Sentencia Penal Nº 77/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1249/2021 de 11 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00077/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MAAModelo: SE0100

N.I.G.: 24089 77 2 2020 0000462

RAM R.APELACION ST MENORES 0001249 /2021

Juzgado procedencia: JUZGADO DE MENORES N. 1 de LEON

Procedimiento de origen: EXPEDIENTE DE REFORMA 0000150 /2020

Delito: FALTA DE LESIONES

Recurrente: Severino

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JOSE BAYON VIEJO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, SACYL AVENIDA000 , Torcuato

Procurador/a: D/Dª , ,

Abogado/a: D/Dª , LETRADO DE LA COMUNIDAD , ANGEL GONZALEZ BRUNELLI

RAM Nº 1249/2021

SENTENCIA Nº 77/22

ILMOS. SRES.

DON MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO.- Presidente.

DON CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO.- Magistrado.

DOÑA MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE.- Magistrada

En la ciudad de León, a once de Febrero de dos mil veintidós

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, el Expediente de Reforma 150/2020 procedente del Juzgado de Menores de León, habiendo sido apelante el menor Severino, asistido por el Letrado DON FRANCISCO JOSÉ BAYÓN VIEJO, apelados Torcuato, asistido por el Letrado DON ÁNGEL GONZÁLEZ BRUNELLI, el Ministerio Fiscal, La Gerencia Regional de Salud, y Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia recurrida de fecha 18 de junio de 2021es del tenor siguiente: 'FALLO

Declaro al menor Severino, ya circunstanciado, autor responsable de un delito leve de LESIONES, ya definido, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y, por ello, le impongo la medida de seis meses de libertad vigilada y que indemnice, conjunta y solidariamente con sus padres, Juan Manuel y Gloria, a Torcuato en 590€ y al SACYL en 101,41€; y le debo absolver del delito leve de daños que se le venía imputando.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por el menor mencionado se interpuso recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a las demás partes, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y por la Defensa de Torcuato, quien solicitó, además, la condena por daños y su total importe de 280 euros y, después de los trámites oportunos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Tercera, habiéndose señalado para la vista que tuvo lugar con el resultado que obra en la grabación correspondiente.

Hechos

ÚNICO.-El relato fáctico de la sentencia impugnada, es del tenor literal siguiente: 'HECHOS PROBADOS

PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE, sobre las 14.10 horas del 19 de octubre de 2020, Severino en la c/ DIRECCION000 de DIRECCION001, al encontrarse con Torcuato, con quien se había enemistado al solicitarle éste la devolución de un videojuego, le golpeó causándole lesiones que curaron con primera asistencia en 15 días de perjuicio básico y en el curso de la agresión se causaron destrozos en el móvil valorados en 280 €; el SACYL tuvo gastos por importe de 101,41€. '.

Se acepta el relato de hechos probados.

Por auto de fecha 20 de enero de 2022 se inadmitió la prueba propuesta por el apelante Severino y por el apelado Torcuato.

Fundamentos

Se comparten los de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a lo que más abajo se dirá y,

PRIMERO.-El menor, Severino, que en la sentencia del Juzgado de Menores ha sido declarado responsable el primero de un de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal con la imposición de una medida de seis meses de libertad vigilada, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente con sus padres a Torcuato en 590 euros y al Sacyl en 101,41 euros, habiendo sido absuelto del delito de daños, a través de su Letrado impugna dicha resolución, poniendo de manifiesto estar conforme con la condena por un delito leve de lesiones y la absolución por un delito de daños y por un delito leve de amenazas introducido por la Acusación Particular, pero no está de acuerdo con la indemnización fijada por los daños en el teléfono móvil, admitiendo que, si bien es cierto que el otro joven portaba un móvil y éste se le cayó al suelo durante la riña, en ningún caso el mismo resultó dañado, ni accidentalmente ni voluntariamente, no habiendo acreditado en ningún momento que el móvil que presentó Torcuato en comisaría (y cuyas fotos y factura obran en el expediente) fuera aquel terminal que se le cayó en la pelea, sino que Torcuato ha presentado un móvil distinto -uno que, o bien a Torcuato se le había dañado antes de la riña, o bien quizá hubiera él mismo dañado después y a propósito de la denuncia para aumentar el perjuicio contra Severino- y todo ello lo ha querido hacer pasar como consecuencia de la pelea habida entre ambos jóvenes. Estima que no hay ninguna prueba -lo que le debería corresponder a la acusación- de que el móvil dañado presentado fuera el mismo que portaba Torcuato durante la riña, es más, esto ya fue puesto en valor por el Letrado defensor de Severino durante el juicio, ante la sorpresiva prueba documental aportada por la acusación particular en el acto del juicio, a través del acta notarial de los mensajes vía WhatsApp intercambiados entre Torcuato y Severino los minutos antes de la pelea, preguntándose cómo si su terminal móvil quedó dañado del modo en que se refleja en las fotografías del expediente, Torcuato pudo rescatar los mensajes que se habían intercambiado para esa comprobación notarial. Continúa exponiendo que el arreglo del presunto móvil dañado no es creíble, o bien por su elevado coste en el caso de que ello fuera posible (lo cual duda a la vista de los enormes desperfectos que presentan dichas fotografías), o bien por la intrascendencia para la obtención de unas conversaciones que no venían a aportar mucho más que lo ya declarado por ambos jóvenes en los autos de este Expediente de Reforma, así como en el marco del procedimiento penal sustanciado ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION001. Por consiguiente, los 140 € en concepto de indemnización por la mitad del móvil que le ha de abonar Severino deberían dejarse sin efecto, quedando reducida la indemnización en la cuantía de 450 € (médico Forense), y no los 590 € reconocidos por el Fallo, a pesar de la aplicación por la Juzgadora del art. 114 del Código Penal. Consecuentemente, con cita de los arts. 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sí como de la Constitución Española y Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, termina suplicando se revoque la Sentencia recurrida conforme lo expuesto, que esos 140 € en concepto de indemnización por la mitad del móvil que le ha de abonar Severino deberían dejarse sin efecto, y se dicte por esta Ilma. Audiencia una sentencia en consecuencia, con los demás pronunciamientos favorables para dicha parte que conforme a la Ley procedan.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso presentado solicitando la confirmación de la resolución recurrida, en tanto que la Defensa de Torcuato se opone a las pretensiones del apelante impugnando el recurso y, además, manifiesta no estar de acuerdo con la absolución por los daños, valorando de forma distinta la prueba practicada por la sentencia recurrida de manera que entiende que han quedado totalmente acreditados los daños producidos en el móvil del Sr. Torcuato, por lo que los 140 euros en concepto de indemnización por la mitad del móvil se deben de transformar y mantener con total y pleno efecto en 280 euros valor tasado, más los respectivos 450 euros de indemnización por lesiones (Médico Forense) y lo demás recaído en sentencia. Termina suplicando se desestime íntegramente la apelación deducida de contrario y se confirme la Sentencia recaída en este Expediente de Reforma en todos sus pronunciamientos favorables a esta parte, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

SEGUNDO.-En relación a las alegaciones de la parte apelante, con la utilización del motivo relativo a error en la valoración de la prueba, lo que pretende el apelante, como resulta usual, es sustituir la valoración en conciencia de las pruebas practicadas efectuada por la Juzgadora a quo, por su propia y, naturalmente, interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del Tribunal y el resultado de las mismas es el obtenido en el ejercicio de aquella facultad de valoración a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Español atribuye en exclusividad a Jueces y Tribunales.

En tal sentido, tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21/12/83) y, si bien es cierto que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, permite la revisión completa pudiendo el Tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo, sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse: 1º) Por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) Porque el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y, 3º) Porque resulte desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11/2/94) o que haya existido en la valoración de la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 2/2/94).

Es decir, para que pudiera ser acogido como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba que se invoca en el recurso sería necesario que apareciera de modo palmario y evidente que los hechos en que se ha fundamentado la condena carecieran de todo soporte probatorio o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de las mismas, hecha por el Juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Pues bien, tras el estudio de la causa, advertimos que no se da ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas sino que, por el contrario, la Jueza de Menores ha valorado, con arreglo a los criterios de la lógica y de la experiencia, la prueba practicada en el juicio oral, todo ello del siguiente modo:'Los hechos declarados probados se han alcanzado valorando la prueba practicada, en concreto: a) la declaración del perjudicado, que por lo demás ya fue sentenciado en la jurisdicción de mayores como autor de lesiones, derivadas del mismo incidente, y que reconoce que el móvil se le cayó del bolso. b) la declaración del expedientado, que reconoce el encuentro haber dado empujones a Torcuato, y reconoce que el móvil efectivamente se le cayó a Torcuato en el curso de la pelea. c) las documentales incorporadas a los autos y a disposiciones las partes que acreditan la realidad en los daños. d) Los datos objetivos del aporte de asistencia y el informe médico forense. .', lo que se recoge en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, añadiendo que en fundamento de derecho segundo se vuelve a recoger que '...En el supuesto de autos constan objetivadas medicamente las lesiones por el parte de asistencia inicial ratificado por el médico forense que describen 'herida inciso contusa en región occipital, cervicalgia postraumática, traumatismo lumbar con hematoma, traumatismo en primer dedo de la mano derecha, gonalgia postraumática derecha.' ...'

En tal sentido, este Tribunal ha reproducido y escuchado la grabación del acto del juicio celebrado y, por eso, ha constatado las manifestaciones de los intervinientes en dicho trámite y, por lo que aquí interesa y más arriba se razonó, es coincidente sustancialmente con lo recogido y razonado en la sentencia recurrida.

Así las cosas, la declaración de varios testigos o, incluso, de un testigo único, sea la víctima de un delito o de un testigo sin tal condición, puede ser actividad probatoria hábil, en principio, para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Como prueba personal su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la celebración del juicio y la práctica de la prueba, oye lo que los testigos disponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es el proceso a través de la cual el tribunal forma su convicción, no solo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que trasmite, en definitiva todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar la convicción judicial (TS 6-7-17 ; 21-6-17; 4-5-17; 22-5-13; 5-3-13; 26-2-13; 7-2-13; 21-12-12; 28-11-12; 23-2-11; 15-7-10; 6-7-10).

Desde lo anterior y en relación con la cuestión debatida de los daños, toda vez que la de las lesiones no se discute, decir que la Magistrada valora la declaración del testigo que dice que su móvil se le cayó del bolso, corroborada por la declaración de Severino que reconoce que el móvil se le cayó a Torcuato en el curso de la pelea y la documental obrante en autos, es decir, las fotografías y factura del móvil dañado unidas al atestado instruido pocas horas después del día de los hechos (acontecimiento 1 del EXR 150/2020), y la tasación efectuada por el perito judicial (acontecimiento 18 del EXR 147/2020 de la Fiscalía de Menores de León), para llegar a la sentencia condenatoria, pudiendo apreciar la Sala que la misma se ajusta a los criterios jurisprudenciales reiterados que rigen esta materia pues si bien existía animadversión previa, lo cierto es que la misma no es más que el origen del incidente y, en todo caso, lo más importante son las corroboraciones periféricas mencionadas y que la declaración del testigo se ha mantenido sustancialmente igual desde su manifestación ante en el atestado (acontecimiento 1 del EXR 150/2020) y en el acto del juicio oral.

Y respecto a la recuperación de los mensajes del móvil, que según dice el apelante es un indicio de que éste no se rompió, decir que una cosa es el terminal, que quedó destrozado, y otra cosa distinta la aplicación de mensajería WhatsApp y los chats de conversación de una cuenta determinada, que pueden ser recuperados por cualquier usuario que cambie de terminal solo con acceder a la cuenta de WhatsApp. Así, en el atestado consta que el móvil del lesionado tenía como número de teléfono NUM000 usando el terminal con número IMEI NUM001 (acontecimiento 1, atestado), que es el terminal que se rompió, en tanto que en el acta notarial consta el mismo número de teléfono pero asociado a otro terminal, concretamente con número IMEI NUM002 (acontecimiento 117), por lo que, obviamente, se pueden obtener los mensajes en cuestión y el hecho del que el primer terminal esté dañado no es óbice para la recuperación de los mismos.

Por otro lado, decir, respecto a la transcripción de los mensajes de WhatsApp realizada por el notario, que el mismo da fe pública de que en dicho terminal y asociado al número de teléfono mencionado existía la conversación referida con el número de teléfono NUM003, que es el que da Torcuato en su denuncia al acontecimiento 47 del EXR 147/2020 de Fiscalía de Menores, a lo que se suma que el Tribunal Supremo en sentencias de 19 de mayo y 27 de noviembre de 2015 ha declarado que '...Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.'. Pues bien, habiendo visionado la grabación del juicio oral, ninguna impugnación de la aportación de la mencionada documental se realizó en el plenario.

Así las cosas, a la vista del discurso de la sentencia condenatoria es coherente, racional y lógico, se ajusta a los principios de presunción de inocencia en cuanto existe prueba de cargo válidamente producida en el juicio oral, que se ha desarrollado conforme a los principios de oralidad, contracción, publicidad, inmediación y no se aprecia error en la valoración de la prueba, sin que ello sea modificado por la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION001 de fecha 15 de abril de 2021 que condenó a Torcuato por un delito leve de lesiones, toda vez que en la misma ninguna referencia se hace al teléfono móvil.

Enlazando con lo anterior, hay que tener en cuenta que, cuando se trata de la valoración de pruebas personales, la misma depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo, acusado o perito, cuando este comparece en el plenario, es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. De ahí que, en la STS. 146/99, se dice que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la apelación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la apelación ( SSTS. 22 de septiembre de 1992, 30 de marzo de 1993, 7 de octubre de 2002) y que el juicio valorativo y axiológico del Tribunal de instancia debe ser respetado íntegramente, incluida la faceta de la credibilidad del testigo.

Consiguientemente, frente al error valorativo alegado por la Defensa del menor apelante hemos podido verificar que: 1) En las actuaciones se ha practicado prueba de cargo; 2) Que dicha prueba es lícita por haberse obtenido con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y, 3) Que dicha prueba ha de considerarse suficiente como justificación del correspondiente pronunciamiento condenatorio, conforme se razona en la sentencia recurrida, lo que hemos de respetar, ahora, por exigencias del principio de inmediación al haber presenciado la Jueza de Menores las referidas pruebas y al no existir motivo alguno para que podamos decir en este momento que la valoración hecha por ella sea absurda o ilógica.

Así las cosas, el testimonio en el juicio oral del testigo mencionado, reúne, y así lo consideró la Magistrada de Menores con criterio que compartimos, todos los requisitos de las pruebas de cargo, hábiles para poder entender destruida válidamente la presunción de inocencia que asiste como derecho fundamental a la ahora apelante, pues se trata de pruebas directas, practicadas en el acto del juicio, con la observancia de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, de modo que debe rechazarse el recurso de apelación en cuanto estima la existencia de un error en la apreciación de las pruebas, sin que

Por todo ello, al no estimarse infringidos ninguno de los preceptos citados, ni la jurisprudencia ni doctrina que los desarrolla, el recurso de apelación no puede prosperar.

CU ARTO.-Respecto de la impugnación del recurso de apelación realizado por Torcuato, decir que realmente lo que hace es un verdadero recurso de apelación, pues introduce pretensiones distintas y opuestas a las que son motivo del recurso de apelación.

Es doctrina mayoritaria la de que quien utilice la vía adhesiva solo podrá actuar en el mismo sentido que el apelante principal y en colaboración con el mismo, pues si lo que se quiere es formular pretensiones autónomas debe de hacerse uso del recurso de apelación propiamente dicho dentro del plazo legalmente establecido. La parte que no apeló la sentencia en el plazo que tenía para hacerlo, no puede aprovechar el trámite de la adhesión para formular un recurso completamente nuevo, ni puede ampliar las cuestiones planteadas por el apelante principal con otras distintas (AP Madrid 25-4-02; 16-6-04; AP León 5-2-04). Por ello se ha entendido que, si se formula la adhesión dentro del plazo para recurrir, cabe su admisión como impugnación independiente y no estará sujeta a las limitaciones citadas (AP Ourense 4-3-05). De acuerdo con este criterio la adhesión a un recurso de apelación solo puede prosperar si lo hace el recurso principal y siempre en sus mismos y precisos términos: si se desestima este nunca ha de estimarse el adhesivo, ni siquiera parcialmente, pues no tiene carácter autónomo (AP Murcia 13-2-18).

Sin embargo, un criterio minoritario ha venido admitiendo la utilización de los esquemas propios de la adhesión civil y la aplicación supletoria de la misma, estimado posible que el apelado pueda impugnar cualquier declaración de la sentencia que le resulte perjudicial aprovechando el traslado que se le da de la apelación formulada de adverso, aunque inicialmente no haya manifestado su deseo de impugnarla (AP Alicante 4-11-02). Y esta línea parece que se impone últimamente, afirmándose que la viabilidad del recurso adhesivo en la actualidad no ofrece dudas a la vista de la evolución de la jurisprudencia y legislación en este punto. De forma que se sostiene que nada impide a la defensa, pese a la absolución, y pese a que no interpuso en su momento recurso, introducir como petición propia autónoma una pretensión de absolución basada en razón distinta (p.e no ya en la atipicidad según sostiene la sentencia sino en la presunción de inocencia). Aunque sea una pretensión en abierta contradicción con el recurso principal, es admisible. Las reticencias que mantuvo la jurisprudencia para aceptar esa fórmula han ido cayendo progresivamente hasta imponerse un criterio de total apertura y laxitud, en armonía con lo que desde siempre se admitió en la jurisdicción civil ( sentencia del Tribunal Supremo de 25-7-18 y auto del Tribunal Supremo de 19-12-19). No obstante, mantiene su carácter supeditado al devenir del recurso principal, pues se condiciona a que el apelante principal mantenga su recurso (AP Ourense 15-2-18).

Pues bien, en todo caso y, toda vez que la representación de Torcuato no está de acuerdo con la absolución por daños, decir que no procede la condena por delito de daños en ningún caso, toda vez que y todo ello por la aplicación de la nueva normativa introducida en el régimen de los recursos contra sentencia absolutorias, por la Ley Orgánica 41/2015, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incorporando a la legislación penal la jurisprudencia constitucional iniciada con la STC 167/2002. Así, el actual artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la citada Ley orgánica 41/2015 , señala que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración del aprueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria (...) será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ' y por su parte el artículo 792.2 en su actual redacción, dispone que: '2 . La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'

Por lo tanto y conforme a los preceptos señalados, no es posible legal ni procesalmente, que el tribunal ad quem, basándose únicamente en el error en la valoración de las pruebas, revoque una sentencia absolutoria como es el caso y condene al acusado/denunciado, únicamente cabe la anulación de dicha sentencia apelada y siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, siendo requisito imprescindible que dicha anulación haya sido pedida por el apelante y que en este caso ello no ha ocurrido, limitándose a solicitar que se revoque la sentencia absolutoria y se dicte sentencia condenatoria, lo que no es posible con la nueva normativa, salvo que se pida la anulación de la sentencia y la devolución de las actuaciones al juzgado, lo que no se ha realizado. En el mismo sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de León de fecha 6 de febrero de 2018, y de 9 de enero de 2020, entre otras.

Y es el caso que por dicha representación no se ha solicitado la nulidad mencionada, de cuyos hechos probados no puede extraerse la existencia de base fáctica que soporte el animus damnandi como elemento subjetivo del delito de daños, así, la STS 23/2020, de 29.1 nos recuerda que 'remedando el viejo adagio podríamos decir en materia se hechos probados "quod non est in facto non est in mundo". Lo que no está en los hechos probados, no existe, no está probado' y, por fin, las muy recientes SSTS 694/2019, de 14.5.20 y 219/2020, de 22.5, vienen a señalar que los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídico penal y, en definitiva, de la condena o de sus contornos han de quedar inexcusablemente integrados en el hecho probado, de forma tal que éste contenga todo lo relevante determinante de la calificación. En definitiva, la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia penal, se admite excepcionalmente. En el relato de hechos probados de la sentencia deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo (TS 29-6-15).

De cualquier modo, aún en el supuesto de que se tratara una cuestio iuris, es lo cierto que el dolo del apelante era el de lesionar y que los daños en el móvil no son otra cosa más que una consecuencia de dicha agresión, razonando la Juzgadora al efecto al decir en el fundamento de derecho primero que 'En el caso enjuiciado, no se aprecia el dolo directo, porque solo constan dos versiones contradictorias, una la del perjudicado, manifestando que Severino cogió el móvil y lo lanzo al suelo, mientras que este dijo que efectivamente se le cayó a Severino y permaneció en el suelo mientras se agredían, por lo que posible lógica y pudo dañarse en la caída, o con otro acto como un pisotón o semejante, convirtiéndose racionalmente en un resultado de la agresión pero no en un acto penalmente individualizado, por lo que debe ser absuelto de este delito, igualmente no procede condena por delito de amenazas sobre el que no se había formulado denuncia ni se hizo ninguna referencia previa hasta la documental presentada en el acto del juicio.',razonamiento lógico y coherente con el que la Sala no puede estar más de acuerdo, debiendo poner de manifiesto que, en todo caso, la apreciación de dicho delito supondría la modificación previa de los hechos probados para incluir el elemento subjetivo del mismo, que no consta, sin que se haya solicitado por error en la valoración de la prueba la nulidad de la sentencia, como ya se dijo.

Otra cuestión es la relativa al aumento de la responsabilidad civil de 140 euros a 280 euros, debiendo poner de manifiesto la Sala que entendemos acreditados la totalidad de los daños, como así lo hace la sentencia recurrida. Pero ello es diferente a la aplicación del art. 114 del Código Penal que efectúa la Juzgadora al decir 'respecto a los daños producidos en el móvil conforme admite el art 114 del Cp . deben ser moderados por cuanto ambos intervinientes, fueron autores de la agresión y al conducta de la víctima pudo igualmente contribuir a la producción del daño por ello la indemnización por este concepto debe moderarse en un 50 % y fijarla en 140€. '.Así las cosas, la cuestión a decidir es si su ámbito solo es el de la responsabilidad civil ex delicto de imprudencia, o también puede operar en el ámbito de la responsabilidad civil ex delicto doloso, es decir cuando la víctima de un delito doloso ha contribuido, incluso inconscientemente, de algún modo, en su propia victimización, sin que ello suponga transferir la responsabilidad penal del agresor a la víctima, ni si quiera atenuarla, pero si puede tener relevancia en la fijación de la responsabilidad civil, esta es la cuestión que plantea la interpretación del artículo 114 Código Penal. Más concretamente, el Tribunal Supremo ya ha admitido la aplicación de dicho precepto en los casos de riña mutuamente aceptada, al decir «En definitiva, existió una riña mutuamente aceptada, pero la iniciativa en ella la tuvo J., y si bien esta iniciativa carece de virtualidad para compensar o reducir la responsabilidad penal del recurrente, puede tener relevancia vía art. 114 Código Penal para determinar la responsabilidad civil derivada del delito del que es autor el recurrente.» (TS 2ª 10-2-09).

Este es el caso que nos ocupa, existe dicha riña mutuamente aceptada y el hecho de que en la sentencia recurrida no se condene a Torcuato no es más que por su mayoría de edad, habiendo sido enjuiciado y condenado en la sentencia de fecha 15 de abril de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION001 como autor responsable de un delito leve de lesiones por la agresión a Severino, la cual descarta la aplicación de la legítima defensa por la existencia de un enfrentamiento mutuo (acontecimiento 117).

Por todo ello, la pretensión deducida ha de decaer.

QU INTO.-Procede declarar de oficio las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el menor Severino y la IMPUGNACIÓN ADHESIVA de Torcuato contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Menores de León en el Expediente de Reforma nº 150/2020, confirmando dicha resolución en su totalidad, y declarando de oficio las costas del presente recurso.

Dése cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Contra la presente Sentencia cabe preparar, en la forma y plazo señalados en el artículo 42 de Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, el recurso de casación para la unificación de doctrina que en dicho precepto se regula, que no suspende ni retrasa la firmeza de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.