a los efectos casacionales, al calificarse de pruebas personales documentadas que no tienen el carácter de ser externas a la causa, a la mayoría de diligencias sumariales generadas en el propio ámbito interno del proceso penal, tales como las declaraciones de los acusados, de los testigos, las pruebas periciales aunque con excepciones, incluso las escrituras públicas o las sentencias judiciales. La razón está en que son pruebas sometidas al principio de inmediación del Tribunal de instancia, y a la libre valoración de la prueba en conciencia por el juzgador, por lo que generalmente, escapan al control y revisión del Tribunal de casación.
En otros casos, el motivo de su inidoneidad se debe a que el documento carece de literosuficiencia, pues al necesitar de otro complemento y apoyo probatorio para la demostración del error, el documento se revela insuficiente y dependiente, alejado de la autonomía que se requiere. Tal es el caso, de las cintas de vídeo o la filmación de una película que acredita por su visionado un hecho delictivo. No reunir datos objetivos y verificables, sino opiniones y apreciaciones subjetivas como en la inspección ocular o la reconstrucción de los hechos, o tener un carácter provisional como el auto de procesamiento, hace al documento no apto para los fines del recurso de casación:
1) La confesión, declaración o interrogatorio del procesado, acusado o imputado. Prueba personal documentada (entre otras, SSTS 902/2010, de 21 de octubre; 1030/2010, de 2 de diciembre y 1098/2011, de 27 de octubre).
2) Las declaraciones de los coimputados, coinculpados o coacusados.
3) Las declaraciones testificales.
4) Las declaraciones de la víctima.
5) Las declaraciones de los perjudicados.
6) Las actas que contienen declaraciones prestadas en la instrucción ( STS de 4 de marzo de 2010).
7) Las pruebas periciales, con excepciones. Las pruebas periciales son excepcionalmente documentos a efectos casacionales, pero la norma general es que no sean auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sometidas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el art. 741. La comparecencia de los peritos en el juicio oral, como es habitual, permite al Tribunal disponer de la ventaja de la inmediación, y así poder completar y fijar el contenido básico del dictamen con las precisiones que realicen los peritos a las preguntas y repreguntas que les hagan las partes. Y como es doctrina reiterada, lo que depende de la inmediación, no puede ser revisado en casación - STS 168/2008, de 29 de abril-.
8) Los informes médicos, con excepciones.
9) Los informes psiquiátricos, con excepciones.
10) Los partes médicos de asistencia, ni las radiografías.
11) Informe de sanidad y de consultas externas de las lesionadas. No son documentos literosuficientes - STS 1062/2009, de 19 de octubre-.
12) La autopsia.
13) Las actas del juicio oral.
14) Las grabaciones del juicio oral.
15) Los atestados policiales. El atestado policial no tiene el carácter de documento sino de prueba personal documentada. Entre otras; SSTS 905/2008, de 3 de diciembre; 195/2012, de 20 de marzo y 365/2012, de 15 de mayo
16) Las notas y diligencias policiales.
17) El acta de información reservada. La información reservada constituida por declaraciones, informes y conclusiones de sus autores, tampoco tiene carácter documental, más allá de demostrar su existencia y el hecho de que finalizó con unas determinadas conclusiones, lo cual no impide al Tribunal alcanzar otras distintas sobre la base de las pruebas practicadas a su presencia - STS 543/2010, de 2 de junio-.
18) Los informes de la Guardia Civil. Son mera opinión, aunque sea muy cualificada.
19) Actuaciones sumariales en general ( ATS 27 de marzo de 2003).
20) Diligencias de careo.
21) Reconocimiento en rueda.
22) El auto de procesamiento.
23) El auto que deniega la libertad provisional ( STS 23 de noviembre de 1995).
24) El acta de información de derechos al detenido.
25) La inspección ocular, en cuanto a las opiniones, manifestaciones y meras deducciones de los asistentes.
26) Las piezas de convicción como la pistola, objetos u otros instrumentos empleados en el crimen.
27) El cuerpo del delito.
28) Diligencia de entrada y registro domiciliario expedida por Secretario.
29) Acta del registro domiciliario (STS 13 de junio de 2012).
30) Actas de reconocimiento de objetos recuperados y entrega a sus propietarios ( STS 21 de septiembre de 1998).
31) Diligencia del pesaje de la droga incautada ( STS 26 de abril de 2007).
32) Conversaciones telefónicas.
33) Intervenciones judiciales telefónicas.
34) Las transcripciones de conversaciones grabadas y recogidas en soporte de cintas magnetofónicas.
35) Las grabaciones de vídeo o videográficas, que reproducen audio y visualizan imágenes como una película filmada. En el caso de las cintas de vídeo o películas filmadas que reproducen datos o imágenes sobre unos hechos, en audio y de forma visual, el Tribunal Supremo consideró que sí eran catalogadas como documentos a efectos casacionales, pues reunían los requisitos de ser externos al proceso, y ajustarse al modelo de documento abierto que incorpora el art. 26 CP. Sin embargo, no tuvo el alcance deseado a efectos de modificar el factum de la sentencia por error del juzgador, pues se consideró que no tenían el carácter de literosuficientes, ya que necesitaban para demostrar el error, de otras pruebas e interpretaciones complementarias ajenas a las grabaciones - STS 210/2003, de 17 de febrero-.
36) El escrito de calificación del Ministerio Fiscal.
37) El escrito de calificación de la acusación particular ( STS 25 de septiembre de 2002).
38) La querella de una de las partes.
39) Las sentencias y resoluciones antecedentes de otros órdenes y órganos jurisdiccionales. Las sentencias de otro orden jurisdiccional que sirvan de antecedente tampoco gozan de la cualidad documental a efectos casacionales, pues se rigen por principios y presupuestos que son distintos a los del orden penal y por tanto no vinculan a éste - STS de 30 de mayo 1990)-.
40) Las sentencias y resoluciones antecedentes del mismo orden jurisdiccional. Los datos fácticos de resoluciones precedentes que lo sean de la jurisdicción penal, carecen de la virtualidad suficiente para que en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos anteriores declarados probados, no pudiendo sobreponerse éstos a la apreciación de los jueces posteriores, salvo que entre las dos resoluciones concurra la identidad de cosa juzgada - STS 232/2002, de 15 de febrero-. La sentencia en la que se consideró que el acusado había actuado en estado de inimputabilidad disminuida a causa de su drogadicción, no implica una declaración válida para el futuro, sino sólo para el caso que es objeto de enjuiciamiento - STS de 28 de febrero de 1995-, porque entre otras cosas a nadie se le escapa que las condiciones subjetivas de inimputabilidad, al estar expuestas sus efectos a determinadas variables, son susceptibles de alteración y modificación en el tiempo, además de que son distintos y contingentes los hechos imputados.
41) Las providencias judiciales, salvo las citaciones y exhortos.
42) Certificación y testimonio de otra sentencia. La STS de 27 de marzo de 1995, afirma, que los testimonios o certificaciones de sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento.
43) Las escrituras públicas no son más que pruebas personales documentadas. Tampoco lo tienen las escrituras públicas como aquellas que recogen la carta de pago y extinción de condición resolutoria porque el documento público prueba que la declaración documentada tuvo lugar, a tenor del art. 1218 CC, pero no que lo declarado allí sea verdad. Por lo tanto, el Tribunal a quo podía, sobre la base de otras pruebas, apartarse del contenido de las declaraciones incluidas en la referida escritura pública - STS de 5 de febrero de 1996. También STS 8 de octubre de 1996-. Esta doctrina cuestiona el mismo art. 1218 del Código civil que atribuye al documento público notarial eficacia probatoria frente a terceros y frente a los contratantes, tanto del hecho que motiva su otorgamiento, como de la fecha de éste, al igual que de la identidad de los otorgantes, porque todos estos datos le constan al notario autorizante. Además, y de conformidad con lo estipulado en el art. 319.1 de la LEC, las escrituras públicas hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten y por tanto de las declaraciones que aparecen contenidas en las mismas.
44) Las actas notariales. Las manifestaciones hechas ante Notario no dejan de ser simples declaraciones de una persona prestadas sin ser sometidas a contradicción, a las que en ningún caso cabría reconocer un valor probatorio igual o superior al reconocimiento de los testimonios prestados ante la autoridad judicial, bajo la fe pública del Secretario correspondiente y con las pertinentes garantías legales. De modo, que si no se reconocen a estas últimas valor documental a efectos casacionales, es evidente que tampoco cabe reconocérselo a los testimonios extrajudiciales. Por tanto, dichas declaraciones no acreditan la verdad intrínseca, por lo que pueden ser desvirtuadas por prueba en contrario - SSTS de 9 de octubre de 1989) y 1238/2009, de 11 de diciembre-.
45) Las fotografías. Las fotografías no tienen carácter documental a efectos casacionales, sin perjuicio de que sean valoradas por el juzgador. Así en un delito de apropiación indebida, las fotografías en las que aparecen varias personas festejando un premio de seis millones de euros, nada evidencian ni demuestran que el recurrente no quiera atribuírselo y apropiárselo de forma exclusiva, excluyendo a los demás - STS 712/2006, de 3 de julio-.
46) El reconocimiento fotográfico.
47) Las fotocopias.
48) Los escritos y reportajes periodísticos.
49) Las noticias dadas por los medios de comunicación.
50) Los estatutos de una sociedad.
51) Las actas del Pleno del Ayuntamiento.
52) La Circular de un ministerio.
53) Libreta de anotaciones. No es literosuficiente.
54) Una carta.
55) Texto manuscrito.
56) Diario de una acusada.
57) Declaración del IRPF.
58) La solicitud del documento de devolución a la agencia tributaria.
59) Escrito de demanda y contestación a la demanda, pues es prueba personal documentada.
El recurrente pretende hacer valer como documentos:
- Inspección ocular, diligencias policiales ampliatorias 212/2019 - Diligencias ampliatorias 248/2016 visionado de las imágenes.
- Informe biológico, evidencia M-212-15-010- 16/00132/006 de la muestra 16/00132/006/BI/1) folio 1339 y siguientes de las actuaciones y que pertenece a Dª Mónica.
- Intervenciones telefónicas.
- Declaraciones de D. Eleuterio en fase de instrucción.
- Declaración de las testigos Dª Melisa.
Con ello, deben desestimarse por no estar aceptado como documentos admisibles por la vía casacional del art. 849.2 LECRIM, y, además, por existir prueba de cargo suficiente que enervar la presunción de inocencia.
Por ello, planteándose, de igual modo, esta vulneración en el mismo motivo, aunque no es lo procedente estructuralmente en el recurso de casación hay que recordar que hemos señalado con reiteración que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).
En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:
1.- En primer lugar,
2.- En segundo lugar,
3.- En tercer lugar,
En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba señalar que como establece la STS. 1507/2005 de 9.12:
'
1.- Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.
2.- Cómo lo dice.
3.- Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.
Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
a.- El primero cuando exige que
b.- El segundo cuando
En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 o 28 de Enero de 2002, o de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.
Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.
En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de
Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:
1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).
2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.
3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.
4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.
5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente
6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.
Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.
Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).
Y dado que se alega que no ha habido 'prueba de cargo' señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).
En este caso concreto, el Tribunal ha declarado probado que:
'1.- En relación con la venta de un cargamento de tabaco de contrabando que pretendía efectuar Eleuterio, los compradores tenían la intención de apoderarse del mismo sin pagarlo;
2.- Que en ejecución del plan los acusados Eleuterio y Mónica llegaron en un vehículo de dos plazas a la estación de servicio en la que la citada había concertado la cita;
3.- Que como en ese lugar había un vehículo policial se dirigieron a otro sitio en el que apareció el acusado Donato;
4.- Que en este segundo lugar alegaron que había mucha gente y marcharon a un tercero, montándose Donato en el vehículo de Eleuterio; que Eleuterio aparcó su vehículo, un Audi, y Gervasio el suyo, un Peugeot, haciendo detrás y algo atravesado, impidiendo la salida del Audi;
5.- Que los acusados, haciendo creer a Eleuterio que iban a cerrar el trato y le iban a dar el dinero, le dijeron que montara en el Peugeot, y en ese momento, estando Gervasio en el asiendo del piloto y Donato de pie a su lado, golpearon a Eleuterio y le conminaron a que les entregara las llaves del Audi, siendo su finalidad llevarse el vehículo con el tabaco;
6.- Que al resistirse Eleuterio a la entrega, Mónica, que estaba al lado del coche, la entregó a Donato una pistola;
7.- Que Eleuterio, después de un forcejeo, salió del vehículo e intentó huir pero Donato de forma sorpresiva le disparó por la espalda;
8.- Que los tres acusados, al ver que salían dos vecinas de un inmueble, dejaron todo en el suelo y se fueron con el Peugeot; que Eleuterio sufrió lesiones que pusieron en peligro su vida, habiendo estado en estado crítico, y habiendo sanado a los 376 días con diversas secuelas y con perjuicio estético por la cicatriz quirúrgica'.
En cuanto a la prueba obtenida para alcanzar su convicción se refiere por el Tribunal que:
'Las pruebas practicadas en el juicio oral, los hechos probados se extraen de:
a.- Las declaraciones de la víctima.
Reconoce Eleuterio que 'veo a Mónica sacar trapo rojo del bolso y lo abre y era una pistola que da a Donato, era grande, y Donato se mete coche, me da puñetazos pidiéndome llaves del coche (mio), me golpean por los dos lados, Gervasio por uno y Donato por otro y empieza a tirar del bolso Gervasio, yo pido ayuda, digo que soy estafador, que no tengo tabaco, Gervasio abre la puerta y tira del bolso y sale yo pongo la pierna para salir y él me da golpes con la puerta, se rompe la cadena del bolso se desequilibra y da unos pasos a tras y yo aprovecho para salir y doy un paso y oigo 'pum' y caigo al suelo, me quiero levantar y no puedo, viene Donato con la pistola y me mira los ojos y yo le digo que he hecho? Cabrón!, y se va y dice vámonos, arranca coche y se van'.
En ese escenario reconoce que fue la recurrente la que sacó el arma y se la entregó a Donato y que cuando aquél huye es cuando le disparan por la espalda y cae al suelo.
b.- Del reconocimiento de los acusados por la víctima como las personas que le atacaron para robarle el tabaco,
c.- De las manifestaciones de los propios acusados,
d.- De las testificales de las vecinas que salían a la calle en esos momentos,
e.- De las periciales practicadas,
Se recoge por el Tribunal que:
1.- 'Los médicos forenses que dan la sanidad a Eleuterio ratificaron en juicio oral su informe de sanidad, lesión consistente en rotura medular incompleta, y manifestaron que existió riesgo vital, que estuvo en estado crítico seis días en la UCI., y que necesita ayuda para sus funciones vitales, precisando de mucha medicación, y no puede estar mucho tiempo sentado'.
2.- Los peritos que realizaron la pericial balística, agentes nº NUM000 y NUM001 ratificaron su informe obrante a los folios 1303 y ss. el proyectil que examinaron proviene de un arma que no es la que estudiaron en su informe, es un arma artesanal o transformada o en mal estado. La pistola detonadora marca Walther modelo P22, del calibre 9mm P.A. Knall (que estaba en el domicilio de Mónica), esta en correcto estado de funcionamiento, el cargador está roto en su base, pero no es la que dispara el proyectil encontrado en el cuerpo de la víctima.
3.- Informe pericial de criminalística, química, agentes con nº profesional NUM002 y NUM003, ratificaron su informe que obra a los folios 1248 y ss. y calcularon la distancia entre la boca de fuego del arma, el cañón y la victima entre 30 y 150 cms, es una distancia pequeña. Y manifestaron que ellos analizaron una chaqueta, camiseta, un casquillo y un proyectil extraído del cuerpo de la víctima.
4.- La pericial biológica fue realizada por los agentes con nº profesional NUM004 y NUM005 los que ratificaron su informe obrante a los folios 1.339 y ss. encontrando perfil genético de mujer en el cigarro que se encontró y en el bolso restos genéticos de Eleuterio.
f.- Así como de la documental obrante en las actuaciones,
g.- También se recoge que 'El agente con numero profesional NUM006, es el que realiza la inspección ocular y ratificó la misma, ve a la víctima en el suelo boca abajo entre dos coches, el Audi azul que era el suyo y otro a la izquierda, no había huellas de frenada o salida rápida de otro coche, la víctima tiene entrada por el costado derecho, pero no salida, y en la chaqueta y en la camiseta se ve orificio de entrada'.
Nos encontramos, con ello, con prueba suficiente y con el carácter y rango de cargo para enervar la presunción de inocencia, tal y como se ha descrito y reseñado.
Y en cuanto a la participación decisiva de la recurrente en los hechos el Tribunal lo argumenta en tanto en cuanto que:
'Nos encontramos ante un concierto de voluntades de los tres procesados para sustraerle el tabaco a Eleuterio, con el que habían contactado previamente y habían simulado una transacción, incluso habían fijado el precio de la compra, y habían fijado el lugar de encuentro. Mónica lleva el arma en su bolso y van en el coche Peugeot que conduce Gervasio. Llevan un coche pequeño en el que no cabe el tabaco que presuntamente iban a comprar. Eleuterio va solo, mientras que ellos van tres, pues en una parada se les incorpora Donato que se monta en el coche con Eleuterio y que manifestó que llevaban unos 5.000 o 6000 euros para el tabaco que iban a comprar, lo que indica que no tenían intención de comprarlo sino de robárselo puesto que el tabaco que Eleuterio llevaba tenía un valor de más de 15.000 euros. También se deduce tal intención del vehículo tan pequeño que llevaban, donde no cabía el tabaco y tres personas'.
La recurrente plantea cuestiones atinentes a que Donato en una de las paradas previas se subió al vehículo de Eleuterio y que en el lugar que se produjo el ataque no había ningún otro vehículo a disposición de los acusados para haber podido cargar el tabaco. Pero esos datos no se ven afectados por las alegaciones efectuadas por la defensa en su recurso, y respecto a la posición en la que se encontraba la recurrente al negar que ella llevara la pistola disparada por Donato, el hecho probado señala lo contrario.
Ya hemos expuesto que los documentos citados no pueden servir de guía para alterar el proceso de convicción del tribunal, pero al margen de hacer referencia a declaraciones de los acusados y de testigos, que al ser pruebas personales documentadas carecen de virtualidad y eficacia documental para demostrar el error de hecho por esta vía casacional se designa el hallazgo de un cigarrillo con el ADN de la acusada, pero debe entenderse que teniendo en cuenta que los dos vehículos se encontraban próximos y que los hechos sucedieron durante un cierto espacio de tiempo, el dato de que la colilla de un cigarro fumado por la recurrente se sitúe en un lugar determinado, no impide que fuera ella la que en un momento preciso entregara la pistola a Donato, que es el hecho probado y así lo declara la víctima, sin que se perciba ánimo espurio alguno al decirlo, sino que narra lo que ocurrió. Y los otros dos acusados han negado que ellos llevaran el arma.
La intervención de la recurrente es relevante, y no puede extraerse de su ámbito de responsabilidad y auto excluirse de la corresponsabilidad por los delitos por los que es condenada, ya que en el caso concreto de la tentativa de asesinato entrega el arma que portaba ella a Donato para que dispare lo que conlleva la asunción de su coautoría como esta Sala ha declarado en base a las teorías de la participación delictiva en casos similares de asunción de las consecuencias del proceder delictivo.
Así, debemos hacernos la pregunta acerca de ¿Cómo explicar la coautoría y la extensión de responsabilidad a los participantes?
Ante ello, es preciso analizar la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos en su apreciación. Así, lo destaca la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1998 para hacer mención a:
1. Elemento subjetivo de la coautoría: Toda participación en la comisión de un hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría.
2. Elemento objetivo de la coautoría: Se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal.
Sobre esta base, y aunque lo desarrollamos a continuación de modo sistemático, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos.
a) Teoría de 'acuerdo previo' ('pactum scaeleris y reparto de papeles'), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación.
b) Teoría del 'dominio del hecho' (en cuanto posibilidad de interrumpir la voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúan de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante es, en definitiva, que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho propuesto. La doctrina habla en estos casos de supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud del cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues en tal caso el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.
En cualquier caso, la exposición razonada que lleva a cabo esta Sala del Tribunal Supremo sobre la coautoría y la asunción de las consecuencias derivadas de un acto conjunto del que responderán todos del resultado final nos llevan a las siguientes conclusiones (entre otras, SSTS de 28 de mayo de 2001 y de 7 de noviembre de 2001, siguiendo a su vez a la de 25 de marzo de 2000):
a) Que son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico.
b) Que en la agresión en grupo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos debe ser predicado el co-dominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además, la iniciativa de cualquiera de ellos podrá determinar el cese de la agresión.
c) Que el elemento subjetivo de la coautoria, acuerdo de voluntades, puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica; es decir, en el caso de que concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro. En estos casos ese vínculo de solidaridad hace igualmente responsables a cada uno de los intervinientes del fin propuesto, siempre que tengan el co-dominio del acto, pudiendo decidir que se ejecute o no.
Pues bien, de las sentencias citadas podemos fijar los siguientes parámetros de la coautoría y la responsabilidad en el hecho ejecutado por otro con plena asunción y admisión del ilícito proceder, para ubicarnos en la responsabilidad del recurrente que la niega descargando la posible responsabilidad en otros. Y ello, en base a la teoría del pactum sceleris y el dominio funcional del hecho en situaciones de ideación y ejecución conjunta del delito y, como en este caso, con empleo de armas y asunción de las consecuencias:
1.- El dolo compartido en la ejecución del delito.
Del art. 28 CP se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala.
2.- No es preciso que concurran en todos los coautores todos los elementos del tipo. Se exige la aportación de elementos esenciales en su ejecución.
La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.
3.- Asunción de la teoría del dominio del hecho.
A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86, 24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.
La teoría del dominio del hecho se aplica en esencia a los supuestos de coautoría. Así, en la coautoría existe una corresponsabilidad de los copartícipes respecto al resultado que finalmente se produzca en la ejecución del delito. El TS señala (entre otras sentencias de 6 de mayo de 2004, rec. 452/2003 ) que si no consta ninguna oposición, protesta o reserva por parte de alguno de los intervinientes, si en cada secuencia figuran los acusados asumiendo los roles participativos que les corresponden, si las infracciones delictivas se llevan a término con unidad de conocimiento y de voluntad, fieles al plan ideado y aceptado y huyendo simultáneamente cuando lo estimaban consumado, no puede sino concluirse que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que los corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.
Por ello, se exige como presupuesto para la extensión de la responsabilidad del hecho a todos los partícipes la concurrencia de tres circunstancias básicas:
a) La unidad de acción;
b) La recíproca cooperación, y
c) El mutuo concurso en la ejecución.
Dándose estas circunstancias, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( SSTS de 14 de enero de 1985, 12 de abril de 1986, 22 de febrero de 1988, 30 de noviembre de 1989, 21 de febrero de 1990 y 9 de octubre de 1992, entre muchas).
4.- La plasmación del acuerdo previo en la ejecución del delito y asunción de las consecuencias o acuerdo durante la ejecución. Principio de imputación recíproca. La coautoría adhesiva.
Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86, y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.
5.- La coautoría no es suma de autorías individuales, sino 'responsabilidad por la totalidad'. No solo es autor en estos casos el que realiza materialmente la acción.
Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.
6.- Las aportaciones causales decisivas de los partícipes en la ejecución del delito. No necesidad de que cada coautor ejecute los actos materiales del tipo penal. Agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común.
Sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98, señala que 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'.
7.- Autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva. Conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal.
En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.
8.- Autoría directa en ejecución compartida.
Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.
9.- Diferencia de coautoría de la cooperación.
Como dice la S.T.S. 27-9-2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.
10.- La coautoría en el plano subjetivo y objetivo.
La coautoría aparece caracterizada:
a.- Desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas.
b.- Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito.
11.- La participación adhesiva o sucesiva y la coautoría aditiva.
Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.
1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.
2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.
3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.
4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.
En este sentido, no puede pretenderse -y esto es importante- que se individualice cuál fue la concreta actuación de cada uno para darle a cada uno distinta responsabilidad en la comisión del delito.
12.- La imputación recíproca.
En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12, hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.
Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.
La antes aludida tesis de la imputación recíproca se manifiesta, así, bajo la admisión de la concurrencia del elemento subjetivo que destacan las SSTS de 1 de marzo, 11 de septiembre y 21 de diciembre de 2000 y 21 de febrero y 13 de marzo de 2001, al afirmar y reiterar que la realización conjunta debe estar animada por un dolo compartido por un mutuo y previo acuerdo, como soporte subjetivo de la autoría en que se funda el principio de la imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado, y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.
Por otro lado, se entiende que es suficiente con que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar, por lo que ese acuerdo, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes.
Como también se mantuvo en la sentencia de 25 de marzo de 2000, en la agresión de un grupo a una persona con la finalidad de ocasionarle un daño corporal de alcance y gravedad no precisados de antemano, las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con ese principio de la imputación recíproca, en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno haga contra la integridad física del agredido, por lo que, si uno de los agresores es el que materialmente ocasiona la lesión de que deriva la concreta tipicidad del hecho, ése será autor y los demás se considerarán como 'cooperadores ejecutivos' por haber tomado parte directa en la ejecución; es decir, por haber ejercido actos de violencia sobre el sujeto pasivo que han confluido sobre los del primero y reforzado su eficacia.
13.- No es preciso que cada coautor lleve a cabo todos los actos materiales del delito.
Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6, 338/2010, de 16-4, al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9, y 1486/2000, de 27-9, que señala que 'la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.
14.- El acuerdo es previo o simultáneo.
La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.
15.- La teoría de las desviaciones previsibles.
Se cita en las SSTS. 434/2008 de 20.6, 1278/2011 de 29.11, 1320/2011 de 9.12, al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que 'el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya 'a priori' todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales', pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el 'iter' del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.
16.- El vínculo de solidaridad.
Es doctrina consagrada, por todas STS 474/2005, de 17-3, que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo eficaz y directo a la persecución del fin puesto con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.
Cuando aparece afirmada la unidad de acción, y recíproca cooperación, ello da lugar a que todos los intervinientes sean considerados como autores del delito.
17.- La corresponsabilidad en el delito de homicidio o asesinato en cuanto al dolo de causar la muerte en una ejecución por varios integrantes y admisión del dolo directo y el eventual.
Hemos dicho en SSTS. 529/2012 de 11.7, 93/2012 de 16.2, 632/2011 de 28.6, 172/2008 de 30.4, el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades:
a.- El dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva.
b.- El dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3; 210/2007, de 15-3).
Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.
Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.
Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' (véase STS 1-12-2004, entre otras muchas).
Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006, bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual.
a.- Dolo directo. La acción viene guiada por la intención de causar la muerte.
b.- Dolo eventual. Tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que acepta el resultado probable, o bien su producción le resulta indiferente.
En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.
En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.
En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.
En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.
18.- La extensión del asesinato a todos los partícipes en el delito por concurrencia de la alevosía ante la nula acción defensiva de la víctima. Corresponsabilidad conjunta en el asesinato por el dominio funcional del hecho de los partícipes.
Pues bien, pese a que la recurrente sostiene una ejecución de los hechos distinta a la llevada por el Tribunal, se entiende que la fundamentación del mismo es suficiente y apta para enervar la presunción de inocencia en base a las pruebas que cita y que en base a la inmediación y el adecuado proceso de motivación se entiende correcto y no alterado por la forma de ocurrir los hechos que unilateralmente propone la recurrente.
1.- El Tribunal entiende que el delito de robo con violencia en las cosas del art 242.1 del CP queda acreditado no solo por la declaración de Eleuterio, sino por la propia mecánica llevada a cabo por los acusados, y, en concreto por la declaración de Eleuterio.
2.- El relato de hechos en base a las declaraciones prestadas a que llega el Tribunal es que:
'a.- De las manifestaciones de las partes, se deduce que nos encontramos ante un concierto de voluntades de los tres procesados para sustraerle el tabaco a Eleuterio, con el que habían contactado previamente y habían simulado una transacción, incluso habían fijado el precio de la compra, y habían fijado el lugar de encuentro.
b.- Mónica lleva el arma en su bolso y van en el coche Peugeot que conduce Gervasio.
c.- Llevan un coche pequeño en el que no cabe el tabaco que presuntamente iban a comprar. Eleuterio va solo, mientras que ellos van tres, pues en una parada se les incorpora Donato que se monta en el coche con Eleuterio y que manifestó que llevaban unos 5.000 o 6000 euros para el tabaco que iban a comprar, lo que indica que no tenían intención de comprarlo sino de robárselo puesto que el tabaco que Eleuterio llevaba tenía un valor de más de 15.000 euros.
d.- También se deduce tal intención del vehículo tan pequeño que llevaban, donde no cabía el tabaco y tres personas.
e.- El precio del tabaco ya estaba pactado, es decir, se sabía el tabaco que traía y la cantidad que debían de pagar los acusados por el mismo, y sin embargo no llevaban dinero suficiente para pagarlo, es más, ni siquiera concretaron la cantidad que llevaban, pues manifestó Gervasio que entre cinco mil y seis mil euros, cantidad insuficiente si tenemos en cuenta que el valor del tabaco superaba los quince mil euros, y además, sabiendo la cantidad de tabaco que llevaba no disponían de vehículo para transportarlo ya que el Peugeot es un deportivo de dos plazas, y de ahí se infiere el que aparezca Donato, y se monte en el vehículo de la víctima, pues Mónica no conduce, y Gervasio conducía el Peugeot y precisaba de otra persona para que, una vez se apoderaran de las llaves del Audi, lo condujera con su cargamento al lugar que hubieran convenido.
f.- Y el plan lo tenían urdido con anterioridad pues Gervasio manifestó que fueron Donato y él a recoger a Mónica a su domicilio (manifestación en la que coincide con Mónica), sin embargo en el primer encuentro con Eleuterio, Donato no está o bien Eleuterio no lo llegó a ver porque éste estuviera fuera del vehículo Peugeot cuando Eleuterio se acerca al mismo con Mónica, y es en la parada de Albolote cuando Eleuterio lo ve. Y el llevar a Eleuterio al vehículo Peugeot y hacerlo sentar en el mismo, en el asiento del copiloto, estando Gervasio en el asiento del piloto, y quedando Donato fuera del vehículo, pero al lado de Eleuterio, les facilitaba la tarea de quitarle las llaves del coche porque era de esperar que Eleuterio no iba a dejarse robar fácilmente.
g.- Si la intención hubiera sido comprar el tabaco lo lógico antes de pagar era ver la mercancía, y no llevarlo al coche y sentarlo entre los dos, quedando fuera Mónica con el bolso en el que llevaba el arma, por si era necesario sacarla.
h.- Este proceder indica que la voluntad de los mismos era apoderarse de las llaves del Audi, y por ende del tabaco, y cuando está contando el dinero, que llevaba Gervasio en un calcetín oscuro le piden las llaves, y como se negara, le golpean entre los dos, cada uno por un lado, e intentan quitarle el bolso que Eleuterio llevaba colgado al cuello porque piensan que llevaba allí las llaves del vehículo, y le causan lesiones en el intento de quitarle el bolso, pues presentaba múltiples escoriaciones en extremidades y cuello.
i.- Ante la resistencia de Eleuterio, Mónica saca la pistola del bolso y se la da a Donato y es al ver la pistola cuando Eleuterio se desespera e intenta huir como sea, logra salir pero solo da un paso cuando Donato le dispara y cae al suelo.
j.- Los acusados Donato y Gervasio, no lo auxilian, sino que cogen el bolso de Eleuterio y registran el contenido del mismo, y no encuentran las llaves del Audi, y como vean que llega gente, huyen los tres en el Peugeot, sin consumar el robo'.
Este relato surge de las declaraciones prestadas en el plenario, pese al relato alternativo que construye la recurrente que no puede prevalecer en razón al acertado y adecuado proceso de motivación que lleva a cabo el Tribunal.
3.- Añade para argumentar la tenencia ilícita de armas que 'el art 564.1.1ª del CP castiga la tenencia ilícita de armas cortas, es decir careciendo de las licencias o permisos necesarios, del que son autores Mónica y Donato, ambos se habían concertado para llevar el arma, que en un momento dado Mónica saca y se la pasa a Donato. Ninguno de los dos acusados tenía licencia para administrativa para el uso del arma que llevaba que se encontraba en perfecto estado de ser deflagrada, como así fue.
Plantea también el recurrente en este motivo una tercera cuestión que no entra en la vía del art. 849.2 ni en la presunción de inocencia, pero que entrando en él se refiere a la proporcionalidad de la pena.
Suscita que 'Las exigencias jurisprudenciales -fundamentadas en la Constitución y las reglas del art. 66- se han visto plasmadas en la nueva redacción del art. 72 que establece, con absoluta claridad, que 'los Jueces o Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.'
El Tribunal motiva su pena en el FD nº 8 señalando que:
'Por lo que respecta a la individualización de la pena: Pena de un año y diez meses de prisión
1.- El delito de robo con violencia del art 242.1 del CP
Está castigado con pena de prisión de dos a cinco años, al haberse cometido en grado de tentativa se rebaja la pena en un grado en aplicación de lo dispuesto en el art 62 del CP, por lo que la pena sería entre uno y dos años de prisión, al considerar que nos encontramos ante una tentativa acabada, y entendemos que procede la pena de un año y diez meses de prisión que solicitan las acusaciones atendiendo al grado de ejecución alcanzado, al peligro inherente al intento, al desvalimiento de la víctima y al aprovechamiento de la superioridad de los atacantes.
2.- El delito de asesinato del art. 139 del CP: 12 años de prisión.
'Está castigado con la pena de quince a veinticinco años, al ser en tentativa igualmente procede rebajarles la pena en un grado por lo que ésta oscilaría entre siete años y seis meses y quince años. Las acusaciones interesan la pena de doce años de prisión, pena que consideramos es procedente dada la gravedad del delito, las circunstancias en que se comete el mismo, las circunstancias personales de los acusados y el estado en que ha quedado la víctima. Y en aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 del CP procede imponer a cada uno de los acusados la pena de prohibición de aproximación y la prohibición de comunicación con los contenidos que establece el art. 48 del CP por un tiempo de veinte años.
3.- El delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el art 564.1 del CP: 1 año de prisión.
Está castigado con pena de prisión de uno a dos años. Este delito esta consumado y las acusaciones solicitan la pena de un año y seis meses de prisión, no obstante, no concurriendo circunstancias significativas procede imponerles la pena en su grado mínimo, un año de prisión a cada uno de los acusados'.
Pues bien, debe entenderse que el proceso de motivación de la individualización judicial de la pena es correcto, ya que la recurrente no construye una alternatividad o vía de alteración de la pena y sus circunstancias concurrentes, entendiendo que las penas impuestas son adecuadas a la gravedad de los hechos y a las circunstancias concurrentes en el desarrollo de cada tipo penal y dentro de sus respectivos arcos de pena.
Por otro lado, aunque no se suscita en el recurso, sí que es preciso hacer mención en este caso a la Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 102/2018 de 1 Mar. 2018, Rec. 10578/2017 en razón a los casos de asesinato y robo con violencia, en donde se recoge que:
'La expresión 'facilitar la comisión de otro delito' es más amplia que la empleada en el concurso medial del art. 77 ('medio necesario'). Parece incluir supuestos en que el asesinato se comete para preparar o asegurar la comisión de otro delito, aunque no sea estrictamente necesario o ineludible. De ese modo parece abrir la puerta a la posible existencia, junto al concurso medial como supuesto más frecuente, de un concurso real cuando la muerte no sea necesaria para facilitar el segundo delito.
Quien mata para robar incurre en el delito de asesinato del art. 139. 1.4ª. De no probarse la finalidad de robo nos hallaríamos ante un homicidio. Si, además, llega a cometer o desplegar otros actos de ejecución del robo, el asesinato irá en concurso medial con el robo -consumado o en tentativa-. Si, al margen del asesinato, no se despliegan otros actos de ejecución del robo, tan solo se castigará por asesinato, aunque sin olvidar que el hecho de dar muerte para robar al atacado ya es un acto de ejecución del robo. Pero cabe imaginar algún caso en que el robo ulterior este desligado de la agresión.
El excurso realizado y la estimación del motivo del Fiscal obliga a plantearse inexorablemente otro tema no directamente suscitada pero de ineludible estudio por cuanto tenemos que recalificar la conducta. Al recuperar el delito de robo en lugar del hurto y al ventilar la relación con el asesinato que ha llevado a encajar los hechos en el art. 139.1.4ª surge la cuestión de si en verdad puede hablarse de concurso real o estaremos ante la modalidad de concurso medial ( art. 77.3 CP ). No todos los casos del art. 139.1.4ª serán concurso medial, como hemos visto. Pero sí aquéllos en que pueda establecerse una relación de medio a fin y de necesidad entre el delito contra la vida y el delito que se perseguía a través del él, en este caso los actos depredatorios.
Es cierto que en el objeto del veredicto no se ha expresado eso con la suficiente claridad, pero sí que fluye de la antepenúltima proposición del veredicto y de la motivación ofrecida: el acusado actuó impulsado por el fin de proveerse de dinero para pagar a las personas que se lo exigían.
La sentencia del Magistrado Presidente considera que no era estrictamente necesaria, en el sentido de indispensable, la muerte de la víctima para alcanzar la finalidad depredatoria. Pero desde esa exigencia tan rigurosa nunca habría concurso medial. La necesidad no puede medirse exclusivamente en abstracto. En abstracto jamás encontraremos un supuesto en que un delito sea estrictamente imprescindible para cometer otro. Se puede cometer un robo sin causar lesiones; una estafa sin necesidad de una falsificación; etc...
Hay que atender para realizar esa valoración también al supuesto específico para comprobar si en concreto existía esa relación de medio a fin y una necesidad no absoluta sino relativa. Eso sí es apreciable aquí. Hemos de optar por una relación de concurso medial'
En este caso en concreto, en cualquier caso, aunque en este caso se trate de concurso real, la aplicación del concurso medial no hubiera tenido incidencia a efectos penológicos, ya que la pena podría resultar idéntica, sobre todo en razón a la motivación suficiente del tribunal en orden a la gravedad de los hechos, por lo que no tiene relevancia penológica al irse a la mitad superior de pena de hasta 15 años, siendo la de 1 año y 10 meses por tentativa de robo y de 12 años por tentativa de asesinato, estando en el arco de la mitad superior su suma.
Pues bien, sobre la exigencia de motivación en la individualización judicial de la pena hay que señalar que la exigencia de motivación no constituye, pues, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al juzgador debe ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir, explicitando el por qué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente.
La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.
Ya dijo al respecto esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017 que:
'La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación'. El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan.
A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.
Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 Feb. 1989, señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía 'ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas.
La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.
El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria'.
También hemos señalado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 919/2016 de 7 Dic. 2016, Rec. 428/2016 dos aspectos en relación a:
'1.- El grado de discrecionalidad
Es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador 'haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria' ( STS 677/2013 de 24 de septiembre).
2.- La motivación en el mínimo legal.
No se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero)'.
Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 hacemos mención a:
En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.
En cuanto a las circunstancias personales del delincuente son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.
La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.
Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.
Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a una mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).
Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:
1. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.
2. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.
3. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta).
4. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.
En el presente caso se entiende correcto, por lo expuesto, el proceso de motivación de la sentencia.
Precisamente, esta Sala del Tribunal Supremo ha dictado muy recientemente la sentencia 668/2019, de 14 de Enero de 2020 por la que se recoge que:
'Excede de las atribuciones de un Tribunal de casación redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales de la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y si es razonable y no vulnera las reglas legales de individualización. En ese núcleo último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde a la Audiencia. No puede ser usurpada por el Tribunal de casación.
El órgano a quo ha de exteriorizar los porqués de su decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a parámetros legales y racionales y no a simple intuición, o desnudo decisionismo. Esta exigencia proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso que no llega al punto de poder sustituir de forma voluntarista la pena impuesta por la Audiencia por otra.
Ciertamente serían igualmente legales otras decisiones más beneficiosas para la recurrente. Pero el ejercicio de esa discrecionalidad atinente al quantum está confiado por la ley a la sala de instancia. Habiéndose ejercido de forma razonable, no arbitraria, y fundada y motivada, no podemos expropiar esa facultad en favor nuestro'.
El motivo se desestima.
RECURSO DE Donato
Afirma el recurrente que 'En el relato de hechos probados se indica: ' Eleuterio sale del coche para recuperar su bolso e irse y da un paso, en el momento en que Donato, de forma sorpresiva y sin que Eleuterio lo viera, y para acabar con su vida, le dispara por la espalda...' La manifestación realizada -para acabar con su vida-, es un juicio de valor, que al no haber quedado acreditada por ninguna de las pruebas practicadas, no debe integrar el relato fáctico, por cuanto no forma parte de la reconstrucción histórica de los hechos, por ser una mera apreciación subjetiva'.
Resulta evidente que la intención del autor debe ser motivada en la fundamentación jurídica, pero debe haber constancia de la intención que lleva al autor a cometer el hecho para configurar la posterior adecuada tipicidad en la fundamentación, y su inclusión en la declaración de hechos probados no constituye un vicio con relevancia casacional.
Por otro lado, de no hacerse se plantearía la cuestión de insuficiencia en el relato de hechos probados ex art. 851.1º CP.
Por otro lado, ya hemos explicitado el alcance y contenido de la vía casacional del art. 849.1 LECRIM y el alcance de lo que se aborda con su planteamiento. Ya se ha explicado en el FD nº 2 el alcance de la concurrencia de la intención de matar que existía en razón a la prueba practicada por la declaración de la víctima y las periciales que se han referenciado, junto con la forma de ejecutar el hecho disparando por la espalda. Queda clara que la intención de matar, sea con dolo directo o eventual existía al disparar a corta distancia con un arma de fuego y al huir de espaldas.
El motivo se desestima.
Ya se ha resuelto sobre la cuestión atinente a la intención. Pero el recurrente formula su motivo al amparo del art. 849.1 LECRIM pero no respeta los hechos probados, lo que es inviable. En cualquier caso, alega en relación con el disparo recibido por la víctima que no existió riesgo vital. Al respecto hace referencia a una fotografía en la que se aprecia el orificio de entrada del proyectil, y a los datos de que la víctima permaneció consciente por lo menos hasta dos horas después del suceso, que la extracción de la bala se produjo no de forma inmediata sino tres días después de los hechos, y que no resultaron afectados órganos vitales.
Pero ya hemos especificado de forma extensa que la sentencia recurrida ha declarado probado, en base a las manifestaciones vertidas por los médicos forenses, que la lesión sufrida por el disparo del arma de fuego puso en peligro la vida de la víctima, habiendo estado en estado crítico, y que se salvó gracias a la intervención inmediata de las testigos que reclamaron con urgencia ayuda médica. No puede atentarse al relato de hechos probados ex art. 849.1 LECRIM. Nos remitimos a lo ya expuesto con motivo de la anterior recurrente.
El motivo se desestima.
Alega el recurrente que de los hechos declarados probados se desprende que la conducta del acusado Gervasio es subsumible en un delito de asesinato en concepto de autor por cooperación necesaria, y no sólo de un delito de robo con violencia en grado de tentativa.
El Tribunal ha condenado a Gervasio, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa y absuelto del delito de tentativa de asesinato y del delito de tenencia ilícita de armas.
Pero reclama que sea condenado por un delito de asesinato en concepto de autor por cooperación necesaria.
Ello nos lleva a considerar que al plantearse un recurso de casación contra una sentencia absolutoria en lo que respecta al delito de tentativa de asesinato debemos poner de manifiesto la especial rigidez con la que es preciso atender esta vía impugnativa que, a raíz de la doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional en relación con la emanada del TEDH en torno a la tesis acerca de que no procede la condena
La función del Tribunal de casación es la de revisar la corrección legal de las sentencias recurridas, lo que implica comprobar:
a) si existió prueba de cago suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria;
b) si dicha prueba se obtuvo y practicó con pleno respeto a los derechos constitucionales y a las normas de legalidad ordinaria, especialmente las que rigen el proceso penal (principio de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) y
c) que la estructura lógica de la valoración de esa prueba se ajusta a los parámetros de racionalidad y experiencia eliminando las valoraciones absurdas y arbitrarias.
La STC de 8 de mayo de 2006 considera que el análisis de las pruebas por el TS sólo está permitido en el supuesto contemplado en el art. 849.2 LECrim, 'cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'.
El art. 852 LECrim permite que 'en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional', a través de la invocación del art. 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia) puede el TS controlar la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo y si la misma ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas, es decir no sólo si se ha cumplido con las garantías legales y constitucionales en la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido ( STC 2/2002 de 14 de enero FJ 2.º).
Por otro lado, la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. Por ello, en los casos de sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación.
Además, esta Sala en STS de fecha 6 de Marzo de 2003 ya apuntó que:
En STS 602/2012, de 10 de Julio señalamos que: 'Para centrar la cuestión reproducimos, por cuanto supone de exposición de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre que concluye expresando la limitación de estos tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias,
Recuerda, también, la STS 1423/2011, de 20 de diciembre que 'Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales.
Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un
Así lo entendimos en las sentencias 1215/2011, de 15 de noviembre, y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.
En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.
Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.
1.- La primera es la sentencia TC 184/2009, de 7 de octubre, en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en
2.- La segunda sentencia relevante para el caso: la nº 142/2011, de 26 de septiembre. En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.
Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica 'en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados'. Debió, por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.
El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril, toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cuál era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.
La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre, 1052/2011, de 5 de octubre, y 1106/2011, de 20 de octubre, además de las ya reseñadas 1215/2011, de 15 de noviembre, y 1223/2011, de 18 de noviembre, en las que nos basamos, se ha considerado que
La cuestión nuclear se centra en valorar si la revisión es estrictamente jurídica, o si no lo es, ya que solo en el primer caso cabría entrar a analizar el contenido del recurso.
En parecidos términos la STS 1379/2011, de 16 de diciembre apunta que la regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000, de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.
Ciertamente se deroga tal exigencia cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.
Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que
Es verdad que en la Sentencia (del Tribunal Constitucional) que examinamos, la nº 45/2011 se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza'.
La posibilidad de que el acusado comparezca en la casación en virtud de un recurso de casación frente a la sentencia absolutoria fue rechazado por Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2012. Así, la Sala 2.ª del TS adoptó con fecha 19 de diciembre de 2012 el siguiente acuerdo sobre la celebración de la vista con citación del acusado absuelto (recurso de casación 1/1003/12). 'La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley'.
Otra cosa es que el Tribunal Supremo pudiera llegar a la conclusión de que la argumentación del tribunal de instancia es arbitraria e ilógica y por la vía de la tutela judicial efectiva acuerde anular la sentencia ordenando su repetición y soslayando el defecto en la motivación, o que se trate de una cuestión jurídica, en cuyo caso sí que puede intervenir, ya que no requiere la modificación del hecho probado, ya que está vetado por ello.
Sobre esta posibilidad de revocar una absolución y condenar atendiendo a la inmodificabilidad de los hechos probados, pero atendiendo a cuestiones estrictamente jurídicas podemos citar la STS 278/2014, de 2 de abril que recoge que 'La cuestión que se discutía en el recurso de apelación, y que se sigue discutiendo en la casación, es
En la STS nº 434/2008, de 26 de junio, ante una cuestión similar, aunque en relación a la responsabilidad de los partícipes en un delito de robo con violencia y uso de armas de fuego respecto de la muerte de los vigilantes jurados a causa de los disparos efectuados por algunos de los autores que portaban las armas, se recuerda, con cita de otras resoluciones, como la STS nº 838/2004, de 1 de julio, que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligrosos, y que, en la solución de dicha cuestión se acude a '... la llamada
En aquel caso, quien entonces actuaba como recurrente, que había sido absuelto de los delitos de asesinato por el Tribunal del jurado, había sido luego condenado en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, aunque sin modificar los hechos que el primer Tribunal había declarado probados. El Tribunal Supremo, con los argumentos mencionados, entre otros, desestimó el recurso de casación en la sentencia arriba mencionada, y el TEDH, a su vez, ha desestimado, en la STEDH, caso Naranjo Acevedo contra España, de 22 de Octubre de 2013, la demanda contra el Estado español presentada por el entonces recurrente considerando que no ha habido violación del artículo 6.1 del CEDH. Se dice en esa sentencia que '... los aspectos que el Tribunal Superior de Justicia ha debido analizar para pronunciarse sobre la culpabilidad del demandante tenían un carácter jurídico predominante. Por ello,
La STS 309/2014 recoge la siguiente doctrina: 'Recuerdan las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo, y STS 333/2012, de 26 de abril, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico'.
Pero no es el caso, ya que el Tribunal a quo ha considerado que no habían existido pruebas de que el acusado Gervasio conociese la existencia del arma hasta el momento en el que Mónica se la entregó a Donato, ni que, en consecuencia, aceptase el uso de la misma. Por ello, no procede la condena ex novo en casación a un acusado que haya sido absuelto en la instancia cuando la condena requiera entrar a examinar y modificar la convicción del Tribunal sobre los hechos. El recurrente construye un relato alternativo de los hechos y de la valoración de la prueba para admitir la condena, pero la argumentación anterior veta esta posibilidad vista la valoración probatoria excluyente de la opción que plantea el recurrente.
El motivo se desestima.
Se alega que al haberse absuelto al acusado Gervasio se ha vulnerado el derecho constitucional de su mandante, situándole en una situación de indefensión.
Debemos reproducir lo antes expuesto. La indefensión y vulneración de lo expuesto en el FD anterior se llevaría a cabo en sentido inverso si en la casación se modifica el hecho y la valoración jurídica para condenar ante una sentencia absolutoria cuando de lo expuesto en hechos probados y en fundamentación jurídica conduce, como se ha explicado, a una absolución por este hecho al citado acusado.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar
Antonio del Moral García Vicente Magro Servet
Carmen Lamela Díaz