Sentencia Penal Nº 77/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 66/2020 de 08 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 62

Fax: 928 42 97 77

Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000066/2020

NIG: 3502643220190001067

Resolución:Sentencia 000077/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000367/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de DIRECCION000

Acusado: Eusebio; Abogado: Adriana Vanesa Piedravuena; Procurador: Maria Del Mar Montesdeoca Calderin

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª Pilar Parejo Pablos

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

Dña. Mª Pilar Verástegui Hernández (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a ocho de marzo de dos mil veintiuno.

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 367/19,procedentes del Juzgado de Instrucción Número Uno de DIRECCION000, que ha dado lugar al Rollo de Sala 66/20, contra Eusebio,con intervención del Ministerio Fiscal, siendo parte el acusado de anterior mención, asistido por la Letrada Dª Adriana Vanesa Piedravuena y representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Mar Montesdeoca Calderín, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 apartado d) del Código Penal, del que el acusado debe ser considerado autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a Flor,así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a menos de 500 metros y comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático por tiempo de diez años. Con arreglo al artículo 192.1 y 3 del Código Penal, procede imponer al mismo la medida de diez años de libertad vigilada, en concreto la consistente en la participación en un programa de educación sexual y la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por el mismo tiempo y la fijación de una indemnización a favor de la perjudicada por valor de 13.000 euros.

SEGUNDO.- La Letrada del acusado interesó su libre absolución.

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Hechos

Se declara probado que el acusado Eusebio, mayor de edad, por cuanto nacido el NUM000 de 1983, con DNI NUM001, y sin antecedentes penales; desde el mes de julio de 2018, hasta el mes de febrero de 2019, en el domicilio en el que residía junto a su pareja, sito en la CALLE000, NUM002 de la localidad de DIRECCION000, aprovechando las numerosas ocasiones en las que la menor Flor, nacida el NUM003 de 2005, sobrina de su pareja, se encontraba en el domicilio, al residir la menor junto a su madre en la planta superior del inmueble, y aprovechando igualmente el fácil acceso a la menor, cuando se quedaban solos en la planta baja y con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, le realizaba tocamientos en los pechos por debajo de la ropa y en la zona genital y en las nalgas por encima de la ropa.

Como consecuencia de estos hechos la menor presenta un DIRECCION004.

La legítima representante de la menor reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal , del que resulta ser autor directo y criminalmente responsable, el acusado Eusebio. La acreditación de los mismos tiene lugar mediante la valoración, fundamentalmente, de los testimonios depuestos en el Plenario, y la prueba documental y pericial obrante en autos, desprendiéndose de la misma que el acusado llevó a cabo actos de contenido sexual sobre una menor, quien contaba con doce años cuando comenzaron los hechos y con trece años de edad en la fecha en que finalizaron los tocamientos.

Concretamente, y como prueba de cargo suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia, es preciso valorar la declaración de la víctima en el Plenario, practicada con todas las garantías.

Es reiterada la Jurisprudencia que analiza la declaración de la víctima y subraya su virtualidad para enervar el principio de presunción de inocencia, un resumen de la misma encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 9 de septiembre de 2009 que ha señalado sobre el particular; '...Y en concreto, por lo que se refiere a la declaración de la víctima , debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000 , entre otras muchas ).

No obstante, como apunta la STS de 13-7-2005, nº 975/2005 , 'debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha venido a señalar la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba y si no se aprecian, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos , que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad , como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos aspectos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aún cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denuncia'.

Pues bien, en el presente procedimiento la víctima, quien cuenta en la actualidad con quince años de edad, ha declarado en el Plenario, contando lo ocurrido, bajo los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad y ha detallado los hechos denunciados, con sinceridad, en la forma que se ha recogido en el relato de hechos probados, corroborándose además con datos periféricos, informes psicológicos y pruebas testificales,que a continuación se examinarán. Para la Sala el testimonio de Flor ha merecido toda la credibilidad. Su declaración es persistente y se ha mantenido, en lo fundamental, desde la denuncia inicial.

Así, manifestó la menor Flor en el Plenario que el acusado era su tío, el novio de su tía, desconociendo la menor cuanto había durado la relación de ambos. Explicó que el acusado vivía con su tía en la planta baja del inmueble en el que tiene su domicilio la menor y que al acusado lo conocía de años, en el momento de suceder los hechos, accediéndose a ambos domicilios por la misma entrada. Explicó que lo que le pasó con el acusado lo contó por primera vez a su madre, y que cuando se lo dijo había pasado varias veces, durante meses, que casi todos los días pasaba, cuando se quedaba a solas con él, porque su tía salía a pasear el perro, manifestó que como en su casa estaba sola, ella bajaba y se quedaba con su tía jugando y al irse su tía se quedaba a solas con él y era en ese momento cuando el acusado le tocaba los pechos y decía cosas obscenas, tocaba partes de su cuerpo que a ella le incomodaban, le tocaba por encima de la ropa, por el pecho también le tocó por debajo de la ropa. Explicó de forma clara la testigo que cuando le tocó por debajo de la ropa estaban en el salón, en el sillón, el acusado iba donde ella estaba y le tocó por debajo de la ropa. Refirió las cosas obscenas que le decía, como este culito es mío o que le habían crecido los pechos. Manifestó que pese a pasar durante varios meses nunca se planteó contárselo a nadie porque al principio no lo vio como algo grave, pensaba que no iba a importarle a nadie y que podía ser normal, y explicó igualmente que cuando lo contó sus abuelos y su tía Patricia no la creyeron. Refirió que se lo contó a su madre un día, cuando estaba en la cama, porque en ese momento le vino a la cabeza y después denunciaron, creía que en el mes de febrero de 2019, al día siguiente de decírselo a su madre, ya que ésta le creyó. Después de los hechos refirió la testigo que le cuesta quedarse sola en un sitio con un hombre, le cuesta salir sola, confiar en la gente, su cuerpo le da asco y tiene un DIRECCION003, acudiendo al psicólogo durante este tiempo, encontrándose todavía mal. Manifestó la testigo que pasaba mucho tiempo con su tía y el acusado e incluso salían juntos e iban en verano al Lago DIRECCION001 o a la playa y a veces entre semana iba a comprar con ellos, explicando que cuando estaba su tía delante se sentía cómoda. Negó haberle dicho a Eusebio que se sintiera incómoda. Refirió que su madre no tenía relación con su tía Patricia ni con Eusebio, llevándose mal con su tía y el acusado, y que había sido su madre quien había denunciado. Manifestó que no había contado lo sucedido a ninguna amiga, y que no conocía a otra compañera a la que le hubiera pasado lo mismo. Negó haber tenido una conversación con su abuelo sobre ésto.

La declaración de la menor fue corroborada por las manifestaciones de su madre, Teresa, quien explicó que en los años 2018 y 2019 vivía en la CALLE000, en DIRECCION000, una vivienda de dos plantas, la testigo en la planta alta y cuando suceden los hechos vivían su cuñada y su pareja, Eusebio, en la planta baja. Explicó la testigo que su hija estaba fijo abajo, ella le llamaba para que subiera pero estaba acostumbrada a estar abajo, porque se llevaba muy bien con ellos, refiriendo la testigo que a pesar de no llevarse ella bien, no quiso romper la relación de la niña con su familia paterna. Manifestó que Patricia iba a veces a casa de su madre, porque después la veía allí, en casa de la abuela de la niña. También señaló que Flor bajaba a jugar a la videoconsola con frecuencia, manifestó que la menor en esa época le decía cuando veían alguna serie, que las chicas se merecían lo que les hacían por no hacer caso a los chicos. Refirió que la niña llevaba días sin bajar a casa de Patricia y Eusebio, y que eso le extrañaba, le decía que no tenía ganas y una noche, cuando estaban las dos acostadas en la cama, de sopetón le contó lo que había pasado, refirió que en un primer momento no se lo creyó pero que al día siguiente habló con ella y decidieron denunciar. La llevaron a un psiquiatra particular en Las Palmas, pero no le fue bien y van a empezar a llevarla otra vez porque tiene anorexia nerviosa y montones de problemas, como que no deja que la vea desnuda.

El acusado negó los hechos que se le imputan, manifestando que Flor es sobrina de su ex pareja, de la que en la fecha de los hechos ya no era pareja, explicando que si bien se seguían viendo, desde febrero de 2018 había dejado de ser pareja de Patricia que incluso desde esa fecha no vivía en esa casa. Señaló que la casa era de dos plantas, Flor vivía arriba y ellos en la planta baja y en alguna ocasión Flor bajaba a la casa, algunas veces para jugar a la videoconsola. Admitió que a veces coincidía con que Patricia iba a pasear al perro, en aquella época también Patricia se iba todas las tardes a casa de la madre, y a veces a casa de la abuela. Negó haberle dicho a Flor que le habían crecido las tetas, que las tenía más grandes o que el culito era suyo, negando igualmente haberla tocado por encima o por debajo de la ropa, ni en el pecho ni en la vagina. En relación a la torta que manifestó en el Juzgado de Instrucción explicó que fue por cariño, pero que en ningún caso lo vio como acoso. En cuanto a la relacion con la familia, explicó que con la madre dejó de hablarse pero que con la niña no tenía ningún problema, manifestando el acusado desconocer a que han venido a cuento las manifestaciones de la niña. En relación a su declaración en el Juzgado de Instrucción, al reconocer que le tocó el pecho a Flor manifestó que no le tocó directamente el pecho sino que al quejarse la menor de que había tenido un golpe en el instituto, se levantó el pullover y vio que tenía un moretón, llimitándose él a tocarlo y al quejarse ella le dijo que se lo dijera a sus padres, sin que lo tuviera en el pecho, sino en el costado. Refirió también que nunca tuvo intención de quedarse a solas con ella ni de tocarla aprovechando su ingenuidad.

Declaró también en el Plenario Doña Patricia, tía de la menor, sin coincidir en lo manifestado por el acusado, quien se refirió a ella como su ex pareja, y, sin embargo, manifestó la testigo que a día de hoy es pareja del acusado y que lo eran en la fecha de los hechos. Sí explicó que en la fecha de los hechos estaban enfadados, él iba y venía, refiriendo que en la actualidad continúa viviendo en la misma vivienda y Flor y su madre arriba. Señaló la testigo Flor se llevaba muy bien con ella y el acusado, incluso, refirió, casi mejor que con sus padres, y que la menor estaba siempre en su casa y que la testigo estaba también en la vivienda en todo momento porque no trabajaba, sin que en ningún momento viera ninguna actitud fuera de lugar por parte de Eusebio, ni sospechara de ningún comportamiento de Eusebio. La relación entre ambos era buena, veían videos juntos, le ayudaba a estudiar, conociendo la madre de Flor esta relación, que ella aceptaba. Explicó la testigo que si bien no recordaba el momento en que ella decidió dejar de hablar a la madre de Flor, había sido por un problema de pagos del agua y la luz, y señaló que la relación con la niña siempre fue buena, pero la última semana se habían enfadado con ella porque no hacía los deberes y no bajó más, hasta unos días antes le dijeron que iban a DIRECCION002 y ella les dijo que si no la iban a llevar. Si admitió que iba a sacar a su perro dos o tres veces al día y solo estaban dos o tres minutos fuera, y que siempre iban los dos si estaban juntos en casa. En la fecha de los hechos explicó que hacía el turno en casa de su abuela, la cuidaba, y todas las tardes que le tocaba se iba a casa de su abuela, el acusado también se pasaba la semana completa en casa de su abuela.

Frente a las contundentes y persistentes manifestaciones de la menor, coincidiendo lo explicado en el Plenario con la exploración llevada a cabo en el Juzgado de Instrucción y con la denuncia inicial, entiende la Sala que si bien el acusado ha negado los hechos, también en el Plenario, son distintos los matices que ha ido ofreciendo su declaración a lo largo del tiempo. Así, como decimos, si bien ha negado siempre los hechos denunciados, refirió sin embargo en el Juzgado de Instrucción, (folio 29), que en una ocasión, en verano, la menor le había dicho que dolían los pechos, y que el dicente le dijo que debía ponerse sujetador y le realizó tocamientos a la menor por encima de la ropa, y que no le tocó la vagina y en las nalgas como una torta, admitiendo en el Juzgado de Instrucción que era frecuente que se quedaran solos. Matizó sin embargo en el juicio oral, lo señalado en el Juzgado de Instrucción, explicando que cuando reconoció que le había tocado el pecho, no había sido directamente, sino en un costado, al quejarse de que había tenido un golpe en el instituto, levantándose el pullover Flor y diciéndole el acusado, al ver el moretón, que se lo dijera a sus padres, tocándole en un costado, no en el pecho, sin ofrecer explicación alguna sobre los tocamientos que sí admitió haber dirigido a la menor en el Juzgado de Instrucción y ofreciendo, en su lugar, una versión distinta del relato inicial. También se apreciaron contradicciones entre su declaración y la prestada por su pareja, tía de la niña, al admitir el acusado que en ocasiones se quedaba a solas con la menor, cuando su pareja iba a pasear el perro o cuando se quedaba en casa de su abuela, y negar de forma tajante la testigo este extremo, llegando a manifestar que cuando iba a casa de su abuela el acusado la acompañaba, extremo que en ningún caso fue manifestado por éste.

Lo expuesto permite afirmar, valorada en conciencia y analizada la prueba practicada, y no queda duda alguna a la Sala, que los hechos sucedieron tal y como se describe en el relato de hechos probados, sin que tampoco exista duda de que el acusado actuó con ánimo libidinoso, con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, al no poder extraerse ninguna otra conclusión de la descripción de los hechos que hizo la menor y que ha merecido para la Sala absoluta credibilidad.

Cuestionó la defensa la declaración de la menor, haciendo referencia a la mala relación que tiene la madre de la niña con la familia paterna de la menor, tanto con la tía como con los abuelos, sin embargo, reconociendo la madre de Flor que no se llevaban bien, Dª Patricia manifestó que en el momento de los hechos las diferencias entre ambas eran por problemas de convivencia, relacionados con el pago del agua y la luz, y manifestando en cualquier caso la menor que ella se llevaba muy bien con sus tíos, señalando la testigo, madre de la menor, que ella intentaba que su mala relación con Patricia no afectara a la niña y que por eso permitía que ésta acudiera casi a diario a la vivienda de su cuñada. De ahí que no se aprecie tampoco ningún ánimo espurio en las manifestaciones de la menor, quien reconoció que se llevaba muy bien con ambos, ni pueda entenderse que el relato de la menor haya sido inducido por su madre, debiendo traer a colación, sobre dicho particular, la prueba pericial ratificada por sus autores en el acto de la vista, quienes vinieron a señalar que el relato de la menor se corresponde con una experiencia vivida, no inventada, tal y como a continuación se expondrá.

La prueba pericial psicológico forense supone, en el presente caso, un elemento de corroboración de las manifestaciones de la menor, resultando ratificada por sus autores en el acto de la vista. Es preciso, partir, con carácter previo al análisis de dicho informe psicológico, de las siguientes premisas en relación a la prueba pericial.

Concretamente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2007 se refiere, de modo preciso, a la cuestión planteada: 'Los dictámenes periciales psicológicos han sido objeto de especial análisis por esta Sala. Así, la STS 339/2007 afirma que 'es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003 ). En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.'. En el mismo sentido el Alto Tribunal, en reciente Sentencia de 18 de febrero de 2009 ; 'Las periciales aportan un elemento de corroboración a la declaración de la víctima de singular importancia. Las notas de persistencia, corroboración y ausencia de incredibilidad subjetiva que han sido apreciadas por el tribunal de instancia, extraídas desde la valoración de la testifical de la víctima aparecen corroboradas por la prueba practicada que permite valorar el testimonio de la víctima y proporcionarle el preciso sentido de cargo sobre los hechos imputados'.

Los peritos Doña Agueda y Don Mariano, se ratificaron en el informe pericial de credibilidad del testimonio de la menor, por ellos emitido,obrante a los folios 88 a 99 de la causa, informe en el que se alcanzaban las siguientes conclusiones; 'A partir de los datos obtenidos en la presente evaluación psicológico-forense, y en coherencia con lo solicitado por el Juzgado, se ofrecen las siguientes conclusiones: PRIMERO: La huella psíquica observada durante el testimonio es consistente con una historia de abuso sexual infantil como la relatada por la menor. SEGUNDO: Respecto a la credibilidad del testimonio. El testimonio obtenido cumple todos los criterios de validez y presenta buena consistencia interna. Se hallaron los criterios de realidad que han mostrado mayor correlación con los testimonios veraces. La valoración conjunta de la fiabilidad, la validez y la huella psíquica sugiere que el testimonio sobre los abusos sexuales es verosímil (similar a los veraces y, por lo tanto, probablemente creíble. TERCERO: En caso de celebrarse juicio oral, y para evitar victimización secundaria, se recomienda la no confrontación visual con el denunciado'. Explicaron los peritos que la menor manifestó que tenía pesadillas con el acusado y con lo que le había pasado, que tenía miedo y le costaba conciliar el sueño. Manifestaron, en relación a los detalles que ofreció la menor, que fueron detalles sensitivos, tan señalados como el sonido de la puerta cuando llegaba la tía de la niña, que hacía que se detuviese la acción; describiendo el lugar donde ocurrían los hechos, el sillón en la casa del investigado, detalla como sucedían los hechos, como el acusado le solicitaba depilarle las piernas, a lo que ella se negaba, detalles sensitivos, como que le tocaba de una forma rara, molesta, que le generaba dolor. El DIRECCION004 que observaron en la menor fue hiperactivación al relatar los abusos en sí, Flor es una persona muy tímida que, al ser interrogada por los acontecimientos se reflejaba en sus manifestaciones corporales, rapidez del habla, se manifesta además en la huida de personas que tienen relación con el acontecimiento, ella se aleja de los varones en general, y las pesadillas al revivir los acontecimientos. La huella psíquica que apreciaron en ella es compatible con haber sido víctima de un abuso sexual infantil. En cuanto a la credibilidad y verosimilitud del testimonio observaron validez en el testimonio, no hay motivacion secundaria ni inconsistencia de relevancia en su testimonio, tampoco factores psicológicos que mermen su validez, y encontraron consistencia interna en la gran cantidad de indicadores de credibilidad presentes en el testimonio, de tal forma de que pese a ser breve, es suficientemente rico en detalles y perspectiva, lo que les hace concluir que los hechos se corresponden con una experiencia vivida y no inventada. Cuestionada por la defensa la credibilidad de la menor, manifestaron que no les pareció un testimonio preparado, explicando que éstos suelen ser rígidos, sin embargo el testimonio de la menor era flexible, presentaba alteraciones en la narración, con saltos adelante y atrás, lo que indica que la niña tenía una imagen mental de lo sucedido, según iba narrando al recordar, iba relatando, reconocía que a veces no se acordaba. Explicaron los peritos que los relatos inventados o sugeridos son encorsetados y se repiten una y otra vez igual, y eso no sucede aquí. Desarrollaron este particular manifestando que ellos hacenun análisis cualitativo del testimonio que busca criterios de credibilidad, y que, en el presente caso, habían encontrado la mayoría de los criterios, sobre todo lo que tienen más relación con los relatos veraces. Preguntados sobre un posible error, manifestaron que si bien la ciencia asume un margen de error, para ellos no había ninguna duda de que el testimonio cumple criterios de validez y fiabilidad. A preguntas también de la defensa manifestaron que si la menor no desarrolló las pesadillas que sufría fue porque ellos no la invitaron a hacerlo, ya que entran en el contenido de dichas pesadillas ni de posible ensoñaciones, con la finalidad de no confundir el relato real con lo imaginado o soñado, señalando que los relatos vividos se codifican de una forma diferente a los sueños, delirios y las fantasías y que se pueden distinguir ese tipo de relatos. Añadieron que la menor les narró acontecimientos de carga erótica y sexual que no eran propias de su edad pero el vocabulario empleado sí se correspondía con la edad de la menor.

Dicho peritaje debe ser valorado con arreglo a la jurisprudencia anteriormente expuesta, la declaración de la menor ha resultado absolutamente creíble para la Sala y el peritaje sobre la credibilidad de dicha declaración viene a corroborar la convicción ya alcanzada por el Tribunal, a través de la percepción directa de dicha declaración, al contar además con las conclusiones alcanzadas por los forenses que vienen a poner de manifiesto la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación en la declaración de Flor.

Lo expuesto permite afirmar, valorada en conciencia y analizada la prueba practicada, y no queda duda alguna a la Sala, que el acusado llevó a cabo,con el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, los tocamientos que se declaran probados, en la persona de Flor, con conocimiento de la edad de la menor, doce años cuando comenzaron y trece años de edad cuando finalizaron los hechos, por lo que procede con ello dictar una sentencia condenatoria para el mismo, al haber sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- En cuanto a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, son éstos legalmente constitutivos, como se ha dicho, de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, concurriendo igualmente la circunstancia prevista en el apartado cuarto letra d) del precepto.

Así, en el presente caso, la conducta del acusado reviste, como se ha dicho, un inequívoco contenido sexual. Tampoco plantea dudas que la niña fuera menor de dieciséis años, conociendo el acusado de la edad de la niña, doce y trece años de edad, en la fecha de los hechos, al ser la sobrina de su pareja y haber convivido en el mismo edificio del a misma durante años y procede también la aplicación de la circunstancia prevista en el apartado cuarto, letra d) del precepto, interesada por el Ministerio Fiscal, toda vez que para cometer los hechos el acusado se prevalió de una relación de superioridad. En efecto, como ha reconocido el propio acusado, había sido pareja de la tía de la menor durante muchos años, tratándose de una relación sumamente cercana con la menor, al residir ambos en el mismo inmueble y visitar la menor la vivienda de sus tíos con frecuencia, casi a diario.

En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que ' el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'. De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre , en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que 'Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'.

Ningun duda existe, en el presente caso, de que las circunstancias ya expuestas suponían una posición de predominio del acusado sobre la víctima, que permitió que la menor accediera a sus pretensiones, conociendo el acusado dicho extremo, manifestando la menor que no decía nada porque pensaba que era normal, pensaba que no era grave, lo que se debe a la estrecha relación que unía a Flor con el acusado, lo que le llevaba a normalizar los tocamientos, de tal forma que a la antijuridicidad que supone la realización de actos sexuales sin consentimiento válido se añade este aprovechamiento de la posición sociofamiliar prevalente, que debe suponer la aplicación del subtipo agravado.

Finalmente, se interesa por el Ministerio Fiscal la condena del acusado como autor de un delito continuado de abuso sexual. Sobre este particular, el artículo 74.1 del Código Penal, manifiesta que 'el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinja el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados...'. En los delitos contra la libertad sexual, se ha admitido el delito continuado respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y especial, siempre que se produzcan en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión (por todas, STS de 18 de enero de 2006). En el presente caso, la continuidad delictiva del artículo 74.1 del Código Penal, se entiende acreditada en atención a la declaración de la menor, corroborada con el resto de prueba ya analizada, que viene a acreditar que los hechos denunciados tuvieron lugar durante varios meses, con regularidad, cuando la menor bajaba a casa de su tía. Se trata, en consecuencia, de una reiteración de actos ilícitos y punibles, sustancialmente homogéneos, que atacan el mismo bien jurídico protegido y que responden al aprovechamiento de situaciones semejantes, por ello todos los abusos sexuales sufridos por la menor se inscriben en este marco del delito continuado.

TERCERO.- De dicho delito continuado de abuso sexual es responsable en concepto de autor, por su participación directa, voluntaria y material en los hechos el acusado Eusebio, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- El artículo 183.1 del Código Penal castiga al que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de dieciséis años, como responsable de abuso sexual, previendo el apartado cuarto la imposición de una pena en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, como, en el presente caso, en que el acto se lleva a cabo prevaliéndose el acusado de la relación de superioridad sobre la víctima, supuesto previsto en el apartado d) del artículo 181.4 del Código Penal.

El artículo 74.1 del Código Penal obliga a imponer al autor de un delito continuado la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

El artículo 66 del Código Penal manifiesta que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes los Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor gravedad del hecho.

En el presente caso, procede imponer la pena mínima,dentro de la mitad superior que exige la figura del delito continuado, al no existir otras circunstancias que aconsejen la imposición de una pena de mayor duración, estimando ajustada a derecho la pena de cinco años de prisión. Procede también, con arreglo al artículo 56 del Código Penal,imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria solicitada por el Ministerio Fiscal de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Flor, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella a menos de 500 metros, y comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático por tiempo de diez años, período que se fija en atención a la gravedad de los hechos y la relación que une al acusado con la tía de la menor.

Dispone el artículo 192.3 del Código Penal, en la redacción vigente desde el 1 de julio de 2015, que; 'A los responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos II bis o V se les impondrá, en todo caso, y sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, o por un tiempo de dos a diez años cuando no se hubiera impuesto una pena de prisión atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en el condenado'. En el presente caso, siguiendo idéntico criterio al mantenido para la fijación de la pena se fija dicha inhabilitación por el tiempo de ocho años.

Además y en base a las previsiones del artículo 192, con arreglo a lo interesado por las acusaciones, por el delito de abuso sexual por el que ha sido condenado se debe imponer al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con una duración de cinco años, cuya concreción se llevará a cabo de acuerdo con las previsiones del artículo 106 del Código Penal.

SEXTO.- Tal y como prevé el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es civilmente del daño causado.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en relación con el daño moral. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2004, establece que 'la existencia de daños morales para la persona víctima de un delito de agresión sexual, es, en principio, una consecuencia inherente a dicho tipo delictivo, y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento'.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2003 refiere que 'en relación con la acreditación y prueba del daño moral, esta Sala viene entendiendo que los daños morales no precisan su acreditación, dado su contenido inmaterial, ya que derivan directamente de la acción determinante del daño moral'.

Es precisamente dicho daño moral el que en el presente caso debe ser indemnizado,al tratarse de una consecuencia inherente al delito por el que ha sido condenado el procesado y considerando ajustada a derecho la cantidad de 13.000 euros interesada por el Ministerio Fiscal, al resultar acreditado que la menor, aún a día de hoy, sufre las consecuencias de la acción del acusado, explicó su madre que estuvo siendo tratada durante un tiempo por un psiquiatra y que necesita nuevamente retomar el tratamiento y explicó Flor que tras los hechosle cuesta quedarse sola en un sitio con un hombre, le cuesta salir sola, confiar en la gente, su cuerpo le da asco y tiene un DIRECCION003, encontrándose todavía mal. Del mismo modo, en el informe sobre la menor, al analizar,en relación a la credibilidad de la misma, la huella psíquica, explican los forenses que durante la exploración clínica detectan síntomas residuales compatibles con un DIRECCION004 en remisión, dificultades relacionadas con el sueño, los pensamientos intrusivos, elevada ansiedad situacional y llanto incontrolado', tratándose de un daño que, con arreglo a los artículos citados, debe ser reparado por el acusado. La cantidad fijada devengará los intereses legales del artículo 576.1 de la LEC.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito, por lo que procede su imposición al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos, al acusado Eusebio,como autor criminalmente responsablede un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante ocho años y a la pena consistente en la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Flor, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella a menos de 500 metros, y comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, por tiempo de diez años.

Se impone además a Eusebio la medida de seguridad de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con una duración de cinco años, cuya concreción se llevará a cabo de acuerdo con las previsiones del artículo 106 del Código Penal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Eusebio indemnizará a la menor Flor, en la persona de su representante legal, en la cantidad de 13.000 euros. Dicha cantidad devengará los intereses legales del artículo 576.1 de la LEC.

Notifíquese la resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución conforme al art. 846 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.