Sentencia Penal Nº 77/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 23/2022 de 07 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000023/2022

NIG: 3501643220180002717

Resolución:Sentencia 000077/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000075/2020

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelante / Apelado: Torcuato; Procurador: MARIA OLGA DAVILA SANTANA

Apelante / Apelado: Sacramento; Procurador: JULIA COSTA MINGUEZ

Apelado / Apelante: Sara; Procurador: CARLOS SANCHEZ RAMIREZ

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SENTENCIA

Presidente:

Excmo./a. Sr./a. D./Dña. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

Magistrados/as:

Ilmo./as. Sr./Sra. D./Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS

Ilmo./a. Sr./Sra. D./Dña. CARLA BELLINI DOMÍNGUEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de octubre de 2022.

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Visto el Recurso de Apelación nº 23/2022 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 537/2018 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado nº 75/2020 se dictó sentencia de fecha 24 de noviembre de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'CONDENAR a Torcuato, como autor penalmente responsable de 26 delito correspondientes al tipo básico de pornografía infantil del art. 189.1 a) del CP, (captar y utilizar menores de edad en la elaboración de material pornográfico), y de 9 delitos correspondientes al al subtipo agravado de pornografía infantil del art. 189.2 a) (menores de 16 años), en relación con el antes mentado precepto del CP, ya referidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y en base a ello imponerle la siguientes penas:

Dos años de prisión por cada uno de los 26 delitos del tipo básico y1 cinco años de prisión por cada uno de los 9 delitos del subtipo agravado.

No obstante, indicar que del total de 97 años de prisión resultante, conforme a lo dispuesto en el art. 76.1 del CP, el ahora condenado cumplirá un máximo de 15 años de prisión.

La pena de prisión lleva aparejada como accesoria la inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Se impone la medida de libertad vigilada por el tiempo de cinco años para su cumplimiento posterior al de la pena de prisión. Esta medida se concretará en un futuro por el Tribunal sentenciador, previa propuesta efectuada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria competente, ver los arts 105 y 106 del C. Penal, en especial lo dispuesto en el apartado 2º del último de ellos.

Se impone al acusado durante un tota de 19 años la prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de 500 metros a las 35 víctimas, cualquiera que sea el domicilio, lugar de residencia, trabajo y cualesquiera otros frecuentados por éste.

Se le impone la inhabilitación para ejercer cualquier profesión u oficio, remunerado o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad. Esta última se concreta por el periodo que resulte de añadir 4 años más al total de la duración de la pena privativa de libertad que finalmente se ha impuesto, lo que hace un total de 19 años.

El condenado deberá indemnizar a cada una de las víctimas (35) en la suma de 5.000 euros por los daños morales causados, lo que hace un total de 175.000 euros, con aplicación de los intereses legales del art. 576 LEC .

Relación de Víctimas:

1- Adela

2- Amalia

3- Ángeles

4- Apolonia

5- Cristina

6- Asunción

7- Begoña

8- Bernarda

9- Carmela

10- Estefanía

11- Celestina

12- Clara

13- Constanza

14- Coro

15- Florinda

16- Debora

17- Gabriela

18- Dolores

19- Elena

20- Elisenda

21- Erica

22- Juliana

23- Estrella

24- Eulalia

25- Fátima

26- Felisa

27- Manuela

28- Gloria

29- Guadalupe

30- Inocencia

31- Josefina

32- Noemi

33- Laura

34- Lidia

35- Lucía

Se acuerda el Comisio de los siguientes dispositivos informáticos de almacenamiento masivo de información y documentación:

1º.- tarjeta de Memoria SD-HC, marca SanDisk Ultra de 64 g.

2º.-disco duro externo de 2,5 ' de la marca Seagate con N/S NUM000, con pegatina manuscrita 'MIS FOTOS'.

3º.-disco duro externo de 2,5' de la marca WESTERN DIGITAL Elements USB 3.0 con N/S NUM001, con una pegatina manuscrita 'MODELOS 2014 Y OTROS'.

4º.-el ordenador de sobremesa de la marca Apple, modelo iMAC 27'' con N/S NUM002 color gris aluminio con su teclado y ratón inalámbrico.

5º.- disco duro externo de 3,5' de la marca CONCEPTRONIC con N/S NUM003 color negro y sus cables alimentación y datos, (copia seguridad del anterior ordenador).

6º.-disco duro externo de 3,5' de la marca WESTERN DIGITAL modelo Elements con N/S NUM004 de color negro y sus cables de alimentación y datos.

7º.-disco duro externo de 3,5' de la marca WESTWERN DIGITAL, modelo Elements con N/S NUM005 de color negro y sus cables de alimentación y datos.

Se absuelve al acusado del resto de delitos por los que había sido acusado y que se corresponden con un delito consumado del art. 189.1 del CP y cinco tentativas de delito, dos del art. 189.1 a) y tres del art. 189.2 a) del CP. .

Las costas procesales de este juicio se imponen, incluidas las de las Acusaciones Particulares, al condenado en proporción de 5/6, declarándose el sexto restante de oficio.

Conclúyase en legal forma la pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de las pena privativa de libertad impuesta se le abonará al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 24 de noviembre de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'El acusado Torcuato, nacido el NUM006 de 1966, con Documento Nacional de Identidad número NUM007, sin antecedentes penales, durante el año 2013 hasta el mes de marzo del 2018, fecha en la que fue detenido, ha venido dedicándose con asiduidad a la actividad de fotógrafo.

Tal labor la ha centrado en reportajes hechos a chicas jóvenes, mayores y menores de edad, que tenían aspiraciones por acceder al mundo del modelaje. Con estas chicas contactaba, unas veces por iniciativa propia y otras por la de ellas, esencialmente a través de las redes sociales digitales, utilizando a tal fin como vías preferentes DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002.

Los reportajes fotográficos normalmente los ejecutaba en el inmueble, (garaje habilitado como estudio fotográfico), sito en el nº. NUM008 de la CALLE000 de Las Palmas de Gran Canaria, aunque en ocasiones los hacía fuera de aquel lugar, aprovechando a tal fin espacios urbanos y naturales, (playas por ejemplo), u otros recintos cerrados, (hoteles). A parte de fotografiar a las interesadas en la profesión de modelo, les daba también indicaciones, les hacía recomendaciones e incluso contribuía a su formación facilitándole el acceso a clases de pasarela.

Dicho quehacer en buena medida tuvo como destinatarias a jóvenes menores de edad, a quienes cuando contactaban con él e iban a su estudio u otro lugar previamente fijado, camelaba y atraía fomentando su interés por la profesión de modelo, alabando sus condiciones y disposición a tal fin. Esta forma de proceder la ponía de manifiesto cuando las menores se quedaban sin la compañía de sus representantes legales, (progenitores, tutores,.). Y así, aprovechando esos concretos momentos, las abordaba y les insistía en que, para alcanzar ese pretendido objetivo y obtener un reportaje más acorde con los fines por ellas perseguidos, era conveniente, para así perder la vergüenza e ir adquiriendo confianza, hacerse fotos con poca o sin ropa.4 Esta incitadora actuación dio lugar a que varias menores de edad, ilusionadas con la idea de llegar a ser profesionales, accediesen a posar total o parcialmente desnudas y a exponerse de ese modo, unas veces solas y otras acompañadas de otra u otras chicas, a una o varias sesiones en las que mostraban al descubierto, en mayor o menor medida, los pechos, la zona anal, la púbica y la genital. En ocasiones, no llegaban a mostrar parte alguna de sus órganos sexuales, aunque posasen sin o con poca ropa.

El acusado prestaba sus servicios a través de la Agencia DIRECCION003, empresa de la era gestor y partícipe. Y así, con los representantes legales y/o con las menores, solía suscribir documentos privados estandarizados, (acuerdos de cesión de derechos de imagen y de autor), en los que se señalaba en diferentes apartados los posibles alcances de los reportajes fotográficos a ejecutar. En su texto se incluía un compromiso artístico y en apartados separados se contemplaba como opciones fotos de desnudos, con prendas de lencería y en bikini, entre otras. Por regla general, los progenitores o familiares mayores de edad que participaban en tales actos de suscripción no admitían la posibilidad de desnudos, ni totales ni parciales, ni sesiones fotográficas con lencería.

El Sr. Torcuato solo entregaba los reportajes donde salían las menores con ropa, sin desnudos y sin poses obscenas o sensuales. El resto, es decir, aquellos que se correspondían con material de índole sexual, quedaba bajo su control y custodia, sin entregar copia a las menores que habían participado en las concretas y variadas sesiones, so pretexto de que se las daría una vez que alcanzasen la mayoría de edad, lo que antes de su detención no había hecho con ninguna.

No consta que haya dado publicidad ni traslado a terceras personas del material fotográfico no entregado y por él guardado.

Seguidamente y de manera individualizada se hace expresa referencia al actuar del acusado en relación con el antedicho material y con cada una de las afectadas:

Menores con menos de 16 años:

1) Adela, nacida el NUM009-1999. El contacto con el acusado fue a través de DIRECCION001. Participó en varias sesiones fotográficas, (unas ocho), comenzando cuando tenía 13 ó 14 años de edad y prolongándose esta situación al menos hasta febrero de 2017, (17 años de edad).

Desde el principio y durante su minoría de edad fue fotografiada por el acusado desnuda, quedando constancia que antes de cumplir los 15 años, especialmente, durante los meses de febrero a julio de 2014, le hizo fotografías, entre otras, con el contenido siguiente: a) de manera frontal, totalmente desnuda y maquillada, estando a la vista los pechos y tapando su zona más íntima con una flor de tallo verde y corona roja; b) acostada y maquillada, con una gargantilla de bisutería mostrando el torso y los pechos, lleva puesta una flor azul en el pelo; c) de pie y maquillada, portando una prenda negra, (falda o pantalón) y desnuda de cintura hacia arriba con los pechos al descubierto; y d) maquillada y desnuda de cintura para arriba, lleva unas bragas rojas, flor roja en el pelo y porta en la mano izquierda un sombrero flamenco rojo que mantiene en alto, está sentada en una silla plegable con el asiento y respaldo de tela roja, con el brazo levantado y flexionado tapa sus pechos desnudos.

Con 15 años, en abril de 2015, fue fotografiada maquillada, acostada y boca arriba, sobre un fondo con revistas y periódicos, con los brazos alzados y entrelazados, rodeando la cabeza, queda al descubierto los pechos y la zona púbica.

Cuando ya había cumplido los 16 años, en septiembre de de 2015, fue fotografiada maquillada, desnuda de cintura hacia arriba, con una prenda negra y corta cubriendo su zona íntima, de pie, con la cabeza y el torso girado, estando al descubierto el pecho izquierdo.

Con 17 años, en febrero de 2017, fue fotografiada totalmente desnuda y maquillada, destacando una foto frontal donde aparece sentada sobre su parte trasera, con las piernas flexionadas y abiertas, con el pelo suelto y caído sobre la parte alta de su torso, estando a la vista los pechos y la zona genital, la cual está algo difuminada. También aparece de pie y postrada, de perfil y de frente, estando al descubierto también sus pechos y la zona genital.

2) Amalia, nacida el NUM010-2002. El contacto con el acusado fue a través de DIRECCION001. Cuando tenía 15 años de edad, entre enero y marzo de 2018 participó en varias sesiones fotográficas, apareciendo desnuda, unas veces sola y otras en compañía de otras chicas.

De esas sesiones se destacan las siguientes fotografías: a) una en la que aparece maquillada y totalmente desnuda, de rodillas sobre una cama, con la mano derecha estirada y apoyada y con la mano izquierda sobre la cabeza, en la que se ven los pechos y se atisba su zona púbica; b) otra en la que aparece la citada, en compañía de otras tres chicas, (también menores de edad), todas ellas maquilladas y de frente, totalmente desnudas, distribuidas por parejas, de rodillas y con la cabeza girada cada una hacia su compañera de escena, compartiendo una piruleta roja con forma de corazón, muy próxima a los labios de cada pareja, llevan el pelo suelto y están a la vista ambos o uno solo de los pechos, vislumbrándose en parte su zona púbica; y c) foto frontal, en la que aparece maquillada y desnuda de cintura para arriba, con los brazos alzados cogiéndose el pelo y teniendo al descubierto los pechos.

3) Ángeles, nacida el NUM011-2002. El contacto con el acusado fue a través de DIRECCION000. Cuando tenía 15 años de edad, aproximadamente en febrero de 2018, participó al menos en un par de sesiones fotográficas en las que aparece desnuda, sola y con otras chicas.

En concreto, de tales reportajes se extraen las siguientes fotos: a) una en la que aparece maquillada y totalmente desnuda, de pie y perfil, con la cabeza girada al frente, en la que se ven los pechos y en la que, con la pierna derecha flexionada y adelantada y la mano del brazo derecho que está estirado, se tapa la zona púbica; y b) foto en la que aparece la citada, en compañía de otras dos chicas, ( Constanza y Bernarda, también menores de edad), todas ellas maquilladas y de frente, totalmente desnudas y de rodillas, sentadas sobre sus respectivas partes traseras, llevan el pelo suelto y quedan a la vista los pechos y de dos de ellas la zona púbica, la cual tapa con su manos adelantadas Ángeles que está situada a la derecha.

4) Apolonia, nacida el NUM012-2001. El contacto con el acusado fue a través de DIRECCION000. Cuando tenía 15 años de edad,6 en el 2017, participó en una sesión fotográfica en la que aparece mostrando los pechos. La imagen más llamativa es la fechada el 19 de Agosto de 2017, donde aparece de frente y con un pantalón corto con rayas verticales negras y blancas y con adornos de cisnes y florales, desnuda de cintura para arriba, con los dos brazos agarrando su melena y con los pechos al descubierto.

5) Cristina, nacida el NUM013-2002. Cuando tenía 15 años de edad participó en varias sesiones en las que fue fotografiada desnuda, sola unas veces y en otras ocasiones junto a otras chicas.

Se señalan a tal fin los fotogramas y fotos en los que aparece con otra menor de edad, ( Gabriela), y en los que se ve a ambas maquilladas y desnudas totalmente y en diferentes poses: a) la más repetida es la que están desnudas de rodillas en una cama, una detrás de la otra, apareciendo Cristina en un plano secundario con el pelo recogido y con sus manos en la cintura de la otra menor, quien con su mano derecha flexionada toca la oreja derecha y con su mano izquierda tapa la misma mano de su acompañante, a la que está en primer plano se les ven los pechos y la zona púbica y a la que que está en plano secundario solo se le ve el pecho derecho; y b) se repite también un fotograma donde ambas alternan el protagonismo, están de pie, y desnudas totalmente, Cristina ocupa el plano principal y Gabriela desde atrás con sus manos tapa los pechos de su acompañante, a quien sin embargo se le ve la zona púbica.

6) Asunción, nacida el NUM014-2002. Cuando tenía 15 años de edad participó en varias sesiones en las que fue fotografiada desnuda. En concreto, se resaltan los fotogramas y, en especial, la foto en grande, (20 de enero de 2018), en la que aparece maquillada y con una falda corta roja, desnuda de cintura hacia arriba, con las manos flexionadas sobre la cabeza y sujetando su pelo, teniendo al descubierto ambos pechos.

7) Begoña, nacida el NUM015-2002. Cuando aún no había alcanzado los 16 años, participó en al menos una sesión donde fue fotografiada mostrando los pechos. Se le ve maquillada, con una falda corta negra y zapatos negros de tacón, sentada en una silla blanca, con las manos sobre la cabeza sujetándose el pelo, y desnuda de cintura para arriba, teniendo a la vista los pechos.

8) Bernarda, nacida el NUM016-2002. El contacto con el acusado fue a través de DIRECCION000. Cuando tenía 15 años de edad participó en dos sesiones en las que fue fotografiada desnuda, sola unas veces y en otras ocasiones junto a otras chicas.

En la sesión fotográfica del 3 de febrero de 2018 aparece la citada, en compañía de otras dos chicas, ( Constanza y Ángeles, también menores de edad), todas ellas maquilladas y de frente, totalmente desnudas y de rodillas, sentadas sobre sus respectivas partes traseras. Llevan el pelo suelto, se les ven los pechos y a dos de ellas la zona púbica, una de estas últimas es Bernarda que está en el centro de la foto.

En la sesión del 10 de febrero de 2018 aparece solo ella, maquillada y totalmente desnuda, sentada en una silla blanca, con las manos levantadas y tocando su cabeza y pelo, se ven los pechos y la zona púbica.

9) Carmela, nacida el NUM017-2001. El contacto con el acusado fue7 a través de una prima suya. Cuando tenía 15 años de edad, (25 de septiembre de 2016), participó en una sesión fotográfica en la que aparece totalmente desnuda. Esta maquillada, de frente, (algo girada), de pie, con un colgante con forma de cruz y una cadena que le rodea la cintura. Brazo derecho flexionado y con la mano en la cintura, el izquierdo elevado con la mano rozando la barbilla. Se ven los pechos y la zona púbica.

Menores con 16 años y más edad

10) Estefanía, nacida el NUM018-2001. Cuando ya había cumplido 16 años de edad, (entre septiembre de 2017 y enero de 2018), participó en varias sesiones fotográficas en las que aparece desnuda.

En concreto es de resaltar: a) los fotogramas pequeños, fechados el 22 de septiembre de 2017, de los que se extrae una foto en grande en la que aparece maquillada, con el pelo recogido en una coleta, de pie, de espaldas y con la cabeza y el torso girados, lleva unas bragas negras y tacones negros y altos, con su brazo derecho tapa el pecho de ese lado, teniendo el otro escondido; y b) fotogramas pequeños, fechados el 12 de Diciembre de 2017, donde aparece desnuda, totalmente o de cintura para arriba, en diferentes poses, resaltando en concreto dos fotografías en grande: b1) una en la que se le ve maquillada y totalmente desnuda, de frente y sentada en una cama, con las piernas flexionadas, abiertas y apoyada en su parte trasera, el brazo derecho elevado, flexionado y la mano sobre su cabeza y el izquierdo estirado y apoyada la mano en la rodilla de esa zona, se ve el pecho derecho en su totalidad y parcialmente el izquierdo, igualmente es visible la zona púbica; y b2) foto en la que se muestra un plano principal de su parte trasera totalmente al descubierto, estando visible tanto la zona anal como la zona genital, está colocada de espaldas, ligeramente inclinada hacia delante, con las manos extendidas y con las piernas flexionadas.

11) Celestina, nacida el NUM019-2001. El contacto con el acusado fue a través de DIRECCION000. Cuando tenía 16 años de edad participó en tres sesiones en las que fue fotografiada desnuda, sola unas veces y en otras ocasiones junto a otras chicas.

Se destaca: a) la sesión fotográfica del 10 de febrero de 2018, en la que aparece solo ella, maquillada y totalmente desnuda, de frente y de pie, en blanco y negro y color, con los brazos levantados y flexionados, tocando con las manos su cabeza y pelo, se ven los pechos y la zona púbica; b) la sesión fotográfica de 3 de marzo de 2018, en la que aparece solo ella, maquillada y totalmente desnuda, de frente y de rodillas, con el brazo izquierdo levantado y flexionado, tocando con la mano su cabeza y pelo, y con el brazo derecho hacia abajo y flexionado, su mano a la altura del ombligo, están al descubierto los pechos y la zona púbica; y c) sesión fotográfica de 3 de marzo de 2018, en la que aparece con otra chica, ( Elisenda, también menor de edad), maquilladas y totalmente desnudas, de frente y de rodillas, siempre juntas, unas veces más pegadas que otras, ocupando indistintamente planos principales y secundarios, se ven los pechos de ambas y las respectivas zonas púbicas

12) Clara, nacida el NUM009-2001. Cuando tenía 16 años de edad, participó en seis sesiones fotográficas, (sola en cinco ocasiones y en la restante acompañada de otra chica), en las que fue fotografiada desnuda.

Las sesiones en las que estaba sola se corresponden con cuatro celebradas al final del8 año 2017 y con una de enero de 2018, en ellas aparece realizando varias poses de las que se apuntan las que siguen: a) de frente, maquillada, sentada en la cama, totalmente desnuda, con la espalda apoyada en la pared, piernas abiertas y flexionadas, brazo derecho levantado y flexionado, la mano tocando pelo y rostro, la otra extremidad superior semi-escondida con la mano apoyada en su vientre, se ven los pechos y la zona genital; y b) plano principal y directo directo de su parte trasera desnuda, está de espaldas, de rodillas e inclinada hacia delante, ocupa prácticamente toda la imagen la zona anal y la zona genital.

En la sesión que comparte con otra chica, (13 de enero de 2018), ambas se encuentran totalmente desnudas en la cama, teniendo al descubierto los pechos y la zona púbica, ejecutan diferentes posturas, manteniéndose siempre juntas, unas veces más pegadas y otras algo más separadas, Clara porta enrollado a su cuerpo un objeto con forma de cadena y lleva un collar negro, además tiene atrapadas las manos con un objeto similar a unas esposas.

13) Constanza, nacida el NUM020-2001. El contacto con el acusado fue a través de DIRECCION000. Cuando tenía 16 años de edad participó en una sesión en la que fue fotografiada desnuda, tanto sola como en compañía de otras dos chicas.

La sesión tuvo lugar el 3 de febrero de 2018, en la misma aparece la citada en compañía de otras dos chicas, ( Bernarda y Ángeles, también menores de edad), todas ellas maquilladas y de frente, totalmente desnudas y de rodillas, sentadas sobre sus respectivas partes traseras, llevan el pelo suelto y se ven los pechos y a dos de ellas la zona púbica, entre estas últimas se incluye Constanza que está ubicada a la izquierda de la foto. Ese mismo día aparece ella en solitario, maquillada y totalmente desnuda, de pie y de perfil, con la cabeza y el torso más girados a la derecha, con los brazos levantados y flexionados, con sus manos apoyadas en la cabeza, teniendo al descubierto los pechos.

14) Coro, nacida el NUM021-2001. El contacto con el acusado fue a través de DIRECCION000. Cuando tenía 16 años de edad, (Diciembre de 2017), participó en varias sesiones en las que fue fotografiada desnuda, sola unas veces y en otras ocasiones junto a otras chicas.

Las sesiones en las que fue fotografiada sola se corresponden con al menos dos celebradas el 18 y el 23 de Diciembre de 2017. En la primera aparece totalmente desnuda realizando varias poses de las que se resaltan las que siguen: a) de frente, maquillada, sentada en la cama, totalmente desnuda, con la espalda apoyada en la pared, piernas abiertas y flexionadas, brazo derecho levantado y flexionado, la mano tocando pelo y frente, la otra extremidad superior desplegada con la mano apoyada en su rodilla, se ven los pechos y la zona genital; y b) plano principal y directo directo de su parte trasera desnuda, está de espaldas, de rodillas e inclinada hacia delante, ocupa prácticamente toda la imagen la zona anal y la zona genital. La segunda sesión la comparte con otras dos chicas, las tres se encuentran de pie y totalmente desnudas, cada una porta un utensilio similar a una cámara fotográfica, tienen el pelo recogido, muestran los pechos y sus respectivas zonas púbicas.

15) Florinda, nacida el NUM022-1998. El contacto con el acusado fue a través de DIRECCION000. Cuando estaba muy próxima a cumplir los 17 años y durante tal edad, (Febrero a Diciembre de 2015), participó en varias sesiones en las que fue fotografiada desnuda, sola unas veces y en otras ocasiones junto a otra chica.

Las sesiones en las que fue fotografiada sola se corresponden con: a) 7 de Febrero de 2015, en ella aparece maquillada, de pie con unas bragas blancas y de cintura hacia arriba desnuda, su pelo negro largo cae sobre su torso, si bien no es suficiente para evitar que en algunas poses se aprecie el pecho izquierdo; b) 23 de junio de 2015 se muestra a ella de manera frontal y de rodillas en el suelo, con los brazos levantados y las manos sujetando la melena negra, lleva el torso descubierto y se ven los pechos; y c) 31 de Julio de 2015, foto frontal y de pie, con la melena caída hacia el lado derecho, está totalmente desnuda y tiene al descubierto los pechos y zona púbica.

Sesiones compartidas con otras chicas, se corresponden: a) con el 30 de junio de 2015 y aparece ella en primer plano con su torso descubierto, mientras la otra chica en un plano más secundario le tapa los pechos con sus manos: y b) con el 25 de Agosto de 2015, aparece ella totalmente desnuda, con el pelo suelto y flores amarillas en su cabeza, está de pie, de frente, con la pierna derecha flexionada y apoyado su pie en el muslo de la otra chica, la cual está también desnuda, sentada, de espaldas a la cámara y frente a ella, lleva en la cabeza un adorno de flores amarillas y blancas, Florinda tiene al descubierto los pechos y se le ve también de manera difuminada parte de la zona púbica, se ve parte del trasero a la otra chica.

16) Debora, nacida el NUM023-2000, Cuando tenía 17 años de edad, (Noviembre de 2017), participó en una sesión en la que fue fotografiada desnuda y sola.

En concreto la sesión es de 21 de Noviembre de 2017, aparece desnuda realizando varias poses de las que se resaltan las que siguen: a) de frente, maquillada, sentada en la cama, totalmente desnuda, con la espalda apoyada en la pared, piernas abiertas y flexionadas, brazo derecho bajado y flexionado, la mano tocando su muslo derecho, la otra extremidad superior desplegada con la mano apoyada en el tobillo, se le ven los pechos y zona genital; b) plano principal y directo de su parte trasera desnuda, está de espaldas, de rodillas e inclinada hacia delante, ocupa prácticamente toda la imagen la zona anal y la zona genital; y c) de frente, maquillada, sentada en sofá rojo, desnuda de cintura para abajo, lleva blusa roja, piernas abiertas y flexionadas, brazo derecho alzado y flexionado, la mano tocando el labio inferior, la otra extremidad superior abajo y flexionada con la mano a la altura del vientre, se ve la zona genital.

17) Gabriela, nacida el NUM024-2001. Contactó con el acusado a través de DIRECCION002. Cuando tenía 16 años de edad participó en una sesión celebrada el 17 de febrero de 2018 en la que fue fotografiada desnuda, sola y en compañía de otra menor llamada Cristina

Se resaltan los fotogramas y fotos en los que aparece con otra menor de edad, ( Cristina), y en los que se ve a ambas desnudas totalmente y en diferentes poses: a) la más repetida es la que están maquilladas y desnudas de rodillas en una cama, una detrás de la otra, apareciendo Cristina en un plano secundario con el pelo recogido y con sus manos en la cintura de la otra menor, quien con su mano derecha flexionada toca la oreja derecha y con su mano izquierda tapa la misma mano de su acompañante, Gabriela es la que está en primer plano, se le ven los pechos y la zona púbica y la que que está en plano secundario solo muestra el pecho derecho; y b10) se repite también un fotograma donde ambas alternan el protagonismo, están de pie, y desnudas totalmente, Cristina ocupa el plano principal y Gabriela desde atrás con sus manos tapa los pechos de su acompañante, quien sin embargo muestra la zona púbica. También ese día se hizo fotos en la que aparece sola, maquillada y totalmente desnuda, adoptando diferentes posiciones, se destaca la que aparece de pie y de frente, teniendo al descubierto los pechos y la zona púbica.

18) Dolores, nacida el NUM025-2002. Cuando tenía 16 años de edad participó en varias sesiones en la que fue fotografiada desnuda, sola y en compañía de otra chica.

De esas sesiones se destaca la que tuvo lugar el 27 de enero de 20128, en la que aparece sola, maquillada de pie y totalmente desnuda, en diferentes poses, teniendo a la vista en alguna de ellas los pechos y la zona púbica. También aparece desnuda de cintura hacia arriba, mostrando los pechos y acompañada en tal situación por otra chica, quien va cubierta por una prenda de lencería negra y con sus manos tapa los pechos de Dolores.

19) Elena, nacida el NUM026-2000. El contacto con el acusado fue a través de DIRECCION000. Cuando tenía 16 años de edad participó en una sesión celebrada el 6 de Diciembre de 2017 en la que fue fotografiada desnuda de cintura hacia arriba y en compañía de otra chica, ( Olga), que igualmente iba semi-desnuda. Se ven los pechos de ambas y llevan ropa interior baja de color negro. Las imágenes son de pie y en algunas de ellas la otra chica tapa con sus manos los pechos de Elena.

20) Elisenda, nacida el NUM018-2000. Cuando tenía 17 años de edad, (Diciembre de 2017 y Marzo de 2018), participó en varias sesiones en las que fue fotografiada desnuda, sola unas veces y en otras ocasiones junto a otras chicas.

Las sesiones en las que fue fotografiada se corresponden con al menos dos, celebradas el 23 de Diciembre de 2017 y el 3 de marzo de 2018. La primera: a.1) por un lado, la comparte con otras dos chicas, las tres se encuentran maquilladas, de pie y totalmente desnudas, cada una porta un utensilio similar a una cámara fotográfica, tienen el pelo recogido, se ven los pechos y las respectivas zonas genitales; y a.2) por otro, aparece sola, maquillada y con el pelo recogido, también totalmente desnuda, sentada y de pie, mostrando los pechos y su zona púbica. La segunda: b.1) aparece sola en diferentes imágenes, destacando aquellas en la que está maquillada y de frente, de rodillas sobre una cama, totalmente desnuda, se ven los pechos y la zona púbica; y b.2) aparece con otra chica, ( Celestina, también menor de edad), maquilladas y totalmente desnudas, de frente y de rodillas, siempre juntas, unas veces más pegadas que otras, ocupando indistintamente planos principales y secundarios, se ven los pechos de ambas y las respectivas zonas púbicas.

21) Erica, nacida el NUM027-2000. Cuando tenía 17 años de edad, (Diciembre de 2017 a Marzo de 2018), participó en varias sesiones en las que fue fotografiada desnuda, sola unas veces y en otras ocasiones junto a otras chicas.

Se destaca de esas sesiones la del 13 de enero de 2018 en la que aparece: a) sola y maquillada, totalmente desnuda, unas veces de pie y otras acostada, se ven los pechos y se atisba su zona púbica, se resalta una foto frontal donde aparece desnuda de cintura hacia arriba y lleva unas bragas blancas que sujeta y estira a los lados con sus manos, abriendo su contorno sin llegar a mostrar la zona púbica; y b) la citada, en compañía de otras tres chicas, (también menores de edad), todas ellas maquilladas y de frente, totalmente desnudas, distribuidas por parejas,11 de rodillas y con la cabeza girada cada una hacia su compañera de escena, compartiendo una piruleta roja con forma de corazón, muy próxima a los labios de cada pareja, llevan el pelo suelto y están a la vista ambos o uno solo de los pechos, vislumbrándose en parte su zona púbica

22) Juliana, nacida el NUM028-2000. Cuando tenía 17 años de edad, (Diciembre de 2017 a marzo de 2018), participó en varias sesiones en las que fue fotografiada desnuda, sola unas veces y en otras ocasiones junto a otras chicas.

De la sesión del 6 de Diciembre de 2017 se destaca: a) la foto en la que ella aparece sola, de frente y maquillada, prácticamente desnuda, llevando como única prenda una camisa de rayas verticales negras y blancas abierta, está de pie, tiene al descubierto los pechos y la zona púbica; b) otra donde está desnuda de cintura hacia arriba, en compañía de otra chica, ( Elena), que igualmente iba semi-desnuda, se ven los pechos de ambas y llevan ropa interior baja de color negro, las imágenes son de pie y en algunas ella tapa con sus manos los pechos de la otra.

De la sesión de 13 de enero de 2018 se señala: a) la imagen en la que aparece totalmente desnuda, con la mitad del lado izquierdo pintado, muy maquillada y mostrando los pechos y la zona púbica; y b) otra en la que aparece la citada, en compañía de otras tres chicas, (también menores de edad), todas ellas maquilladas y de frente, totalmente desnudas, distribuidas por parejas, de rodillas y con la cabeza girada cada una hacia su compañera de escena, compartiendo una piruleta roja con forma de corazón, muy próxima a los labios de cada pareja, llevan el pelo suelto y están a la vista ambos o uno solo de los pechos, vislumbrándose en parte su zona púbica.

De la de 4 de marzo de 2018 se apunta la imagen en la que aparece con otra chica, ambas maquilladas y totalmente desnudas, donde se ve un pecho y la zona púbica de una, mientras la otra se tapa parcialmente tras su compañera, a la par que una de sus manos tapa el otro pecho.

23) Estrella, nacida el NUM029-2000. El contacto con el acusado fue a través de DIRECCION000. Cuando tenía 17 años de edad, (Diciembre de 2017 a enero de 2018), participó en varias sesiones en las que fue fotografiada desnuda, sola unas veces y en otras ocasiones junto a otras chicas.

Se resalta una de 13 de enero de 2018 en la que aparece la citada, en compañía de otras tres chicas, (también menores de edad), todas ellas maquilladas y de frente, totalmente desnudas, distribuidas por parejas, de rodillas y con la cabeza girada cada una hacia su compañera de escena, compartiendo una piruleta roja con forma de corazón, muy próxima a los labios de cada pareja, llevan el pelo suelto y están a la vista ambos o uno solo de los pechos, vislumbrándose en parte su zona púbica. Y otra de la misma fecha en la que ella aparece sola, maquillada y totalmente desnuda de pie y de rodillas, (sentada sobre su parte trasera), en la que tiene al descubierto los pechos y la zona púbica.

24) Eulalia, nacida el NUM030-2000. Antes de marzo de 2018, cuando tenía 17 años de edad, participó, junto a una prima mayor de edad, en una sesión en la que fue fotografiada, por separado o con su prima, con los pechos al descubierto.

25) Fátima, nacida el NUM031-2000. El contacto con el acusado fue a través de DIRECCION000. Y así antes de marzo de 2018, cuando tenía 17 años de edad, participó en una sesión en la que fue fotografiada con los pechos al descubierto.

26) Felisa, nacida el NUM032-1999. Cuando aún tenía 17 años de edad, (Noviembre de 2016), participó al menos en una sesión en la que fue fotografiada desnuda. Aparece en varias imágenes de las que cabe resaltar las que siguen: a) una en la aparece sentada en una cama, de frente, lleva una prenda superior de lencería blanca que tiene subida, quedando al descubierto su zona genital, sobre la que tiene la mano izquierda abierta, sin llegar a tapar dicha zona; b) otra en la que aparece totalmente desnuda, de pie y de frente, con el brazo derecho flexionado y elevado, con la mano cerca de la boca donde tiene introducido parcialmente uno de los dedos, el brazo derecho está extendido hacia abajo y la mano cae sobre la zona púbica que está difuminada, se le ve el pecho izquierdo, el derecho esta tapado por el brazo flexionado; y c) foto similar a la anterior, que a diferencia de aquella el brazo izquierdo está flexionado sobre la cintura y la zona púbica queda más visible.

27) Manuela, nacida el NUM033-2000. Contacta con el acusado a través de una amiga. Y Antes de que éste fuese detenido el 16 de marzo de 2018, cuando todavía tenía 17 años de edad, participó en una sesión en la que fue fotografiada totalmente desnuda, haciéndose fotos con las piernas abiertas en las que dejaba a la vista la zona genital.

28) Gloria, nacida el NUM034-2001. Antes de marzo de 2018, cuando tenía 17 años de edad, participó, junto con otras chicas de su edad, en una sesión en la que fueron fotografiadas desnudas de cintura hacia arriba y en las que unas a las otras se tapaban los pechos que tenían al descubierto.

29) Guadalupe, nacida el NUM035-1996. Cuando tenía 17 años de edad, entre el año 2013 y 2014, participó al menos en una sesión donde fue fotografiada desnuda, dejando al descubierto sus partes íntimas.

30) Inocencia, nacida el NUM036-2000. Cuando aún tenía 17 años de edad, (10 de febrero de 2018), participó en al menos una sesión en la que fue fotografiada desnuda de cintura hacia arriba. Aparece en diferentes poses maquillada y vistiendo un pantalón negro, con el torso descubierto, unas veces de rodillas y otras postrada con la cabeza levantada, en unos casos tapando los pechos con sus brazos y en otros con su melena.

31) Josefina, nacida el NUM037-2000. Cuando aún tenía 17 años de edad, participó en al menos dos sesiones en las que fue fotografiada desnuda: a) 30 de abril de 2017, donde aparece maquillada y totalmente desnuda de pie, haciendo diferentes poses donde tiene al descubierto los pechos y la zona púbica, viéndose con más claridad en las frontales, sobre todo en aquellas que tiene los brazos levantados y flexionados, con las manos agarrándose el pelo; y b) 12 de agosto de 2017, muy similares a las descritas, destacando que en esta última lleva un collar, siendo igualmente visibles los pechos y la zona púbica.

32) Noemi, nacida el NUM038 de 2001 ( NUM039-2000). Contacta13 con el acusado a través de red social DIRECCION001 o DIRECCION000. Cuando tenía 16 años de edad, en concreto el 20 de Septiembre de 2017, participó en una sesión en la que fue fotografiada desnuda de cintura hacia arriba, en la que aparece en varias fotos maquillada y con los pechos descubiertos. En una de las fotos lleva una falda negra, está de pie y de lado, con los brazos alzados, flexionados y con las manos sobre la cabeza sujetando su melena, se ven ambos pechos. También posó con una camiseta de red y sin sujetador.

33) Laura, nacida el NUM040-2000. Contacta con el acusado a través de una amiga. Cuando aún no había cumplido los 18 años de edad y antes de marzo de 2018, participó en al menos una sesión en la que fue fotografiada en lencería y desnuda con los pechos al descubierto.

34) Lidia, nacida el NUM041-2000. Contacta con el acusado a través de DIRECCION001. Cuando ya había cumplido los 16 años de edad y antes de alcanzar la mayoría de edad, participó en varias sesiones, de manera individual y a veces con otra chica, en que las a partir de la segunda fue fotografiada desnuda. En las sesiones en las que posó sola apareció maquillada, en unas ocasiones con una camisa y sin nada debajo y en otras con un body transparente. Hay una sesión en la posó con otra chica, ambas desnudas y amarrada con objeto que se correspondía con unas cadenas simuladas. En este caso, estaban ambas desnudas y tiradas en una cama.

35) Lucía, nacida el NUM042-1999, cuando tenía 17 años de edad, participó en varias sesiones, siendo en algunas de ellas fotografiada desnuda, sola y en compañía de otra chica.

En concreto, el 27 de abril de 2017 tuvo lugar un reportaje exterior en el que aparece desnuda de cintura para arriba, destacando en especial una foto en la que se ve maquillada, de pie con zapatos abiertos de tacón rojos, con una flor roja en el pelo y con otra que porta en la mano izquierda cuyo brazo esta bajado, el otro está alzado y flexionado con la mano apoyada en la parte trasera de su cabeza, tiene al descubierto ambos pechos. En esa misma fecha, se llevó a cabo una sesión interior, (estudio), donde aparece totalmente desnuda tapándose con una sabana, si bien se destaca una foto en la que aparece de pie, de espaldas y girada, apoyada en una pared adornada de revistas de moda, está maquillada y llevada zapatos cerrados de tacón, quedando su parte trasera al descubierto y a la vista. Finalmente, se resalta otra fotografía, fechada el 7 de mayo de 2017, donde aparece con otra chica, ambas maquilladas y desnudas de cintura hacia arriba, ella se encuentra en un plano secundario y tapada por otra chica, a la que ella tapa con sus manos sus pechos desnudos.

Jóvenes y Menores fotografiadas sin desnudos ni fotos comprometidas

36) Elisabeth, nacida el NUM043-1997. Contacta con el acusado a través de DIRECCION001. Participó en al menos cuatro sesiones fotográficas donde no posó desnuda, a pesar de que el acusado le insistió para que lo hiciese, a lo que ella no accedió. Las sesiones se iniciaron cuando ella era menor de edad y se extendieron en el tiempo hasta 2015. Una vez llegó a posar con una blusa de redecillas y sin sujetador pero no consta que esto lo hiciese siendo menor de edad.

37) Julia, nacida el NUM044-2000 Contacta con el14 acusado a través de DIRECCION001.Participó en varias sesiones fotográficas donde no posó desnuda, a pesar de que el acusado le insistió para que lo hiciese, a lo que ella no accedió. Solo posó vestida, en bikini y con lencería tupida.

38) Ofelia, nacida el NUM027-1997. Participó en varias sesiones fotográficas, al menos cuatro, donde no posó desnuda, a pesar de que el acusado le insistió para que lo hiciese, a lo que ella no accedió. Posó una vez vestida de Mamá Noël y con una falda corta y otra vez con el cuerpo untado en aceite.

39) María Esther, nacida el NUM033-2003. Participó en dos sesiones fotográficas cuando contaba con 14 años de edad, (agosto de 2017), donde no posó desnuda. Su madre le acompañó en ambas y cuando la vio que iba a posar con una chaqueta y sin blusa ni sujetador, manifestó su desaprobación y no se hicieron fotos con tal vestimenta.

40) Benita, nacida el NUM045-2001, cuando tenía 16 años de edad, participó en una sesión fotográfica en la que no posó desnuda

41) Diana, nacida el NUM046-2002, cuando tenía 15 años de edad, (agosto 2017), participó en una sesión fotográfica con ropa de verano y de invierno, llegando a posar en bikini pero no desnuda. '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado don Torcuato, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal. Las representaciones procesales de las Acusaciones Particulares, doña Sara y doña Sacramento , se adhirieron a la impugnación presentada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 15 de marzo de 2022 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dña. Carla Bellini Domínguez, para resolver lo procedente en relación a la solicitud de celebración de vista interesada por la representación procesal del condenado en su escrito de apelación.

CUARTO. Por providencia de 17 de marzo de 2022, se acordó acceder a la solicitud de celebración de vista y por diligencia de ordenación de 18 de marzo se señaló la misma para el 20 de abril de 2020 a las 10:30 horas, posteriormente se cambio para el día 1 de junio de 2022, y modificada para el 15 de junio de 2022 a las 10:30 horas.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto la representación del Ministerio Público como la del condenado han formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en la cual se condena a don Torcuato como autor y criminalmente responsable de 26 delito correspondientes al tipo básico de pornografía infantil del art. 189.1 a) del CP, (captar y utilizar menores de edad en la elaboración de material pornográfico), y de 9 delitos correspondientes al subtipo agravado de pornografía infantil del art. 189.2 a) (menores de 16 años), imponiéndosele las penas de DOS años de prisión por cada uno de los 26 delitos del tipo básico y CINCO años de prisión por cada uno de los 9 delitos del subtipo agravado y accesorias.

I.- El Ministerio Fiscal sustenta su recurso en el art. 846 bis, apartados a) y b) de la LECrim., y rotula los mismos al amparo de las siguientes alegaciones:

1º.- Representación de violencia, al entender que respecto de Dña. Clara y Dña. Lidia debió haberle sido aplicada la circunstancia agravante que recoge el apartado 2c) del art. 189 del CP.

2.- Tentativa de captación o utilización, por cuanto que la sentencia recurrida absuelve de todos los delitos en grado de tentativa así calificados, basando su impugnación en cuanto a la apreciación de la aptitud o suficiencia de la conducta del acusado para integrar la ejecución en grado de tentativa.

3.- Pena no solicitada por ninguna parte, por cuanto que la resolución recurrida impone al encausado la prohibición de aproximación y comunicación durante un total de 19 años, a tenor de lo que recogen los arts. 48 y 57 del CP, no siendo ninguna de estas penas interesada por el Ministerio Fiscal.

4.- Incongruencia indemnizatoria, al exponer que en la sentencia se fija una suma de 5.000€ para cada una de las víctimas, cuando este recurrente fijó cantidades diferentes para cada una de ellas, por lo que afirma que se ha vulnerado el principio acusatorio toda vez que existe un número elevado de víctimas para las que ninguna parte ha solicitado la suma de 5.000€ o superior en concepto de indemnización, por lo que igualmente recurre la reparación igualitaria y unitaria.

II.- La representación de don Torcuato formula recurso de apelación al amparo del art. 846 de la LECrim., sin fundamentación procesal, y expone como motivos los siguientes:

1.- Alega una serie de cuestiones previas, interesando la nulidad absoluta del juicio por cuanto que se ha causado indefensión al encausado.

Dichas cuestiones son las siguientes:

A) Al amparo del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, artículo 6.3 del Convenio Europeo de Derechos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, en relación con el artículo 118 y 433, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulnerando el derecho a obtener la tutela efectiva de Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos y vulnerando asimismo el derecho a un proceso con todas las garantías dando como resultado la indefensión. A este respecto denuncia el acuerdo del secreto de actuaciones.

B) Infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

C) Nulidad absoluta del volcado de los dispositivos incautados desde el momento en que la cadena de custodia está rota, ya que, a su entender, ha quedado perfectamente acreditado que al momento de procederse al citado volcado, muchos de los objetos intervenidos se encontraban desprecintados.

2.- Error de hecho en la apreciación de la prueba. Dentro de este apartado el recurrente expone dos argumentaciones: Por un un lado afirma que todas las fotos fueron tomadas con el consentimiento de las testigos. Por otro lado el recurrente expone que dichos desnudos no se encuentran tipificados como delito por cuanto que las imágenes en cuestión no representan una conducta sexual explícita.

?RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

SEGUNDO.- Como primer motivo esgrimido por esta parte recurrente se denuncia la representación de violencia, al entender que respecto de Dña. Clara y Dña. Lidia debió haberle sido aplicada la circunstancia agravante que recoge el apartado 2c) del art. 189 del CP.

La impugnación del Ministerio Fiscal se basa en considerar que no es necesario para la concurrencia de la agravante que las menores hubiesen sido efectivamente objeto de la violencia, sino que basta con que el material pornográfico represente dicha violencia.

Tal y como es expuesto el presente motivo, esta Sala entiende que lo que denuncia el Ministerio Público es el error iuris por inaplicación del subtipo penal agravado, concretamente el apartado 2 c) del art. 189 del CP.

2.1.- Comenzar puntualizando que el Ministerio Fiscal fundamenta su recurso al amparo del art. 846 bis apartados a) y b) de la LECrim., fundamentación errónea por cuanto que a tenor de la modificación operada por la ya lejana Ley 41/2015, el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por la Audiencia Provincial vienen reguladas en el art. 846 ter, en relación con lo establecido en el art. 790 y ss., todos ellos de la citada Ley Procesal Penal.

Ello significa que, según disponen los artículos antes citados, la Acusación Pública debió haber fundamentado su recurso en lo que a tal fin establece el art. 790.2 de la LECrim., concretamente, como hemos dicho, en la infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Tal motivo de apelación igualmente ha de partir del alcance del sustento que se alega. Así, respecto al 'error iuris' señala sentencia del Tribunal Supremo nº 464/2020, de 21 de septiembre: El motivo por infracción de Ley ... es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Esta doctrina de casación es plenamente aplicable a esta segunda instancia penal que supone el presente recurso de apelación.

2.2.- Los hechos probados exponen, respecto de la primera lo siguiente:

12) Clara, nacida el NUM009-2001. Cuando tenía 16 años de edad, participó en seis sesiones fotográficas, (sola en cinco ocasiones y en la restante acompañada de otra chica), en las que fue fotografiada desnuda.

Las sesiones en las que estaba sola se corresponden con cuatro celebradas al final del año 2017 y con una de enero de 2018, en ellas aparece realizando varias poses de las que se apuntan las que siguen: a) de frente, maquillada, sentada en la cama, totalmente desnuda,8 con la espalda apoyada en la pared, piernas abiertas y flexionadas, brazo derecho levantado y flexionado, la mano tocando pelo y rostro, la otra extremidad superior semi-escondida con la mano apoyada en su vientre, se ven los pechos y la zona genital; y b) plano principal y directo directo de su parte trasera desnuda, está de espaldas, de rodillas e inclinada hacia delante, ocupa prácticamente toda la imagen la zona anal y la zona genital.

En la sesión que comparte con otra chica, (13 de enero de 2018), ambas se encuentran totalmente desnudas en la cama, teniendo al descubierto los pechos y la zona púbica, ejecutan diferentes posturas, manteniéndose siempre juntas, unas veces más pegadas y otras algo más separadas, Clara porta enrollado a su cuerpo un objeto con forma de cadena y lleva un collar negro, además tiene atrapadas las manos con un objeto similar a unas esposas.

Y respecto del la segunda, lo que sigue: 34) Lidia, nacida el NUM041-2000. Contacta con el acusado a través de DIRECCION001. Cuando ya había cumplido los 16 años de edad y antes de alcanzar la mayoría de edad, participó en varias sesiones, de manera individual y a veces con otra chica, en que las a partir de la segunda fue fotografiada desnuda. En las sesiones en las que posó sola apareció maquillada, en unas ocasiones con una camisa y sin nada debajo y en otras con un body transparente. Hay una sesión en la posó con otra chica, ambas desnudas y amarrada con objeto que se correspondía con unas cadenas simuladas. En este caso, estaban ambas desnudas y tiradas en una cama.

2.3.- El apartado 2c) del art. 189 del CP, señala como subtipo agravado la existencia de violencia física o sexual para llevar a cabo la acción delictiva: c) Cuando el material pornográfico represente a menores o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección que sean víctimas de violencia física o sexual .

Esta Sala de apelación comparte plenamente el criterio de la Sala de instancia en cuanto que la fotos que sustentan la calificación del Ministerio Fiscal y en las que se aprecia a dichas menores de edad con unas cadenas, un collar negro, o con unas abrazaderas en las muñecas que podrían ser esposas, no denotan una imagen de violencia, sino de cualquier juego de carácter erótico-sexual, obviamente muy contrario a la edad de las menores y como tales, y a la captación de ellos en fotografías, pero no puede asimilares a violencia sexual o física cuyo significado, respecto de este último, es aquel que se produce cuando se utiliza la fuerza física con el fin de causar dolor, mientras que la violencia sexual incluyen18 todas las relaciones o actos sexuales utilizando la fuerza o la coacción física, psicológica o cualquier otro mecanismo que anule o limite la voluntad personal.

El uso de cadenas, collares y esposas que recogen las imágenes de Clara y Lidia no muestran sino una simulación, una fotografía de alto contenido erótico-sexual, pero no consta que se haya hecho uso de ninguno de estos instrumentos en contra de las menores, como tampoco que les obligaran a realizar acto sexual alguno conminándolas a llevarlo a cabo utilizando los objetos que en las fotografías aparecen.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO.- Como segundo motivo alega esta parte recurrente la inaplicación de la tentativa de captación o utilización, por cuanto que la sentencia recurrida absuelve de todos los delitos en grado de tentativa así calificados, basando su impugnación en cuanto a la apreciación de la aptitud o suficiencia de la conducta del acusado para integrar la ejecución en grado de tentativa, considerando indebidamente inaplicado el art. 16.1 del CP, y lo denuncia respecto de Elisabeth, Julia, Ofelia y María Esther.

Sostiene el Ministerio Fiscal que el encausado llevó a cabo todos los actos que comprenden la ejecución del delito, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultando, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor, cual fue el rechazo de la menor a llevarlo a cabo.

3.1.- Entiende esta Sala que el Ministerio Pública fundamenta esta motivo de recurso en la infracción de ley por inaplicación del art. 16.1 del CP, por lo que habrá para ello de partir del relato de Hechos Probados, como nos enseña de forma pacífica la jurisprudencia, así, la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, expone que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 de la19 Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 884. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre: El motivo formulado al amparo del artículo 849.1 LECrim es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10 /2002; ATC 8/11/2007), expone que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación conforme lo previsto en el art. 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, tales hechos probados respecto de las citadas menores recogen lo que sigue:

Jóvenes y Menores fotografiadas sin desnudos ni fotos comprometidas

36) Elisabeth, nacida el NUM043-1997. Contacta con el acusado a través de DIRECCION001. Participó en al menos cuatro sesiones fotográficas donde no posó desnuda, a pesar de que el acusado le insistió para que lo hiciese, a lo que ella no accedió. Las sesiones se iniciaron cuando ella era menor de edad y se extendieron en el tiempo hasta 2015. Una vez llegó a posar con una blusa de redecillas y sin sujetador pero no consta que esto lo hiciese siendo menor de edad.

37) Julia, nacida el NUM044-2000 Contacta con el acusado a través de DIRECCION001. Participó en varias sesiones fotográficas donde no posó desnuda, a pesar de que el acusado le insistió para que lo hiciese, a lo que ella no accedió. Solo posó vestida, en bikini y con lencería tupida.

38) Ofelia, nacida el NUM027-1997. Participó en varias sesiones fotográficas, al menos cuatro, donde no posó desnuda, a pesar de que el acusado le insistió para que lo hiciese, a lo que ella no accedió. Posó una vez vestida de Mamá Noël y con una falda corta y otra vez con el cuerpo untado en aceite.

39) María Esther, nacida el NUM033-2003. Participó en dos sesiones fotográficas cuando contaba con 14 años de edad, (agosto de 2017), donde no posó desnuda. Su madre le acompañó en ambas y cuando la vio que iba a posar con una chaqueta y sin blusa ni sujetador, manifestó su desaprobación y no se hicieron fotos con tal vestimenta.

3.2.- Esta Sala de apelación sostiene que no cabe hablar de tentativa cuando bien la acción llevada a cabo no se encuentra descrita ni penada en el artículo 189 del CP, o bien cuando no se encuentra acreditado que tal acción se llevara a cabo siendo menor de edad, requisito igualmente del tipo penal por el que el Ministerio Fiscal interesa la condena.

Es decir, el art. 189 1.a) del CP castiga al que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.

De la lectura de los Hechos Probados se desprende que las fotografías en cuestión no muestran a María Esther, ni a Clara, ni a Ofelia desnudas, e igualmente en los hechos probados se expone que respecto a Elisabeth, no consta que las fotos realizadas lo fueran siendo ésta menor de edad. Luego no se cumple los requisitos del tipo penal por cuanto que ésta pudiera ser mayor de edad y, respecto de las otras tres, el acusado las fotografió, sin que dichas fotografías respondieran a tipo penal alguno.

La vía impugnatoria elegida por el recurrente parte del respeto al hecho declarado probado, discutiendo desde ese error la indebida aplicación del precepto penal que invoca como inaplicado al hecho declarado probado. Desde la perspectiva alegada, el motivo carece de base atendible pues el relato fáctico hace constar de forma expresa que se trata de jóvenes y menores fotografiadas sin desnudos ni fotos comprometidas.

Así consta de los hechos probados, por lo que al ser el motivo de recurso la infracción de ley, tales hechos han de ser respetados. Diferente hubiera sido que el recurrente hubiera sustentado su recurso en el error en la valoración de la prueba, en cuyo caso esta Sala hubiera podido entrar a valorar el contenido de las fotos en sí y la tipicidad o no de las mismas.

En consecuencia el motivo se desestima.

CUARTO.- Como tercer motivo de recurso alega el recurrente que se ha aplicado en sentencia una pena no solicitada por ninguna de las partes, por cuanto que la resolución recurrida impone al encausado la prohibición de aproximación y comunicación durante un total de 19 años, a tenor de lo que recogen los arts. 48 y 57 del CP, no siendo ninguna de estas penas interesada por el Ministerio Fiscal.

Señala esta parte recurrente que la Acusación Particular, concretamente la representación de doña Estefanía, interesó la imposición de la libertad vigilada por tiempo de 10 años con prohibición de aproximación y de comunicación, a tenor de los arts. 106 1. a) , b), c) d), e) f) g). h) i), j) y 2. del CP, por lo que, a su entender, no interesó dichas concretas medidas.

Añade que la representación de doña Ángeles solicitó la prohibición de aproximación y comunicación por un tiempo de 10 años superior a la condena.

Finalmente alega que no procede la pena impuesta de prohibición de aproximación y comunicación durante 19 años por cuanto que ésta excede de lo permitido en el art. 57.1 del CP, la cual no puede superar los 15 años.

4.1.- Entiende esta Sala que el motivo objeto de los siguientes argumentos se sustenta en el error iuris, por lo que se da íntegramente por reproducido lo expuesto en el apartado segundo y tercero que obliga a mantener el contenido del relato que recogen los Hechos Probados.

Y dentro de este apartado de recurso, las alegaciones del Ministerio Público se basan en dos puntos: a) Que dicha pena no fue pedida por ninguna de las partes y b) que respecto de Ángeles, que sí fue interesada por su representación, excede en cuatro años de lo permitido.

Pues bien, es lo cierto que el Ministerio Público tanto en su escrito de conclusiones provisionales como en el de definitivas (modificadas las primeras en el acto del Juicio oral), insta como penas accesorias las contempladas en el art. 56 del CP aplicables, aplicables con carácter general, a aquellos delitos que contengan unas penas inferiores a 10 años, y que son las especificadas en los apartados 1º), 2º) y 3º), sin perjuicio de la posibilidad de la aplicación de otras, tal y como reza el apartado 2. del mencionado artículo.

Es igualmente cierto que la Defensa de doña Estefanía interesó la imposición de la pena de libertad vigilada por tiempo de 10 años con prohibición de aproximación y de comunicación, a tenor de los arts. 106 1. a), b), c), d), e), f), g), h), i), j) y 2. del CP, medidas que comprenden las prohibiciones de localización, aproximación a la víctima, comunicación con ésta, acudir a determinados lugares, residir en determinados lugares, etcétera, penas a cumplir una vez extinguida la pena privativa de libertad. Penas éstas no discutidas por parte del Ministerio Fiscal.

Y, finalmente, es igualmente veraz que la representación de doña Ángeles solicitó la prohibición de aproximación y comunicación por un tiempo de 10 años superior a la condena.

Esta Sala entiende que una cosa es la pena de prisión impuesta y otra cosa es el máximo cumplimiento de la condena, la cual no podrá exceder del triple de la pena mas grave, tal y como preceptúa el art. 71.6 del CP, por lo que aún habiendo sido condenado el acusado a la pena total de noventa y siete años, éste cumpliría un máximo de quince años.

4.2.- Y, en relación al primero de los submotivos, esto es, que la de prohibición de aproximación y comunicación no fue instada por el Ministerio Fiscal, es lo cierto (tal y como reconoce el Ministerio Público) que tal pena sí fue solicitada por una de las Acusaciones Particulares. Por ello, partiendo de la base de que el hecho de que dicha pena accesoria no ha sido solicitada por la Acusación Pública, por un lado, sí que ha sido interesada pero por otra de las Acusaciones y, por otro, tal eventualidad no genera indefensión alguna a la Defensa, por cuanto que sí había sido instada por la Acusación Particular de doña Ángeles.

Consecuencia de lo anterior es que la Sala de instancia entendió que tales medidas habían de ser impuestas por cuanto, habían sido interesadas y además eran necesarias, idóneas y proporcionadas. Según recoge la STS 573/2008, de 3 de octubre: El principio acusatorio, que informa el proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.

La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

Pero esto no quiere decir que todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora conforme a lo dispuesto en el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o las modificaciones que pudieran introducirse después en el acto del juicio oral, sean igualmente vinculantes para el juzgado o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia. Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos22 en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo, y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.

Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

También y en cuanto al principio en cuestión, citar la STS 214/2018, de 8 de mayo, la expone que: El Ministerio público apoya la revisión en esta sede casacional en los Acuerdos de 20 de diciembre de 2006 y 27 de noviembre de 2007. El primero es tangencial al objeto de esta casación 'El tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones', lo que no es sino manifestación del principio acusatorio concretado la fijación de las penas por el órgano judicial y extendiendo la previsión del art. 789.3 de la Ley de enjuiciamiento criminal para el procedimiento abreviado, al resto de los procesos. El Acuerdo de 27 de noviembre de 2007 puntualiza el anterior Acuerdo para señalar que el referido Acuerdo debe ser entendido en el sentido de que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no se alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer la pena mínima establecida para el delito objeto de la condena. Se trata de una precisión que permite subsanar errores respecto al principio de legalidad, de manera que en sede casacional pueda confirmarse las resoluciones que, observando la legalidad en la imposición de la pena, subsume un error en la pretensión deducida por las acusaciones. Es decir, la Sala de casación no podría corregir por error de derecho, por infracción de ley, una pena legalmente impuesta cuando en la instancia se ha corregido un error de la acusación y se ha impuesto la pena procedente. Sería un contrasentido declarar que la pena impuesta, una pena procedente, se corrige por un error de derecho, lo que no concurre pues se trata de un error que el tribunal de instancia soluciona aplicando el principio de legalidad, pero ello no permite al tribunal de casación la subsanación de un error respecto al que no se plantea su modificación por la vía legalmente prevista. El alcance del Acuerdo no supone, como se postula, que el Tribunal de casación, sin un recurso previo y, por lo tanto, sin contradicción, pueda alterar una pena, pues esa posibilidad afecta a la reformatio in peius, que consolida la situación jurídica preexistente salvo recurso oportunamente deducido. Consecuentemente, constatamos el error que se afirma, pues la pena impuesta, por las razones señaladas no es procedente, pero tampoco es factible la modificación de las penas impuestas sin una pretensión deducida que garantice la contradicción.

Con ello concluimos que no puede ser admitida la afirmación del Ministerio Fiscal en lo relativo a que el acusado ha sido condenado por una «pena que no ha sido solicitada por ninguna parte», tal y como recoge su apartado TERCERO del recurso, pues sí que dicha pena ha sido interesada por una de las Acusaciones Particulares, la de doña Ángeles, la cual solicitó la prohibición de aproximación y comunicación por un tiempo de 10 años superior a la condena, como se ha dejado constancia al inicio del presente apartado, incluso siendo ello reconocido por el propio Ministerio Fiscal. O lo que es lo mismo: Ha sido el Ministerio Público quien no ha instado esta medida, pero sí la representación de doña Ángeles, por lo que no solamente ha sido instada la misma, sino que también la Defensa del acusado tenía conocimiento de ella, por constar así en el escrito de acusación, por lo que la aplicación de la misma no produce indefensión alguna.

4.3.- En cuanto a la segunda de las cuestiones, esto es, que la representación de Ángeles, interesó la pena ya reseñada en cuatro años mas de lo permitido, se hace preciso iniciar la cuestión señalando que si bien el Ministerio Fiscal no interesó ninguna de las penas accesorias que recoge en art. 57.1 del CP en relación con el art. 48 del mismo cuerpo legal, la Acusación Particular sí que interesó la medida cautelar de alejamiento por un periodo de cinco año, pena que fue interesada desde el inicial escrito de acusación, elevándolo a definitivo al finalizar el juicio oral, con la salvedad del periodo de cumplimiento.

El motivo alegado por el Ministerio Fiscal denuncia la infracción de ley en cuanto a la pena de alejamiento, dado que la Sala aplica, según entiende este recurrente, indebidamente, lo previsto en el art. 57.1, en relación con el art. 48, ambos del Código Penal.

La pena de prohibición de aproximación a la víctima de un delito del art. 57, aunque se halla sistemáticamente ubicada entre las penas accesorias tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, al punto de haber sido calificadas este elenco de prohibiciones como penas 'accesorias impropias', en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos, y su duración no se vincula a la pena principal frente a la norma general del art. 33.6 y precisamente porque no les llevan consigo otras penas no es de aplicación la regla del art. 79 ni pueden ser impuestas sin petición de parte, pero su imposición resulta ser facultativa para el Juez o Tribunal, lo que constituye un elemento de sustancial diferencia con las penas accesorias previstas en los arts. 54 a 56 CP, de preceptiva imposición legal y que enlaza obligadamente con el principio acusatorio y el carácter rogado de las penas ( STS 935/05, 15-7).

Estas penas se establecen discrecionalmente por el Tribunal enjuiciador para proteger a la víctima, en atención a los hechos imputados al acusado, sin que incluya en su alcance y extensión la tipificación penal determinada por el juzgador, una vez que conste que se han cometido algunos de los delitos relacionados en el art.57 ( STS 110/00, 12-6).

De igual modo se hace preciso señalar que la decisión judicial, basada en un pronóstico derivado de la naturaleza de los hechos y del peligro que pueda representar el delincuente, debe extraerse de sus comportamientos, de sus antecedentes y de su personalidad y entorno. Estos factores acentúan el carácter de medida de seguridad e incluso de la posibilidad de que se acorte el período marcado en función de la evolución de los acontecimientos (STS24 49/07, 25-1). Es por ello que la decisión judicial se justifica en el aseguramiento de la concordancia social y en la evitación de posibles futuros males adicionales ( STS 369/2004, de 11 de marzo) que pudieran derivarse de la coincidencia física de los ofendidos o perjudicados por el delito y su autor ( STS 803/11, 15-7).

Trasladando la jurisprudencia citada al caso que nos ocupa, se hace necesario rechazar el motivo alegado por cuanto que la sentencia recurrida, con base en la inmediación, ha procedido a imponer la medida de alejamiento de forma justificada y razonada, pues como recuerda la STS 1054/02, de 6-6, la inmediación desempeña un papel importante en esta cuestión: El Tribunal de instancia estuvo en contacto directo con el acusado y con la víctima, los vio y oyó las declaraciones de ambos así como las razones expuestas al respecto por los letrados y por el Ministerio Fiscal. Contacto que ahora no tiene este Tribunal Supremo al resolver el presente recurso'. De ahí que esta pena accesoria sea de imposición facultativa por el tribunal de instancia al utilizar el verbo 'podrán'.

El citado art. 57.1 del CP preceptúa que: 1. Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socio económico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea.'

Según recoge la STS 384/2014, de 12 de mayo: 'La Sala hace suyo el criterio del Fiscal en su dictamen de impugnación. En efecto, el motivo es inviable porque parte de una premisa incorrecta -que la pena de referencia tiene una duración de 15 años de prisión- y, además, porque el Tribunal de instancia se ajustó a lo prescrito por los preceptos cuya infracción se denuncia, en los que se fija la extensión del alejamiento en una duración superior de 1 a 10 años, a la de la pena privativa de libertad que efectivamente se imponga. En este caso, partiendo de los 8 años de prisión impuestos, su duración debería oscilar entre 9 y 18 años de alejamiento, por lo que aunque en el mínimo posible, la pena de 9 años finalmente impuesta, se ajusta a lo previsto por la ley y no encierra infracción legal alguna.'

Dicha sentencia continúa exponiendo que la pena impuesta en sentencia es correcta, ya que el art 57.1, párrafo segundo del CP, prevé la imposición de una pena superior, al menos en un año (entre 1 y 5 años), al de la pena de prisión impuesta, pues en el caso que nos ocupa hemos de tener presente que la previsión de cumplimiento simultáneo con la prisión pretende evitar el acercamiento a la víctima durante los permisos de salida a otros beneficios penitenciarios ( STS 511/12, 13-6) lo cual resulta a todas luces correcto dada la peligrosidad de la naturaleza de las acciones cometidas. Pero también, la previsión de cumplimiento una vez concluida la pena,25 pretende evitar el acercamiento a la víctima tras la libertad definitiva y consiguiente extinción de la pena principal de prisión, ( STS 511/12, 13-6) y así es por ello que el tiempo establecido se establece de forma simultánea pero añadida a la pena de prisión o privación de libertad, ( STS 254/99, 23-2; 445/99, 23-3).

?En el mismo sentido se pronuncia la STS 476/2013, de 4 de junio: '1. Se denuncia que el acusado ha sido condenado a mucho más tiempo de alejamiento que el solicitado por las Acusaciones pública y particular, que interesaron 3 y 5 años respectivamente, habiéndosele impuesto en sentencia, 8 años.

2. El tribunal a quo explica en su fundamento jurídico tercero que: 'Pese a que el Ministerio y la acusación particular han solicitado una medida de alejamiento de tres y cinco años respectivamente, procede imponer al procesado la medida de alejamiento en una extensión de ocho años, pues esta duración, es el mínimo legal, a tenor del artículo 57. 2 del Código Penal .

La imposición de esta medida es factible tras el Acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 noviembre 2007, pues con ello no se infringe el principio acusatorio, puesto que cuando la pena se omitió (por las partes) o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe de imponer, en todo caso, la pena mínima establecida por el delito objeto de condena, y en el caso que nos ocupa, tal y como anteriormente hemos expuesto, al condenarse al procesado a la pena de siete años de prisión, la medida de alejamiento debe tener una duración mínima de ocho años ( artículo 57. 2 del Código Penal ).

Pues bien, lo que dice la sentencia es correcto, ya que el art 57.1, párrafo segundo del CP, prevé la imposición de una pena superior, al menos en un año (entre 1 y 10), al de la pena de prisión impuesta. Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado, sin perjuicio de la duración de la medida de alejamiento que se imponga, como resultado de nueva fijación de la pena privativa de libertad que resulte de la estimación de los motivos apreciados.'

Así, la resolución recurrida recoge que: 'Se impone al acusado durante un total de 19 años la prohibición de comunicarse y aproximarse a menos de 500 metros a las 35 víctimas, cualquiera que sea el domicilio, lugar de residencia, trabajo y cualquiera otros frecuentados por éste'.

?Entiende el Tribunal Supremo, según se desprende de las sentencias citadas, que los cuatro años impuestos al condenado para el cumplimiento de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación, se computaran añadidos a los años de pena de privación de libertad impuesta. Es decir, que esta pena tendrá una duración de 19 años y dichos años corresponden a cuatro años mas y que, por tanto, se encuentra tanto dentro de la horquilla penológica que recoge el art. 57 del CP, así como dentro igualmente de la interesada por la Acusación Particular.

Ello da lugar a la protección de la víctima no solo cuando el condenado salga de prisión en permisos o en el tercer grado, si se produjera, sino también, una vez cumplida la condena.

Consecuencia de lo expuesto es que se hace necesario rechazar el motivo alegado por cuanto que la sentencia recurrida ha procedido a imponer las medidas antes citadas de forma justificada y razonada, siendo estas penas accesorias de imposición facultativa por el tribunal de instancia al utilizar el verbo 'podrán'. Ello significa que la Sala a quo ha presenciado el Juicio oral y ha decidido imponer la medida en cuestión, medida que además han sido interesada por una de las partes y que, en consecuencia, han sido conocidas por la Defensa, lo que rechaza cualquier violación del derecho de defensa del procesado.

Consecuencia de ello es la desestimación del motivo.

QUINTO.- Como cuarto y quinto motivo, el Ministerio Público denuncia la incongruencia indemnizatoria, al exponer que en la sentencia se fija una suma de 5.000€ para cada una de las víctimas, cuando este recurrente fijó cantidades diferentes para cada una de ellas, por lo que afirma que se ha vulnerado el principio acusatorio toda vez que existe un número elevado de víctimas para las que ninguna parte ha solicitado la suma de 5.000€ o superior en concepto de indemnización, recurriendo igualmente la reparación igualitaria y unitaria pues alega que los hechos perpetrados no son los mismos para todas las víctimas, por lo que no puede ser idéntica la indemnización, no solo en cuanto a la edad de las menores, sino también respecto del contenido de las fotografías.

Al igual que en todos los motivos anteriores, al no ser especificado el motivo de recurso, entiende esta Sala que lo que el recurrente denuncia es la infracción de ley por indebida aplicación del art. 116 del CP, en cuanto a la indemnización del daño moral.

5.1.- Entrando a valorar la impugnación efectuada por la acusación, relativa a la extensión de la cuantía fijada en concepto de indemnización civil, la STS 268/2021 de fecha 24 de marzo recuerda que como tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de Instancia ( STS n. 418/2013, de 16 de mayo, entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de abril).

En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: 1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras? 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes? 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización? 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos? 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada? 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo? y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto).

Indica la STS 514/2021 que las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño mora sería: necesidad de explicitar la causa de la indemnización. Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación. Atemperar las facultades discrecionales del tribunal en este material al principio de razonabilidad.

En la misma línea la STS 855/2011, de 14 de diciembre, nos dice como dicha Sala ha declarado reiteradamente que el 'quantum' de la indemnización por las responsabilidades civiles 'ex delicto' no pueden ser sometidas a la revisión casacional y sí solo las bases sobre las que opera el juzgador para fijar el monto de esas indemnizaciones. Pero cuando se trata de la reparación por vía económica de daños morales no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 27-3-02).

Por último, la STS 975/2022, de 17 de marzo define el precio del dolor así: En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico.

5.2.- En cuanto a la primera de las afirmaciones vertidas por la Acusación Pública, no acierta esta Sala a comprender cómo es que la representación del Ministerio Fiscal afirme que ninguna parte ha solicitado tal indemnización, cuando tanto en el escrito de calificación provisional como en el definitivo, es el propio Ministerio Fiscal el que interesa del Tribunal las diversas cantidades para cada una de las damnificadas por el daño moral que el ilícito penal cometido por el acusado les ha ocasionado. Luego, es el propio Ministerio Fiscal el que ha interesado las sumas para cada una de las víctimas del delito por el que Torcuato ha sido acusado.

En consecuencia, el motivo se desestima.

5.3.- El segundo motivo de este apartado se centra en el montante de las cantidades fijadas en la resolución recurrida, dado que tanto en la calificación provisional como en la definitiva, se interesan sumas diferentes para cada una de las damnificadas por el delito.

Pues bien, el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, no elevado en este aspecto a definitivo, señalaba cantidades diferentes para las víctimas, es decir, no interesaba la misma suma para todas.

De esta manera en el citado escrito de acusación provisional solo y unicamente se manifiesta: « Por los respectivos daños morales y perjuicios ocasionados a las mismas como consecuencia de los delitos cometidos sobre cada una de ellas. Todo ello, mas los intereses legales, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. »

En el acto del Juicio oral la representación del Ministerio Fiscal procedió a modificar en sus conclusiones provisionales, y en las finales modificó determinados importes de las indemnizaciones, y así la cantidad total por tal concepto ascendió en dichas conclusiones finales a la suma de 229.200€.

Y es en este momento de modificación de las conclusiones, tal y como consta en la grabación en hora 12:27 a 12:29, cuando cambia los importes respecto de nueve víctimas, pero el recurrente no lleva a cabo ninguna argumentación en su exposición para, ni fundamentar las cantidades, como tampoco para fundamentar el cambio de importes, es decir, no razona cual es el motivo por el cual hace diferenciación entre las diferentes cantidades, no argumentando razón alguna al respecto.

Tampoco llevó a cabo razonamiento alguno acerca del por qué de la fijación de cantidades difertentes en su escrito de acusación provisional.

Es decir, en ningún momento anterior al actual, el Ministerio Público ha razonado el motivo en base al cual solicita cantidades diferentes para las víctimas.

Cuando ha procedido a realizar un razonamiento acerca de ello es en el trámite del presente recurso de apelación.

Ello significa que la Sala de instancia al dictar sentencia desconocía los motivos por los cuales el recurrente señalaba diferentes cantidades para las víctimas, es decir, ignoraba el motivo tanto de los importes fijados al inicio, como el motivo de tal cambio de cantidades. Por contra, la cantidad total a la que la Sala a quo ha condenado es de 5.000€ a cada una de las víctimas, fundamentando en el apartado Décimo Cuarto de la sentencia no solo la procedencia de la indemnización por daños morales, sino también la procedencia de las igualitarias cantidades.

Igualmente señalar que la cantidad total en la que se fijó la suma indemnizatoria en la sentencia recurrida asciende a la suma de 175.000€, cantidad ésta que no sobrepasa la suma interesada el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, tanto provisional como definitiva, pues como hemos ya señalado, la cantidad total interesada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ascendía a la suma de 229.200 euros.

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serian, tal y como afirma la jurisprudencia citada: a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización. b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación. c) atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta material al principio de razonabilidad.

Todas estas exigencias han sido cumplidas, como se hace constar en párrafos anteriores, en la sentencia recurrida. Siendo así el quantum indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente es revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulte razonable esa prudente discrecionalidad y resulte manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada, desmesurada o extravagante ( SSTS 752/2007 de 2 octubre , 264/2009 de 12 marzo , 254/2011 del 29 marzo ).

En el caso que se analiza, la sentencia sí hace referencia a las razones por las que acuerda una indemnización igualitaria, cuando en cambio la Acusación Pública no ha justificado su petición, ni tampoco su petición diferenciada, ni su cambio de criterio.

Siendo así, ha existido motivación suficiente y ajustada a Derecho, por lo que el motivo se desestima.

RECURSO DE DON Torcuato

SEXTO.- La representación de don Torcuato formula recurso de apelación al amparo del art. 846 de la LECrim., sin fundamentación procesal, interesando la nulidad absoluta del juicio por cuanto que se ha causado indefensión al procesado respecto de diversas actuaciones.

La primera de ellas, al amparo del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, artículo 6.3 del Convenio Europeo de Derechos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, en relación con el artículo 118 y 433, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulnerando el derecho a obtener la tutela efectiva de Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos y vulnerando asimismo el derecho a un proceso con todas las garantías dando como resultado la indefensión.

Denuncia así el secreto de actuaciones acordado en la causa en fecha 16 de marzo de 2018 y prorrogado hasta el 10 de octubre de 2018, afirmando que desde el momento en que se declararon las actuaciones secretas se le negó cualquier tipo de información al respecto y se imposibilitó sus posibilidades de producir prueba de descargo o de defenderse debidamente de cualquier acto incriminatorio. Añade que dicha declaración de secreto ya suponía una vulneración de los derechos fundamentales, por cuanto que tendría que venir razonablemente justificadas las causas por las que se acordaba el secreto, justificándose tal medida por el instructor 'con el fin de preservar el buen fin de las eventuales diligencias de investigación acordadas'.

Añade que alzado el secreto, a partir de día 2 de abril de 2019, se comienza a citar a todas las victimas a la correspondiente declaración judicial, olvidándose por parte de las Instrucción citar a la defensa del acusado a pesar de estar personada, produciéndose solamente una intervención en una de las perjudicadas, lo que imposibilitó la defensa activa de los legítimos intereses del hoy recurrente.

Por todo ello entiende que se ha producido infracción de la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos de su patrocinado, vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías.

6.1.- La ley de Enjuiciamiento Criminal establece, como un recurso de investigación en la fase instructora, la posibilidad de decretar el secreto de las actuaciones en la forma, modo y condiciones establecidas en el artículo 302 de dicho cuerpo legal, sin que ello afecte al Ministerio Fiscal que no es parte personada, sino Órgano Constitucional del Estado. Se afecta así la regla general de publicidad procesal que, como garantía institucional, se inscribe en el artículo 120.1 de la Constitución, con arreglo al cual las actuaciones judiciales serán públicas con las excepciones prevista en la Ley de procedimiento, y tienen también su reflejo en el derecho a un proceso público ( artículo 24 de la Constitución) y en el derecho a recibir libremente información

Así pues, las excepciones a la publicidad deben establecerse con reserva de Ley justificadas y en la congruencia entre la medida prevista y el resultado perseguido. La previsión de la excepción prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal encuentra precedentes en el artículo 14 núm. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, reconducibles al articulo 20 núm. 4 de la Constitución Española.

Es por ello que, como ha reconocido el Tribunal Constitucional ( STC 13/85, de 31 de enero), a la que siguieron otras, entre ellas ( sentencias 1761/1998 y 100/02), el proceso penal puede tener fase instructora amparada por el secreto, si bien esta facultad de decretar el secreto debe interpretarse restrictivamente y no puede afectar a más derechos que los estrictamente afectados por el articulo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y siempre deben decretarse con el fin de asegurar una eficaz represión del delito. ( ATS de 16 de julio de 2009).

Por otro lado, la existencia de indefensión no puede vincularse directa y únicamente con la duración de la situación de secreto de las actuaciones ( STC 176/1988). Debe ser tenido en cuenta no solo ese aspecto de la cuestión, sino principalmente si, una vez alzado el secreto, el imputado (especialmente) ha tenido la posibilidad de conocer la imputación y las bases probatorias sobre las que se asienta provisionalmente, así como la oportunidad de proponer la práctica de diligencias orientadas al establecimiento u obtención de pruebas de descargo. ( STS 503/2008, de 17 de julio).

Así mismo, la STS 234/2022, de 15 de marzo respecto del secreto sumarial expone lo que sigue: Las SSTS 1059/2005, de 28 de septiembre o 1425/2005, de 5 de diciembre, acogiendo una doctrina jurisprudencial y constitucional estable, recogen las reglas básicas sobre la práctica de la prueba testifical. En concreto señalan:

A. Que constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción.

B. Que el derecho a la prueba encuentra en el derecho a ' interrogar a los testigos' una de sus principales concreciones, que es recogida en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de tal manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a los testigos, cuyos dichos son decisivos, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, y

C. Que el derecho a interrogar a los testigos no se puede desconocer al acusado ni siquiera cuando el Tribunal pueda suponer que el testigo no servirá a los fines exculpatorios de la defensa, pues ello implicaría, como señaló la STC. 51/1981, un ' prejuzgamiento' sobre una prueba no practicad.

Por tanto, la realización de la prueba testifical en el acto del juicio oral constituye la norma que debe cumplirse, salvo casos muy excepcionales, por respeto a los principios de contradicción, oralidad y publicidad.

(.) 1.5. La posibilidad se recoge en la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 49/1998 FJ 2.º) que expone: al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana STC 31/1981. La misma regla rige en materia de prueba testifical donde - como hemos advertido en las SSTS. 137/1988, 101/1992, 30319/93, 64/1994 y 153/1997- la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el artículo 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y por el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa ( SSTC 62/1985, 137/1988, 182/1989, 10/1992, 79/1994, 32/1995, 200/1996 y 40/1997).

(.) 1.7. En todo caso, el principio de que todos los medios de prueba deben ser presentados en audiencia pública para su debate contradictorio ante el acusado, y la admisión de excepciones siempre que se conceda al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, no supone que, necesariamente y en todo supuesto, haya de facilitársele la posibilidad de un contrainterrogatorio en el momento de la declaración.

El Tribunal Constitucional mantiene una doctrina similar a la del TEDH, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( SSTC 155/2002, de 22 de julio o 1/2006), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad. Pero ha señalado que conforme a las exigencias dimanantes del artículo 24.2 de la Constitución Española, interpretado conforme al artículo 6.3 d) del CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31 ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41 ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34 ; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43 o de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40).

De este modo, 'el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando del demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' ( STC 80/2003, de 28 de abril). Como recuerda el propio Tribunal Constitucional en su STC 187/2003, de 27 de octubre, esa coyuntura se produjo en el caso enjuiciado por la STC 2/2002, de 14 de enero, pues el Letrado del entonces demandante de amparo y los defensores del resto de los imputados estuvieron presentes en la declaración sumarial que incriminaba al demandante y si no formularon preguntas fue debido a su pasividad.

También acaeció en el caso considerado por la STC 57/2002, de 11 de marzo, pues la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al demandante de amparo fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido, lo que se contempló legítimo en este supuesto así como en la propia STC 187/2003 que analizamos. Y tampoco se consideró censurable la actuación judicial en la STC 115/1998, de 1 de junio, para un caso en el que el demandante se encontraba en rebeldía, o en la STC 174/2001, de 26 de julio, respecto a declaraciones prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta.

6.2.- Estudiadas las presentes actuaciones, consta que efectivamente el Juzgado de Instrucción n.º 7 de Las Palmas de Gran Canaria acordó mediante auto de fecha 16 de marzo de 2018, (folios 39 y 40 de las actuaciones), el secreto de actuaciones.

Igualmente, de forma progresiva, los autos de secreto fueron prorrogándose en el tiempo hasta dictar el auto de fecha 10 de octubre de 2018 (folio 910 y 911) en el que se acordó el alzamiento del secreto, comunicando a las partes, tanto al Ministerio Fiscal, como al investigado y a las denunciantes «que la causa está digitalizada (con la excepción de los reportajes fotográficos contenidos en los informes técnicos policiales dado su contenido afectante a menores de edad y/o pornográfico infantil) y que deberán aportar un pendrive para el traslado de las actuaciones en formato PDF, documentándose la fecha de la entrega a partir de la cual se computarán los plazos de recurso de las resoluciones contenidas e la misma, a fin de garantizar los derechos de las partes, con apercibimiento de lo establecido en el art. 235 bis de la L.O.P.J. y la le Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal»

De igual modo consta en las actuaciones que la Letrada del recurrente tomó cuenta de las actuaciones y, tanto es así que al folio 916 de las actuaciones consta que ésta solicitó la suspensión del señalamiento de la declaración de su defendido «al no tener tiempo material para el estudio de la causa», a lo que se accedió por el Juzgador de la instancia. Ello evidencia que la Letrada tuvo en su poder todas las actuaciones, una vez alzado el secreto de sumario.

Por ello, tanto en el auto acordando el secreto de las DP 537/2018, como los autos acordando las sucesivas prórrogas, como finalmente el auto acordando el alzamiento del mismo, consta que fue acordada la notificación a las partes de tales resoluciones judiciales y la instrucción de los recursos correspondientes, y así lo viene a acreditar los folios señalados en los párrafos anteriores en los cuales aparecen acreditados estos particulares.

Notificadas tales resoluciones, la Defensa podía impugnar las mismas y denunciar su falta de justificación o ausencia de los presupuestos procesales que permitieran su prórroga, pero no hay constancia en las actuaciones de que así se haya llevado a efecto. Igualmente pudo impugnar y recurrir cualquiera de las actuaciones realizadas durante aquel periodo de instrucción, no apareciendo en autos ningún recurso ni impugnación a aquellos.

En cualquier caso, el auto de 22 de julio de 2016 justifica el secreto de las actuaciones, conforme al artículo 302.2 de la LECriminal, en la necesidad de preservar las diligencias de instrucción a practicar para no perjudicar la investigación, sin que tal motivación, por escueta que parezca, pueda ser atacada cuando lo que se pretende y persigue con dicho secreto es precisamente que el investigado no conozca los datos, prima facie, de las investigaciones.

Ello significa que el recurrente se aquietó con el contenido de los mismos, pues una vez que le fueron notificados, no formuló recurso respecto de ninguno de ellos.

Por otro lado, ningún menoscabo al derecho de defensa puede ser admitido toda vez que es durante el plenario cuando se practica la prueba (salvo la preconstituida) sin restricción alguna. Y es durante la fase de investigación donde la Defensa puede interesar y rebatir la que considere oportuna, oportunidad que, como hemos visto, no se le ha visto vetada a la Defensa.

6.3.- Por cuanto atañe a la denunciada falta de notificación de las pruebas testificales de las menores, igualmente consta en las actuaciones al folio 927 la providencia de fecha 2 de abril de 2019, y al folio 943 la providencia de fecha 3 de abril de 2019, en las cuales se cita a las menores para los días 23, 24 y 25 de abril de 2019. En dicha providencia consta en la parte superior el nombre de la letrada de la Defensa, Sra. Gómez Guedes, y de su procurador, Sr. Valido Farray. Dichas resoluciones fueron notificadas vía LEXNET a todas las partes intervinientes.

Por lo tanto, con la notificación vía LEXNET de las providencias citadas en las cuales se acordaban los señalamientos mencionados, las partes tuvieron conocimiento de tales citaciones.

Luego no se corresponde con la verdad la afirmación de la representación de la Defensa cuando manifiesta no haber sido citada. Muy al contrario, consta fehacientemente dicha notificación, como se desprende de los datos antes señalados, fácilmente comprobable con la utilización del sistema informatico del que dispone esta Sala, en Canarias denominado ATLANTE.

Todo ello significa que la Defensa del recurrente tuvo a su disposición las actuaciones, pudo conocer lo actuado y recurrir cuantas resoluciones judiciales estimara perjudiciales.

Por otra parte, al levantarse el secreto todas las actuaciones y piezas, quedaron éstas a disposición de las demás partes intervinientes, incluida la Defensa y, caso de considerar esa representación que se habían vulnerado sus derechos, tenía la posibilidad de recurrir todo lo actuado con anterioridad, como también toda resolución dictada con posterioridad al mencionado alzamiento del secreto, toda vez que era parte personada en las actuaciones.

A este respecto la parte recurrente no formuló recurso contra las actuaciones llevadas a cabo durante la fase de secreto de actuaciones, lo hizo y formuló nulidad con mucha posterioridad, no siendo admitida la misma, por lo que dicha nulidad ha sido de nuevamente interesada en este trámite procesal, con la desestimación del mismo en este primer punto a tenor de los argumentos expresados.

SÉPTIMO.- Como siguiente cuestión previa alega el recurrente la infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio recogido en el artículo 18.2 CE. Nulidad de la entrada y registro en tanto en cuanto entiende que la medida era desproporcionada. Y por efecto de la llamada teoría de fruto del árbol envenenado, nulidad asimismo de todas las pruebas obtenidas en el registro, así como aquellas que se derivaron de lo obtenido en tal registro.

Afirma que el auto que autoriza la entrada y registro en el domicilio del acusado careció de motivación suficiente respecto a las razones que justificaron tan excepcional medida y su necesidad. Añade que no se procedió por el Instructor a indagar sobre los hechos denunciados ante la Policía, llevándose a cabo sin realizar 'una investigación judicial previa de la que hubieran resultado en su caso los «indicios» a que hace referencia el artículo 546 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

7.1.- En cuanto a la inviolabilidad del domicilio debe recordarse la STS 167/2016, de 2 de marzo : Tal y como ha afirmado esta Sala en sentencia de fecha 28 de octubre de 2010 solo existen tres supuestos de entrada lícita en el domicilio ajeno: 1) consentimiento del titular ( art. 551 Ley de Enjuiciamiento Criminal ); 2) flagrante delito ( art. 553 Ley de Enjuiciamiento Criminal ); y 3) autorización judicial ( art. 558 Ley de Enjuiciamiento Criminal ). La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito en el que se solicitaba la medida'.

La STS 290/2018, de 14 de junio ahonda en el tema en cuestión y en ella se recoge lo siguiente: . Conviene comenzar precisando la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2003, de 24 de marzo, en la que se sintetizan los requisitos generales que han de cumplimentarse para cercenar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva. Al respecto se exponen los siguientes argumentos:

«En las SSTC 239/1999, de 20 de diciembre ; 136/2000, de 29 de mayo ; y 14/2001, de 29 de enero , hemos señalado los requisitos esenciales: esa para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre ; 13/1985, de 31 de enero ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 175/1997, de 27 de octubre ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 177/1998, de 14 de septiembre ; 18/1999, de 22 de febrero ). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 290/1994 , FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero , FJ 4).»

«A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el35 juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión. Lo que resulta exigible es la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido, así cuando exista la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o que éstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos ; por último, se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro. En suma, a falta de otra indicación en el precepto constitucional, los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, lo que obliga a realizar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4 y 14/2001, de 29 de enero, FJ 8). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10 ; y 8/2000, de 17 de enero , FJ 4).»

7.2.- Pues bien, en el extenso auto dictado por el Juez de Instrucción n.º 7 de Las Palmas de Gran Canaria el día 16 de marzo de 2018, (folios 43 a 53 de la causa), se cumplimentan los requisitos que se acaban de reseñar. En efecto, tal como argumenta la sentencia recurrida, 'Dicho esto, no se debe perder de vista que la investigación policial y judicial se centró en el caso que nos ocupa en la ejecución de reportajes fotográficos por parte de una persona debidamente identificada, el ahora acusado, quien con asiduidad se dedicaba a tal actividad en el mundo del modelaje grancanario. Tal actuación la llevaba a cabo con máquina digital y tenía por objetivo en no pocas ocasiones a chicas menores de edad, quienes podían posar desnudas y/0 con poses de contenido obsceno o sensual. Y que las imágenes fruto de esas múltiples y variadas sesiones, dado el uso de un elemento ligado a las nuevas tecnologías, podrían estar incorporadas a un dispositivo tecnológico de almacenamiento masivo que obrase en poder de la citada persona y que podría tener guardado en su propio domicilio, (ordenador, disco duro portátil y externo, dispositivo USB, tarjeta de memoria, etc...). Es esta situación la que motiva que la policía actuante instase y solicitase la correspondiente autorización judicial para así poder justificar su entrada en ese concreto domicilio y hacer el registro con el fin de poder acceder a esos dispositivos donde podría estar el material presuntamente delictivo. La policía actúa desde la perspectiva legal de que tal búsqueda y localización, conforme a lo expuesto en la sentencia antes meritada, podría llevar consigo una intrusión grave y no leve en la esfera de la privacidad de la persona investigada. De ahí, esa necesaria petición y36 consiguiente e inmediata resolución judicial habilitante, dejando ya de de manifiesto que en ambas actuaciones, policial y judicial, se cumplen con lo exigido por los aplicables arts 588 bis B y C de la LE Criminal. Se ha justificado la causa de petición y especificado su contenido, determinando, de manera motivada y precisa, la resolución judicial donde se va a llevar a cabo la entrada y el registro y el concreto alcance de tal labor. El juez de instrucción llevó a cabo el correspondiente juicio de necesidad y analizó con suficiencia los motivos y razones que justificaban su detallada autorización.

En tal sentido se trae también a colación lo referido en la STS 811/2015, de 9 de Diciembre, de cuyo apartado B) del fundamento primero, el cual se refiere a los datos objetivos que debe contener la solicitud policial y a la suficiencia de la resolución judicial autorizante, se extrae lo que sigue: '. en multitud de ocasiones hemos tenido la oportunidad de señalar cómo no debe confundirse esa necesidad de datos justificativos de la alta probabilidad acerca de de la real existencia de la comisión del delito investigado con la presentación de verdaderas pruebas acreditativas del mismo que, con sus existencia, harían ya innecesaria la propia diligencia cuya autorización se interesa. los elementos ofrecidos por la policía para justificar su pretensión.. (son de) naturaleza meramente indicativa, si bien con cierta intensidad convincente, de los datos susceptibles de ser ofrecidos en la correspondiente fase de investigación. la posible volatilidad de las pruebas documentales puede aconsejar claramente en numerosos supuestos una rápida intervención tendente a su más pronta ocupación, sin las demoras que produciría una investigación más amplia, cuando. las solventes sospechas acerca de la actividad ilícita llevada a cabo mediante los equipos ubicados en la vivienda objeto del registro, venían avaladas por las concretas y autorizadas referencias de las que la policía disponía.'

Y en base a esto, no cabe más que concluir, como se ha dicho, que la petición policial de entrada y registro en el domicilio particular del acusado y acceso a dispositivos informáticos de almacenamiento masivo estaba plenamente justificada y que la resolución judicial autorizante se caracteriza por su suficiencia y consistencia. La primera tiene su base en unas sospechas solventes basadas en datos indicativos en principio convincentes que derivan de: a) la denuncia formulada por una menor el 16 de enero de 2018, la cual es detallada y rica en contenido, b) identificación que se hace del denunciado y c) demás pesquisas policiales practicadas con las que se amplia el abanico de posibles menores afectadas, lo que da lugar a la apertura de unas diligencias judiciales de investigación por auto de de 2 de febrero de 2018 y a que el mismo día en que se detiene al investigado, (16 de marzo de 2018 a las 8 horas 35 minutos), se interese la necesaria y justificada autorización judicial de entrada y registro para el acceso a dispositivos informáticos de almacenamiento masivo en los que podría encontrarse material de interés y relacionado con la posible comisión de uno o más delitos relativos a pornografía infantil o de similar contenido. La justificación del acceso a tal material es incuestionable, existiendo razones obvias que apremian a hacerlo con prontitud y rapidez por la posible desaparición de las pruebas, más aún cuando queda evidenciada la gravedad de los hechos perseguidos y la existencia de un número importante de posibles víctimas. Igualmente, se apunta que la actuación judicial se apoya en una base indicativa consistente, concretándose en la resolución dictada los extremos exigidos por el ordinal 3 del art. 588 bs C antes mentado, quedando debidamente delimitada su finalidad y alcance'.

A la vista de lo que la resolución recurrida expone respecto la entrada y registro cuya nulidad interesó la parte recurrente ante la Audiencia Provincial, es de apreciar que la mentada resolución recoge la idoneidad, proporcionalidad y necesidad del auto acordando la entrada y registro y, en consecuencia, rechaza tal nulidad.

Por otro lado, el auto de fecha 16 de marzo de 2018 igualmente argumenta y razona la medida y una mera lectura del mismo nos demuestra la necesidad de tal medida, rechazando la existencia de la pretendida vulnerabilidad de derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio por mor de un derecho superior a éste.

La resolución del Juzgado de instrucción cita y señala no solo los argumentos que propician el acuerdo de tal medida, sino que también señalan las bases fácticas en las que tal medida se apoya, medida, por otro lado, interesada por la Policía Judicial y recogida en los diferentes atestados de los que el Juez de instrucción en las DP 537/2018 tuvo perfecto conocimiento.

Los indicios fueron los siguientes: '1. Que de la denuncia interpuesta ante la Guardia Civil de Vecindario, y de las declaraciones realizadas tanto por la madre Daniela, como por la menor Erica, se desprende que el denunciado realizó fotografías de la menor denunciante semidesnuda y de otras menores de edad totalmente desnudas, manifestando las denunciantes que no era lo acordado, y que la madre no expresó su consentimiento a la realización de ese tipo de fotografías, para que el denunciado Torcuato hiciera abuso de la confianza depositada en él, realizando fotografías de corte erótico, presionando para ello a las menores y engañándolas.

2. Que el llamado Torcuato, buscó la situación de que las menores se quedaran a solas con él en principio, y después con la presencia de un maquillador, esto lo realizó diciéndole la denunciante Daniela: 'Los padres aquí no pintan nada, ya que las jóvenes se cohibían, ya que se iban a estar cambiando de ropa y los padres estorbaban'.

3. Que buscó que la menor Erica, se pusiera una blusa transparente, así como que las menores no se pusieran los sujetadores, porque según manifestaba el denunciado, los mismos dejan marca y a los fotógrafos eso no les gusta. También alentaba a las menores con conversaciones poco apropiadas, en las fotos de bikini tales como: 'TE PONGAS LO QUE TE PONGAS ESTAS GUAPA' 'QUE ERA MUY SALVAJE, QUE LE GUSTABA ASÍ'.

4. Presionó a las menores para que se quitaran la parte de arriba, aunque no era lo que habían acordado, quedándose las menores sorprendidas por estos requerimientos, si bien al final la menor que acompañaba a Erica transigió y se la quitó, cuando le tocó a Erica se la quitó pero se tapaba los pechos. El denunciado se justificaba ante las menores, diciendo que las veía tímidas y que sólo era una prueba de clase y que posteriormente borraría esas fotos.

5. Que sobre las 13 horas del 13/01/2018 llegaron otras dos menores de edad llamadas Olga y Estrella ambas de 17 años de edad, las cuáles residen en Carrizal y que maquilló el maquillador llamado Cesar, y a las cuáles también realizó fotos.

6. Que el llamado Torcuato cogió a las menores Erica y Olga, les dijo que se quitaran la parte de arriba, y las animó a que realizasen poses lésbicas3, luego todas las fotos al resto de menores eran iguales.

7. Que Torcuato, el fotógrafo, le pidió a Olga que se quitará toda la ropa, diciéndole a Erica que Olga era una de sus mejores modelos, ya que cuando le pedía que se desnudara, ella lo hacía sin problemas, al parecer Olga ya lo había hecho en otras ocasiones.

8. Que también pintaron a Olga en el cuerpo desnudo 'Body Paint', les compraron unos chupa-chups para hacerse fotos provocativas, con el chupa-chups en los pezones, otras dos menores dándole un beso al chupa-chups, todo ello indica cual es la intención pornográfica de las fotografías tomadas a estas menores y que las mismas tienen una finalidad distinta, a la que le manifestaron tanto a la denunciante como a su hija menor Erica'.

Ninguna duda le cabe a esta Sala acerca de la proporcionalidad de la medida por cuanto se trataba de investigar un delito de gran trascendencia, que afectaba a menores de edad y que además podrían verse implicadas (como efectivamente sucedió) otras menores mas. Igualmente, dicha medida fue útil, adecuada y necesaria a fin de poder llevar a cabo la investigación cuando ya existían unos datos o indicios previos que requerían la toma de tal medida, indicios de los que disponía la Policía Judicial y que en virtud de ellos interesó de la instrucción la medida de entrada y registro del domicilio del recurrente.

Ninguna vulneración se aprecia por lo que, en consecuencia, el motivo se desestima.

OCTAVO.- Como última cuestión previa la parte recurrente interesa la nulidad absoluta del volcado de los dispositivos incautados desde el momento en que, a su entender, la cadena de custodia se encuentra rota, ya que, en su opinión, ha quedado perfectamente acreditado que al momento de procederse al citado volcado, muchos de los objetos intervenidos se encontraban desprecintados.

Señala igualmente que la intervención de un ordenador para acceder a su contenido exige un acto jurisdiccional habilitante. Y esa autorización no está incluida en la resolución judicial previa para acceder al domicilio en el que aquellos dispositivos se encuentran instalados. De ahí que, ya sea en la misma resolución, ya en otra formalmente diferenciada, el órgano jurisdiccional ha de exteriorizar en su razonamiento que ha tomado en consideración la necesidad de sacrificar, además del domicilio aquellos otros derechos que convergen en el momento de la utilización de las nuevas tecnologías.

Insiste en que ni uno solo de los requisitos legales que deben ser observados de forma escrupulosa para que se tenga por legal la Diligencia de Volcado de los dispositivos de almacenamiento concurren en el caso de autos, y a mayor abundamiento consta en autos la negativa de la Policía Judicial y del propio Letrado (LAJ) del Juzgado instructor a que la letrada compareciera y estuviera presente en dicha Diligencia, vulnerándose el derecho de defensa de dicha parte recurrente.

8.1.- Comenzando por la supuesta ruptura de la cadena de custodia respecto al material incautado en la entrada y registro, se hace preciso señalar que la parte apelante menciona dicha ruptura pero sin especificar a qué concreto bien mueble de los incautado se refiere, ni tampoco cual es el estado anterior ni posterior a fin de poder identificar tal posible desprecinto. O lo que es lo mismo, la parte se limita a mencionar la ruptura de la cadena sin fundamentar dicha afirmación.

La primera apreciación que realiza esta Sala respecto del argumento en cuestión, es que la representación del encausado nunca formuló recurso contra el auto que acordaba la entrada y registro, en el cual, como hemos ya expuesto, se acordaban medidas relativas al material incautado, ( auto de fecha 16 de marzo de 2018), como tampoco consta en las actuaciones que la Defensa formulara recurso alguno contra el auto que acordaba la apertura y examen (volcado, visionado, análisis y estudio) del material incautado (auto de fecha 5 de abril de 2018), una vez alzado el secreto y notificadas las partes de las actuaciones realizadas durante el periodo de secreto de actuaciones.

En cualquier caso, de la supuesta vulneración, la parte recurrente no señala qué fotos, que mensajes, qué videos o cual de los objetos intervenidos se encontraba desprecintado, existiendo una reseña en el acta de entrada y registro.

Tampoco consta que haya habido manipulación de los archivos por parte de los agentes, siendo inverosímil que los agentes manipularan pruebas para incorporar a sus informes mensajes, fotografías o material no auténtico, y que además se correspondieran con la cara y el cuerpo de la víctima, así como con el relato de éstas.

Así, la STS 90/2022, de 20 de enero, expone: Esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

En igual sentido se pronuncia la STS 1848/2021, de 5 de mayo expone: Ahora bien, también hemos señalado que cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita de unas autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección ( STS 167/2020, de 19 de mayo). Pues bien, en este caso la queja tiene un contenido meramente formal, referido a la constancia documental del seguimiento de los objetos intervenidos, pero las deficiencias documentales que se invocan en el recurso no acreditan la ruptura de la cadena de custodia. Debemos insistir en que los objetos incautados fueron reseñados inicialmente en la diligencia extendida por el Letrado de la Administración de Justicia durante el registro domiciliario y fueron de nuevo identificados en el oficio policial de 05/12/17 (folios 345-346) en el que se interesó su volcado y análisis exhaustivo, y fueron también objeto de identificación singularizada y concordante con las anteriores en los correspondientes informes periciales (folios 481-533 y 572-599).

No existe evidencia alguna de alteración de la cadena de custodia y de sus contenidos, que además coinciden con las declaraciones testificales de los agentes, de las menores y de sus representantes. En este sentido en concreto, la Sala sentenciadora, cuyos razonamientos ratifica este Tribunal Superior, señaló que: 'La entrada y registro finalmente se llevó a cabo con escrupuloso cumplimiento de todas las garantías procesales, interviniéndose el material informático de almacenamiento masivo que consta en el acta levantada al efecto por el letrado de la Administración de Justicia, sin que exista vestigio alguno que revele que tal material haya podido ser manipulado, aunque, como expuso el profesional citado en la diligencia del volcado de los archivos contenidos en los dispositivos intervenidos y llevada a cabo el pasado 21 de Mayo de 2018, algunos efectos no estuviesen precintados como tampoco lo estaba el ordenador de mesa intervenido. Lo referido no implica sin más defecto de relevancia en la custodia de tal material, significando que por la defensa lo único que se hace es un cuestionamiento genérico de la cadena de custodia sin mayor concreción. Cuestionamiento que además choca con su actuación en el juicio, pues durante el interrogatorio del acusado hace uso de las imágenes de los archivos extraídos, como se apuntó, reconociendo este último sin más ser el autor de los reportajes fotográficos que se le exhiben y además se pronuncia sobre su forma de proceder y cercanía que tenía con las menores que se prestaban a sus sesiones y reportajes fotográficos y seguían sus indicaciones a la hora de posar desnudas y/0 con poses obscenas y sensuales. Así pues, no cabe duda de la autenticidad de las imágenes extraídas de los archivos, de su procedencia y de que era el acusado quien las controlaba y guardaba en los dispositivos intervenidos en su domicilio y cuyo contenido ha sido objeto del volcado practicado'.

A la vista de todo lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada ya con anterioridad sin atender a los razonamientos hechos en la sentencia de instancia al respecto.

En consecuencia, ninguna discrepancia mantiene este Sala con la resolución recurrida por lo que no se aprecia vulneración alguna respecto de la cadena de custodia en los elementos no señalados por la parte.

8.2.- En cuanto al volcado, en el auto de entrada y registro de fecha 16 de marzo de 2018 ya se acordaba la aprehensión del material, volcado y estudio del mismo por los agentes especiales: ' En virtud de la gravedad de los hechos denunciados consistentes en delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexual que afectan a menores, con objeto de poder recabar efectos o pruebas que ayuden a esclarecer los hechos y para evitar que dichas pruebas o efectos en caso de existir pudieran ser ocultados o destruidos por el presunto autor o por terceras personas relacionadas con el mismo, y entendiendo que el investigado podría tener en su poder más imágenes o vídeos de contenido similar, así como sería conveniente analizar el material informático y de telefonía que pudiera tener para averiguar si actualmente continua realizando los mismos hechos con otros menores, y determinar si pudieran existir más víctimas, al no disponer de otro medio menos gravoso para conseguirlo,es por lo que, se SOLICITA:

1.- Libre Mandamiento Judicial de Entrada y Registro para el domicilio que a continuación se detalla: Vivienda sita en Los Llanos, localidad de Teror, en la CALLE001, número NUM047, código postal NUM048 de DIRECCION004 - DIRECCION005, siendo éste la vivienda donde reside el investigado Torcuato, DNI NUM007, nacido en Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas) en fecha NUM006/1966, así como en sus garajes, trasteros, buhardillas y anexos si los hubiera, a fin de que se proceda a la intervención de todos aquellos elementos que tuvieran relación directa con las actividades investigadas, como pudieran ser dispositivos de telefonía móvil, tablet, discos duros extraíbles y/o portátiles, ordenadores de mesa, otros tipos de equipos y soportes informáticos, dispositivos de almacenamiento de datos, documentación, anotaciones personales, correspondencia postal y electrónica, accesible en modo local o a través de internet.

2.- Autorizar a los actuantes, a inspeccionar los ordenadores existentes en el domicilio, y en caso de ser necesario, a hacer uso de software forense.

3.- Asimismo se solicita que, con la finalidad de comprobar los hechos investigados e identificar a otras posibles víctimas de un delito de pornografía infantil, durante la práctica de la diligencia de entrada y registro se permita el acceso a las cuentas de correo electrónico, servicios de almacenamiento de datos virtuales y cuentas de redes sociales existentes, tales como DIRECCION000, DIRECCION006, DIRECCION001, DIRECCION007, DIRECCION008, DIRECCION009 etc.

4.- Igualmente se solicita autorización para que por los actuantes puedan ser modificadas las claves de acceso, preguntas de recuperación o cualquier otra medida de seguridad establecida por el usuario en las cuentas de correo, servicios de almacenamiento de datos virtuales y redes sociales antes mencionadas para que, una vez finalizada la entrada y registro, si se entiende necesario, se pueda continuar con la investigación de los hechos y la posible identificación de otras personas.

5.- Autorizar en el Auto, el posterior desprecinto, extracción de datos y análisis de la información de los objetos intervenidos, que se realizara en fecha posterior que se estime oportuna y de cuyo resultado se dará oportuna cuenta a ese Juzgado. Dicha diligencia sobre los efectos intervenidos será realizada por parte de los Grupos de Delitos Tecnológicos de la Brigada Provincial de Policía Judicial y del Grupo de Informática Forense de la Brigada Provincial de Policía Científica de esta Jefatura Superior de Policía de Canarias'.

A la vista del auto, ninguna laguna se observa en él en cuanto a la autorización que se recoge en la citada resolución para poder llevar a cabo no solo la incautación del material obrante en el domicilio, sino también para el posterior desprecinto del mismo y volcado de la información.

Así mismo, el auto de fecha 5 de abril de 2018, folios 149 a 154, acuerda: ' Autorizar la apertura y examen (volcado, visionado, análisis y estudio) de la informacion obrante en el material telefónico..' asi como facultar al Grupo de delitos tecnológicos de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Las Palmas para que lleve a cabo lo anteriormente acordado.

Del mismo modo, la sentencia recurrida igualmente rechaza la pretendida nulidad y argumenta al respecto lo que sigue: ' El volcado se llevó a cabo en presencia del Letrado de la Administración de Justicia y del propio acusado, (investigado), sin que la no presencia de la Letrada que entonces le asistía suponga merma alguna en su derecho de defensa, al no derivarse de la ausencia de tal profesional irregularidad o indefensión alguna. No se debe olvidar, como así se recoge en el auto del Tribunal Supremo 425/2016, que la actividad del volcado de datos contenidos en los dispositivos intervenidos no es más que la realización de una copia y, como se señala en las SSTS 342/2013, de 17 de Abril y 388/2018, de 25 de Julio, todos los aspectos técnicos del volcado que se quieran cuestionar por las defensas, tales como la metodología técnica empleada por el agente o agentes actuantes, se pueden contradecir en el plenario, lo que en este caso no se hizo. Igualmente, es de destacar el contenido de la STS 165/2016, de 2 de marzo, la cual se refiere al volcado del contenido de un ordenador y en ella se dice: 'Así las cosas, las quejas que formula la parte recurrente carecen de toda razón. En primer lugar porque ni la ley procesal anterior al año 2015 ni tampoco la nueva normativa de la LE Criminal, imponen que estén presentes el letrado del imputado ni un perito nombrado por la parte en el momento de volcar el contenido de un ordenador. Es más, el nuevo artículo 588 sexies c) ni siquiera requiere la presencia del Secretario Judicial, (letrado de la administración de justicia), en el momento de abrir el ordenador y obtener el disco duro. ' Por consiguiente, la no intervención de la entonces Letrada del investigado en tal acto, a pesar de haberlo intentado y habérselo sin más impedido el Letrado de la Administración de Justicia actuante, no condiciona la validez de la diligencia de volcado que nos ocupa.

De ahí, que se rechace ahora esa crítica genérica e infundada que se hace de las aludidas actuaciones policiales y judiciales, la cual carece del necesario rigor expositivo y de la mínima y exigible base argumental'.

8.3.- A la vista de lo expuesto, debemos rechazar contundentemente las afirmaciones vertidas por el apelante en varias alegaciones recogidas en el recurso, concretamente en el aspecto relativo a la cadena de custodia y al rechazo de la presencia de la abogada del acusado, tratando de poner en duda el cumplimiento de sus obligaciones por parte del Letrado de la Administración de Justicia y de la propia Policía actuante, solo disculpables en la medida que se entienden realizadas al amparo del ejercicio del derecho de defensa.

Para dar respuesta a esta cuestión, debemos traer a colación la jurisprudencia referida a las exigencias legales del clonado o volcado de datos en casos como el que nos ocupa. Tiene declarado el Tribunal Supremo que durante el volcado o clonado de datos no es necesaria la presencia del Letrado de la Administración de Justicia (entre otras, SSTS nº 342/2013, 17 de abril - RJ 20133296 -; 165/2016 de 2 de mayo -RJ 20165767-), y el nuevo artículo 588 sexies c) LECRIM no lo exige ( STS 388/2018 de 25 de julio -RJ 20183979-). La función del fedatario público se agota en dar fe de la identidad del soporte de almacenamiento masivo de información, esto es, que el soporte copiado es el mismo que fue hallado en el registro domiciliario y, como tal, consignado en el acta.

Además, el proceso de volcado o clonado se lleva a cabo a través de un procedimiento técnico que el Letrado de la Administración de Justicia no solo puede desconocer, sino que, además, no siempre puede controlar, por lo que difícilmente podrá dar fe del mismo: aunque no hay duda de que el secretario judicial es una instancia formal de garantía, la jursprudencia aconseja no sobrevalorar su mediación, por su propia condición de profano en materia de conocimientos informáticos, ( STS nº 187/2015, de 14 de abril ). Añade la STS nº 1599/99, de 15 de noviembre : Lo que no se puede pretender es que el fedatario público esté presente durante todo el proceso, extremadamente complejo e incomprensible para un profano, que supone el análisis y desentrañamiento de los datos incorporados a un sistema informático. Ninguna garantía podría añadirse con la presencia del funcionario judicial al que no se le puede exigir que permanezca inmovilizado durante la extracción y ordenación de los datos, identificando su origen y procedencia.

Respecto a la posibilidad de que las partes asistan al acto de volcado o clonado de los dispositivos de almacenamiento, señala la STS nº 165/2016, de 2 de marzo , que ni la ley procesal anterior al año 2015 ni tampoco la nueva normativa de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Ley 13/2015, de 5 de octubre) imponen que estén presentes el letrado del imputado ni un perito nombrado por la parte en el momento de volcar el contenido del ordenador. Las exigencias derivadas del principio de contradicción en casos como el presente de examen de los dispositivos de almacenamiento masivo de información, se respetan a través de la posibilidad de que el acusado designe su propio perito para llevar a cabo otro reconocimiento pericial distinto, ante la imposibilidad o dificultad material de presenciar el proceso de análisis de esta clase de dispositivos, en atención a la larga duración del mismo.

Lo decisivo es que queden descartadas las dudas sobre la integridad de los datos y sobre la correlación entre la información aprehendida en el acto del registro e intervención de todo el material incautado, que se obtiene mediante el volcado.

La Sala comparte el criterio de la Audiencia Provincial cuando en la sentencia apelada se expone que el acusado pudo haber conocido o tenido la oportunidad de acceder a la información obrante en el disco duro del ordenador y en la copia realizada por la Policía, incluso de todo el procedimiento electrónico, si al amparo del artículo 6.2 a ) y b) de la Ley 18/2011 de 5 de Julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y de la comunicación en la Administración de Justicia, así lo hubiera solicitado, de manera que hubiera podido comprobar, y en su caso demostrar, mediante la prueba pericial contradictoria oportuna si existía o no identidad de contenidos entre la información obrante en el disco duro y la copia electrónica realizada por la Policía, que ahora discute en el recurso sobre la base de meras sospechas, dudas o recelos en torno a la veracidad de los datos electrónicos analizados por la Brigada de la Policía Judicial, que no pueden admitirse pues, además de que no concreta qué archivos, videos, imágenes, etc... fueron ilegalmente aleterados, tampoco explica con la debida claridad la trascendencia que tal alteración tendría sobre el resultado condenatorio contenido en el fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial, pues al efecto se debe recordar, como tiene declarado el Tribunal Constitucional que la indefensión o el perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada ' ( SSTC 88/99 de 26 de mayo y 237/99 de 20 de diciembre ).

En efecto, es doctrina constitucional, como nos recuerda el Tribunal Supremo, por ejemplo en la STS 1031/2006 de 31 de octubre (RJ44 20067119), que no basta que se haya cometido una irregularidad procesal, sino que es necesario que esta tenga una significación material, debiendo valorarse las situaciones de indefensión en cada caso concreto ( SSTC 145/90 ; 188/93 ; ATC 2/99 ) porque: la indefensión cuya interdicción proscribe el artículo 24 CE es aquella que impide o limita, de modo trascendente, la capacidad de alegación y prueba de una parte procesal (...) que afecta al derecho de contradicción ( STC 210/99), alterando el ejercicio de las reglas procesales y en concreto, el derecho de igualdad de armas ', no pudiendo alegarse indefensión ' cuando ésta tiene su origen, no en la decisión judicial, sino en causas imputables a quien dice haberla sufrido, por su inactividad, desinterés, impericia, negligencia, o de los profesionales que la defienden o representan ( SSTC 199/86 de 26.11 ; 68/91 de 8.4 , SSTS 27 noviembre 1995 -RJ 1995, 8955 - y 9 marzo 1998 -RJ 1998, 2346-).

Según el informe técnico-judicial elaborado por la Brigada Provincial de la Policía Científica, Grupo de Informática Forense, emitido el 26 de septiembre de 2018, (folios 716 a 742 de las actuaciones), se analizaron todos los vestigios que habían sido incautados en la entrada y registro. Dichos vestigios se encontraban en los diferentes PENDRIVE aprehendidos, en las tarjetas de memoria, en en el disco duro externo y en la cámara fotográfica. En dicho informe se recoge el estudio realizado por el Policía con carnet profesional nº NUM049, siendo el resultado el que obra en las actuaciones en los cuales aparecen las fotografías ya reseñadas, conclusiones que son las siguientes:

'PRIMERA.- Queda acreditada la presencia de adolescentes menores de edad identificadas por nombre, apellidos y edad que posan vestidas semidesnudas y desnudas en los VESTIGIOS 18, 20, 21, 22, 28, 29, 30 y 31 mencionados en este informe.

SEGUNDA.- Queda acreditada la realización de capturas fotográficas a muchas de las adolescentes menores de edad en los VESTIGIOS 18, 20, 21, 22, 28, 29, 30 y 31 mencionados en este informe que son explícitamente pornográficos.

TERCERA.- Queda acreditada la producción de pornografía infantil por parte del investigado como se muestra en las imágenes del anexo y los discos DVD con las evidencias localizadas que acompañan el presente informe.

CUARTA.- Queda acreditado que algunas de esas capturas se publicaron en la revista MODELS con el copyright del autor que resulta ser el investigado.

QUINTA.- Queda acreditado que el investigado era conocedor de la minoría de edad de las victimas como consta en los listado en tablas Excel y de su negativa expresa a ser fotografiadas en 'Desnudos artísticos' como recogen los contratos expuestos en el anexo y en los DVD que acompaña a este informe'.

Las alegaciones vertidas por la recurrente no ofrecen sustento alguno para desvirtuar este informe por cuanto que, conforme a la Diligencia de volcado, el volcado del disco duro se realizó con todas las garantías, bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia, aunque no estuviera presente el Ministerio Fiscal ni el letrado del acusado; resultando irrelevante igualmente la ausencia de la abogada del encausado.

El principio de contradicción quedó a salvo puesto que el acusado pudo solicitar copia del material aprehendido a fin de que por su propio perito se llevara a cabo otro reconocimiento pericial distinto que pudiera poner de manifiesto, en su caso, la existencia de alteraciones o discrepancias entre el original y la copia, y de ese modo demostrar la ruptura de la cadena de custodia, pero al no haberlo hecho así, ahora no puede alegar indefensión, porque, aun en la hipótesis de haberla sufrido, solo se debería a su propio actuar.

Llegados a este punto, no puede negarse la realidad que consta en las actuaciones, cuales es que, una vez concluido el acto de entrada y registro, el volcado de datos por la policía se llevó a cabo con la presencia no solo de los agentes de la Brigada de la Policía Científica de Las Palmas, sino también con el LADJ y del propio investigado en esos momentos. Dicho volcado consta por Diligencia del LADJ a los folios 277 a 232 y 234 a 239, terminando la extracción de datos el día 23 de mayo a las 11:45 horas.

Ningún recurso fue interpuesto por la representación de la Defensa contra el acuerdo de tal medida, como tampoco como el propio volcado, limitándose dicha parte a efectuar alegaciones por cuanto que no se permitió a la letrada asistir al mismo.

Contra esta alegación, es el propio Juzgado de instrucción, mediante Diligencia del LADJ el que rechaza el contenido de la protesta, que no recurso, por cuanto que no fue hasta el día 29 de mayo cuando dicha parte presenta el escrito designando nuevo abogado con aportación de la venia del anterior.

Por otro lado, y como ya se ha señalado en la jurisprudencia citada, no es preceptiva la asistencia del letrado en el citado trámite debido a que se trata de una diligencia meramente técnica en la que solamente hubiera asistido como convidado de piedra, si bien es lo cierto que sí hubiera podido impugnarla o presentar una contrapericial si discrepara del contenido, es decir, bien de la forma de llevar a cabo el volcado, bien del propio informe resultado de tal volcado. Ni una cosa ni la otra llevó a cabo la Defensa del recurrente.

Y, consecuencia del volcado no cabe duda que el acusado se dedicaba a fotografiar a menores y, que tal actividad ha sido reconocida por éste en el Plenario.

Tal realidad no puede verse desmentida por ninguna de las alegaciones anteriormente indicadas, mediante las que el apelante, como no puede negar la evidencia de las citadas imágenes, pretende poner en tela de juicio la cadena de custodia de indeterminados aparatos o afirmando directamente, la alteración de los archivos, pero sin concretar qué archivos, teléfonos móviles, dispositivos informáticos, cámaras fotográficas, imágenes, etc... fueron ilegalmente modificados, ni explicar con la debida claridad la trascendencia que tendría sobre el resultado condenatorio contenido en el fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial, por todo lo cual, a juicio de la Sala no se ha producido en el procedimiento infracción alguna de normas o garantías procesales alegadas por la recurrente respecto de los actos llevados a cabo durante la entrada y registro en el domicilio de Torcuato.

Todo ello concluye con la desestimación del motivo.

NOVENO.- Como último motivo denuncia el recurrente el error de hecho en la apreciación de la prueba. Dentro de este apartado el recurrente expone dos concretas argumentaciones: Por un un lado afirma que todas las fotos fueron tomadas con el consentimiento de las testigos, manifestando éstas que no se sintieron ni coaccionadas, ni advirtieron en el acusado intención o propósitos de carácter sexual. Por otro lado el recurrente expone que dichos desnudos no se encuentran tipificados como delito por cuanto que las imágenes en cuestión no representan una conducta sexual explícita, ya que los simples desnudos no colman el tipo penal. Sostiene, por ello, que los hechos no son constitutivos de delito alguno, estando única y exclusivamente en una situación de posesión de imágenes, nunca en una distribución de éstas.

A lo largo del expositivo de este apartado, el recurrente no rechaza fotografía alguna, limitándose por tanto a negar el carácter pornográfico de la TOTALIDAD de ellas. O lo que es lo mismo, de toda la relación de fotos que han sido calificadas como constitutivas del tipo penal que recoge el art. 189 del CP, el apelante no discute ninguna de ellas en particular y afirma que ninguna cumple el tipo penal.

9.1.- La Sentencia del Tribunal Supremo 271/2012 de 26 de marzo, siguiendo al Consejo de Europa en cuanto a la definición de Pornografía Infantil lo expresa como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'. Se incluye tanto la figura del menor como la del discapacitado necesitado de una especial protección.

Debe recordarse el exigible deber de protección de la indemnidad sexual de los menores, como personas especialmente vulnerables, y que incumbe al Estado Español en los términos precisados en el Convenio de Lanzarote del Consejo de Europa para la protección de los menores contra la explotación y el abusos sexual, de 25 de octubre de 2007, Convenio que ratificado por España por Instrumento de ratificación publicado en el BOE del 12 de noviembre de 2010, y desde ese momento integrante del ordenamiento jurídico español por mor de lo establecido en el artículo 96 de la Constitución Española, y la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, que en su día determinó la profunda reforma que experimentan los tipos de pornografía infantil tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, que extiende la protección a los menores de 16 años y en muchos tipos penales hasta la mayoría de edad.

Y sin que se pueda olvidar que la reciente Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, y que ha venido siendo reiteradamente solicitada a España por el Comité de los Derechos del Niño, organización que en el ámbito de la Naciones Unidas se encarga por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990.de vigilar el cumplimiento de la Convención Sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990), y con ocasión del examen de la situación de los derechos de la infancia en España en 2018, reiteró a nuestro país la necesidad de la aprobación de una ley integral sobre la violencia contra los niños y niñas, que debía resultar análoga en su alcance normativo a la aprobada en el marco de la violencia de género, LO 8/2015 que da un concepto amplio de violencia dentro del cual se incluye, entre otros muchos, la explotación, incluyendo la violencia sexual, la corrupción, y la pornografía infantil'.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020, 'El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, dispone que 'por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales' ( art. 2). Esta definición es mucho más comprensible y completa que la descomposición que lleva a cabo nuestro Código Penal'.

El ATS 501/2022 de 7 de abril, Rec. 5402/2021 de forma expresa recoge que el desnudo de una menor con la exhibición de sus pechos colma el tipo del art. 189 1 a) del CP como pornografía infantil: ' C) Las alegaciones no pueden admitirse. El Tribunal Superior de Justicia, en respuesta a las mismas alegaciones realizadas en el recurso de apelación señaló que la Audiencia Provincial no había incurrido en error de subsunción alguno y destacó: (i) que el concepto de pornografía se identifica con la presentación abierta y cruda del sexo, en lo que encajaba el envío de la fotografía de los pechos de la menor? y (ii) que los hechos constituían elaboración de pornografía porque el acusado había intervenido en el proceso de creación y había recibido la fotografía con finalidad libidinosa.

Las consideraciones del Tribunal Superior son correctas y merecen refrendo en sede casacional. Las cuestiones relativas a la valoración de la prueba exceden del cauce casacional invocado y han recibido respuesta en el fundamento anterior del recurso a que nos remitimos. Sin perjuicio de ello cabe reiterar que la Sala de instancia, tal y como expuso la de apelación, contó con prueba de cargo bastante, suficientemente motivada y en cuya valoración no se aprecian indicios de irracionalidad o arbitrariedad para tener por probados los hechos que se consignan en el factum de la sentencia, lo que incluye la solicitud de las imágenes por parte del acusado, su envío por la menor y la recepción por parte de aquél.

Al margen de lo anterior, tampoco asiste la razón al recurrente en razón del cauce casacional empleado. En el factum de la sentencia, a que no se atiene el recurrente, se indica que el acusado mantuvo conversaciones sexuales con la menor, le solicitó fotografías desnuda o de contenido sexual y ésta le envió una fotografía de su torso desnudo a petición de aquél. En este punto, debe recordarse que el artículo 189.1 del Código Penal describe lo que puede considerarse pornografía infantil. El contenido de las fotografías solicitadas y la recibida colma el concepto de 'pornografía infantil', atendida la doctrina de esta Sala.

A este respecto, la STS 240/2020, de 26 de mayo, con referencia a la STS 1058/2006, de 2 de noviembre, recordaba que el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual' y, conforme a ello, la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas. Por lo tanto, la fotografía de los pechos de la menor constituye pornografía infantil.

Tal y como exponía la STS 670/2019, de 15 de enero de 2020, en lo tocante a la consideración sustantiva del precepto, el artículo 189.1.a) del Código Penal sanciona: ' El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas', previéndose como subtipo agravado aquellos supuestos en los48 que se utilice menores de 16 años (art. 189.2). En lo que a este procedimiento interesa, se trata de un delito cuya acción consiste en la creación o producción de material de pornografía infantil, diferenciándose en ello de la conducta prevista en el artículo 183.ter.2 (embaucar a un menor para obtener imágenes pornográficas de este), que se configura como una tentativa al delito previsto en el artículo 189.1, al hacer referencia al sexting, esto es, al envío de mensajes o fotografías propias reales o simuladas, para lograr del embaucado la remisión de material pornográfico o para que le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca el menor.

Hemos indicado también que el bien jurídico protegido se integra por el derecho al desarrollo equilibrado del menor, en concreto en relación a su desarrollo sexual ( STS 796/2007, de 1 de octubre o 332/2019, de 27 de junio, entre otras)? destacando que las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento no es válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considere también objeto de protección la dignidad del menor o su derecho a la propia imagen, justificando así la irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, sí sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias ( SSTS 803/2010, de 30 de septiembre o 332/2019, de 27 de junio).

Lo expuesto muestra la tipicidad de los hechos y la correcta calificación jurídica. Por más que la imagen en la que se asienta la condena fuera obtenida y facilitada con la complicidad de la menor, pues si se dio esta participación voluntaria fue precisamente por la actuación delictiva del recurrente que, quebrantando el derecho a la indemnidad sexual de una menor de 16 años, así como el adecuado respeto del derecho a su propia imagen en un periodo de su formación en el que no se perciben con claridad los perjuicios que pueden derivarse de la circulación incontrolada de determinado material sexual que le hace referencia, impulsó a Inés. a realizarse la fotografía sexualmente explícita y le requirió para que se hiciera más en reiteradas ocasiones'.

9.2.- Ante las alegaciones del recurrente en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado por este mismo Tribunal que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producido tal error por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

9.3.- En el caso que nos ocupa ninguna duda se ofrece de la existencia de prueba inculpatoria, legalmente obtenida conforme al canon constitucional e introducida en el plenario según la legalidad ordinaria y los postulados que han de presidir su celebración. De esto modo, la sentencia recurrida efectúa un detallado y exhaustivo estudio de la misma que por su elocuencia y claridad merece traerlo a esta resolución, y porque el motivo de apelación viene rotulado al amparo del error en la valoración de la prueba:

'En el presente caso se cumplen todos los requisitos jurisprudenciales referidos y por tal motivo esta Sala, sin duda alguna, ha configurado el relato fáctico tal y como se ha hecho, tomando como principal y esencial fuente de prueba el testimonio dado por las testigos intervinientes. Esta Sala se refiere en a las 41 chicas que han declarado siendo mayores de edad sobre hechos que acaecieron en su vida siendo aún menores de edad. El testimonio de todas ellas ha sido convincente y claro, centrado el mismo en su particular vivencia conectada con las sesiones y reportajes fotográficos que llevó a cabo el acusado y en los que ellas participaron solas o acompañadas de otras chicas, tal y como se concreta en los hechos probados de esta sentencia. Los testimonios son coincidentes al señalar la forma de proceder del acusado, quien aprovechaba los momentos en los que las entonces menores de edad estaban sin la compañía de sus representantes para convencerlas y conseguir que éstas posasen desnudas, total o parcialmente, y/o con poses de índole sexual. Objetivo que consiguió con 35 de ellas, 9 cuando aún no habían cumplido los 16 años y 26 después de haber alcanzado esa edad. Las testigos relatan sesiones en las que solo fueron fotografiadas ellas solas y otras en las lo eran acompañadas de otras chicas. Detallan momentos concretos de esas sesiones y prácticamente todas coinciden en que el acusado no les entregaba copia alguna de los reportajes comprometedores y sí de los otros.

Señalar que las víctimas de tal modo de proceder relatan los hechos en primera persona, de manera clara y sin incurrir en contradicciones ni en ambigüedades. Se limitan a narrar y a responder al interrogatorio que se le formula de manera concisa pero sin vacilaciones ni desmentidos, de suerte que resultan creíbles. Respecto a aquellas que han hecho más de una declaración es de indicar que su versión de los hechos se ha mantenido incólume en lo esencial durante todo el proceso, más allá de pequeñas inconcreciones y variaciones en absoluto relevantes, pues el requisito de la persistencia no puede implicar exigir una absoluta identidad de las declaraciones. En definitiva, Las testigos relatan las secuencias fácticas con solvencia y precisión.

Los relatos carecen de fisuras, sin que se haya exteriorizado por ninguna de ellas ningún móvil espurio y sin que quepa atribuirlo a una invención fruto de una desbordada imaginación. Por tanto, es de resaltar que la verosimilitud de los testimonios es fruto de la lógica secuencial de la narración, de lo sentido y padecido. No se trata de que por ser víctimas y menores cuando ocurrieron los hechos su credibilidad como testigo deba ser mayor, sino que la consideración de tal condición excluye la mediación que la interpretación y percepción opera entre los hechos y el testigo que simplemente los presencia. Lo que se ve y se oye está sujeto siempre a los condicionantes de nuestras propias interpretaciones y los derivados de la circunstancias externas, por ejemplo la distancia frente a lo observado, las condiciones de visibilidad y audición etc. Tales condicionantes no se dan en estas testigos víctimas que, no solo presencian lo que ocurre, sino que lo viven en propia persona, lo que minimiza los errores o confusiones en los que, con mayor frecuencia, puede incurrir el testigo externo.

La verosimilitud de los testimonios dados se encuentra además avalada por el dosier de imágenes que forman parte del contenido de los archivos extraídos de los dispositivos tecnológicos de almacenamiento masivo intervenidos durante la ejecución de la entrada y registro llevada a en el domicilio del acusado el día de su detención, (16 de marzo de 2018) y volcado practicado el pasado 21 de 2018 por técnicos de la fuerza policial interviniente, en presencia del Letrado de la Administración de Justicia y del propio acusado, entonces investigado. Se señala la labor pericial ejecutada por el Policía Nacional con identificación NUM049, (Grupo de Informática Forense), y que obra detallada en el informe emitido el 27 de septiembre de 2018, (folios 716 a 742 de las actuaciones), cuyo contenido no ha sido cuestionado.

Del informe mencionado se resaltan los siguientes elementos:

1º.- Vestigio 18 que se corresponde con una tarjeta de Memoria SD-HC, marca SanDisk Ultra de 64 g. De esta tarjeta se extraen archivos con imágenes relevantes para esta causa que se corresponden con las entonces menores edad identificadas en los ordinales 2 y 7 del relato de hechos probados.

2º.- Vestigio 20 que se corresponde con disco duro externo de 2,5 ' de la marca Seagate con N/S NUM000, con pegatina manuscrita 'MIS FOTOS'. De esta tarjeta se extraen archivos con imágenes relevantes para esta causa que se corresponden con la entonces menor edad identificada en el ordinal 1 del relato de hechos probados.

3º.- Vestigio 22 que se corresponde con disco duro externo de 2,5' de la marca WESTERN DIGITAL Elements USB 3.0 con N/S NUM001, con una pegatina manuscrita 'MODELOS 2014 Y OTROS'. De esta tarjeta se extraen archivos con imágenes relevantes para esta causa que se corresponden con la entonces menor de edad identificada en el ordinal 15 del relato de hechos probados.

4º.- Vestigio 28 que se corresponde con el ordenador de sobremesa de la marca Apple, modelo iMAC 27'' con N/S NUM002 color gris aluminio con su teclado y ratón inalámbrico Vestigio 31 que se corresponde con disco duro externo de 3,5' de la marca CONCEPTRONIC con N/S51 NUM003 color negro y sus cables alimentación y datos, (copia seguridad del anterior ordenador). De estos dispositivos se extraen archivos con imágenes relevantes para esta causa que se corresponden con las entonces menores edad identificadas en los ordinales 11, 22, 23 y 30 del relato de hechos probados.

5º.- Vestigio 29 que se corresponde con el disco duro externo de 3,5' de la marca WESTERN DIGITAL modelo Elements con N/S NUM050 de color negro y sus cables de alimentación y datos. De esta tarjeta se extraen archivos con imágenes relevantes para esta causa que se corresponden con las entonces menores edad identificadas en los ordinales 1, 15, 9 y 26 del relato de hechos probados.

6º.- Vestigio 30 que se corresponde con disco duro externo de 3,5' de la marca WESTWERN DIGITAL , modelo Elements con N/S NUM005 de color negro y sus cables de alimentación y datos. De esta tarjeta se extraen archivos con imágenes relevantes para esta causa que se corresponden con las entonces menores edad identificadas en los ordinales 1, 35, 31, 10, 32, 22, 21, 2, 12, 3, 16, 17, 5, 19, 18, 14, 20, 4, 23, 13, 8, 6, 11 y 7 del relato de hechos probados.

Las citadas imágenes sirven de complemento a las declaraciones de las chicas que aparecen en ellas y también para delimitar en su caso fechas y momentos. Las mismas forman parte del dossier que se une a las actuaciones, (folios 743 a 900), si bien la imagen relativa a la indicada en el ordinal 38 no se corresponde con fotos de ella sino con modelo de contrato o acuerdo de cesión de derechos de imagen, (folio 802).

Seguidamente se concretan las correspondencias de las imágenes con las testigos.

1º.- Ordinal 1. Adela (folios 754, 755, 765-768, 773, 774, 798, 799, 807, 808, 818 y 819)

2º.- Ordinal 2. Amalia (folios 743 y sgtes, 870, 873 y 874).

3.- Ordinal 3. Ángeles (folios 838, 839, 877 y 878)

4º.- Ordinal 4. Apolonia (folios 867 y 868)

5º.- Ordinal 5. Cristina (folio 845)

6º.- Ordinal 6. Asunción ((folios 881 y 882)

7º.- Ordinal 7. Begoña (folios 746 y 747)

8º.- Ordinal 8. Bernarda (877-880)

9º.- Ordinal 9. Carmela (folios 809 y 810)

10ª.- Ordinal 10. Estefanía (folios 827, 828, 853-855)

11º.- Ordinal 11. Celestina (folios 787, 788 892, 893, 898 y 899)

12º.- Ordinal 12. Clara (folios 836, 837, 864-866)

13º.- Ordinal 13. Constanza (folios 875-878)

14º.- Ordinal 14. Coro (folios 859-863)

15º.- Ordinal 15. Florinda (folios 770, 771, 800-806)

16º.- Ordinal 16. Debora (folios 842 y 843)

17º.- Ordinal 17. Gabriela (folios 845-847)

18º.- Ordinal 18. Dolores (folios 856-858)

19º.- Ordinal 19. Elena, (folios 849 y 850)

20º.- Ordinal 20. Elisenda (folios 863, 885, 898 y 899)

21º.- Ordinal 21 Erica (folios 834, 870-872)

22º.- Ordinal 22. Juliana (791, 792, 832, 833, 849-852, 870).

23º.- Ordinal 23. Estrella. (folios 793, 869 y 870)

24º.- Ordinal26. Felisa (folios 812-816)

25º.- Ordinal 30. Inocencia ((folios 785 y 786)

26º.- Ordinal 31. Josefina (folios 825, 826 y 841)

27º.- Ordinal 32. Noemi. (folios 830 y 831)

28º:- Ordinal 35. Lucía. (folios 820-824)

Del total de 35 chicas menores de edad, (9 menores de 16 años y 26 que ya habían cumplido esa edad), que fueron fotografiadas desnudas y/0 con poses sexuales por el acusado, se han extraído imágenes de 28. No obstante, el testimonio de las otras siete no pierde fuerza probatoria por no existir constancia gráfica, ya que al compararlo con el de las demás se consideran igualmente revestidos de la necesaria consistencia y solvencia. Incluso resultan todos ellos reforzados por el testimonio de las cinco chicas que, por una razón u otra, no accedieron a hacerse sesiones fotográficas desnudas, pero manifiestan que el acusado sí se lo propuso, coincidiendo en definitiva su versión con la dada por quienes sí accedieron.

A lo que hay que añadir, como así se puso de manifiesto, que al acusado su defensa le ha interrogado enseñándole las imágenes antes aludidas de las chicas reseñadas en los ordinales 1, 10, 12, 14, 16, 21 y 26 de los hechos probados, lo que implica un reconocimiento expreso de esos reportajes y una asunción de la forma de proceder que ha motivado esta causa penal, la cual ha tratado de maquillar con un fin artístico o estético que en modo alguno concurre. Para ello, no hay más que fijarse en las imágenes, en especial en aquellas que muestran en primer plano la zona genital y la púbica de varias menores, hechas cuando alguna de ellas siquiera habían alcanzado los 16 años de edad. Tampoco cumple esa pretendida finalidad aquellos reportajes en los que las menores aparecen desnudas total o parcialmente o ligeras de ropa, maquilladas y/o con poses que cabe tildar de carácter sexual, como luego se verá a la hora de calificar jurídicamente los hechos probados.

Todo lo hasta aquí dicho, incluyendo el testimonio dado por el maquillador, pone de relieve que la prueba de cargo con la que se cuenta en este caso es suficiente para justificar el relato de hechos probados y para desvirtuar la presunción iuris tantum de la que está revestida la presunción de inocencia en la medida en la que a continuación se va a concretar'.

9.4.- La sentencia impugnada trata exhaustivamente, como acabamos de ver, el resultado de la prueba practicada en el plenario, haciendo mención de los distintos elementos que forjaron el convencimiento judicial, pues sin olvidar las manifestaciones autoexculpatorias del Sr. Torcuato que reconociendo la existencia de las fotografías, sin embargo se ampara en el consentimiento de las menores para llevarlas a cabo.

Sobre este particular la jurisprudencia del Tribunal Supremo es pacífica y así, la sentencia 395/2021, de 6 de mayo expone al efecto: 32.2.3. Pero tampoco aquí se agota la enumeración de los bienes jurídicos que el tipo penal protege. Recogiendo las posiciones doctrinales anteriormente expuestas, nuestra jurisprudencia no es extraña a identificar otros bienes jurídicos distintos de la libertad e indemnidad sexual. La STS 803/2010, de 30 de septiembre, destacaba: 'no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos [los menores], cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considera, en cuanto a cual sea el bien jurídico protegido, que no es tanto la indemnidad sexual de la personalidad del menor, como su dignidad como menor o su derecho a la propia imagen, lo que justifica esa irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, sí sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias.

En el mismo sentido se pronuncia el ATS 501/2022 de 7 de abril, Rec. 5402/2021 : Hemos indicado también que el bien jurídico protegido se integra por el derecho al desarrollo equilibrado del menor, en concreto en relación a su desarrollo sexual ( STS 796/2007, de 1 de octubre o 332/2019, de 27 de junio, entre otras)? destacando que las conductas descritas en el art. 189 tienen en común que el sujeto pasivo es un menor de 18 años (o incapaz) y que su consentimiento no es válido al existir una presunción legal en el sentido de que no concurren condiciones de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de estos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas, lo que implica que un sector doctrinal considere también objeto de protección la dignidad del menor o su derecho a la propia imagen, justificando así la irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la elaboración del material pornográfico, incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando ese consentimiento, por el contrario, sí sería válido para la práctica de relaciones sexuales cuando no mediasen tales circunstancias ( SSTS 803/2010, de 30 de septiembre o 332/2019, de 27 de junio).

Con sustento en la jurisprudencia expuesta, esta Sala no puede admitir el primero de los argumentos del presente apartado del recurso por cuanto que es irrelevante que las menores hayan prestado su consentimiento para llevar a cabo el reportaje fotográfico, inclusive aunque no hubiera mediado engaño para efectuarlo.

9.5.- El segundo apartado hace referencia, como ya hemos señalado, a la tipicidad o no de las fotos realizadas a las 35 menores, por cuanto que, según afirma la Defensa, tales fotografías, al carecer del calificativo de pornográficas, no pueden ser encuadradas en el tipo penal por el cual ha sido condenado.

La sentencia de instancia, dado que el motivo en el cual se ampara esta argumentación es el error en la valoración de la prueba, es ampliamente explicativa no solo de los hechos que encuadran el tipo, sino también de los razonamientos que amparan dicha afirmación, por lo cual creemos necesario traer la misma a colación:

'Delimitado el ámbito protector que nos ocupa, tampoco se ha de perder de vista la definición a efectos penales que el art. 189 del CP hace de la pornografía infantil. Y así del contenido mentado en el fundamento anterior de lo que merece tal consideración se destaca: a) todo el material que representa a una persona menor de edad participando en una conducta sexual explícita, real o simulada; y b) toda representación de los órganos sexuales de una persona menor de edad con fines principalmente sexuales.

Lo primero que llama la atención de la citada consideración es que no se alude a los órganos genitales, como hace el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23 de mayo de 2000, ratificado por España por Instrumento de 5 de diciembre de 2001. El citado precepto se refiere a órganos sexuales, que es concepto más amplio que el de órganos genitales, señalando en este sentido la STS nº 674/2018, de 19 de Diciembre, que lo contemplado en esa normativa internacional constituye un mínimo en la tipificación asumida por los Estados signatarios y no un máximo, por lo que no cabe excluir que la normativa interna de los referidos Estados pueda ofrecer un concepto más extenso de pornografía infantil, en atención a la elevada protección que merece el bien jurídico protegido por estos delitos, esto es, la indemnidad sexual de los menores, teniendo en cuenta el enorme daño psicológico que las conductas que lo atacan puede generar en personas que están en fase de formación y desarrollo personal.

No cabe duda que la zona púbica, la genital, la anal y los pechos de una chica menor edad que se encuentra en la adolescencia y pubertad, (caso que nos ocupa), encajan sin duda en el concepto de órganos sexuales. Una de las acepciones de la palabra órgano, según la Real Academia Española se refiere a las partes concretas del cuerpo que ejercen una función, siendo indudable que los órganos citados son una parte del cuerpo que ejerce una función sexual, pues, como es sabido, constituyen una zona erógena de importancia en la actividad sexual y pueden ejercer también una atracción de naturaleza sexual, al margen de otras funciones. Por tanto, todas las partes corporales referidas entran dentro del concepto de 'órgano', en cuanto partes del cuerpo humano que ejercen una función, sin que, por otro lado, le resulte ajeno el adjetivo 'sexual', en cuanto cumplen, entre otras, una función de esa naturaleza.

Con ello, se pretende en este caso dejar constancia que la inclusión de los pechos de las menores como órganos sexuales específicos tiene un claro sustento dentro del contexto jurídico-penal en el que se mueve la pornografía infantil en nuestro ordenamiento, en virtud de la definición y consideración que hace el artículo 189 del Código Penal. Esta configuración de la pornografía infantil es además acorde55 con el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, que define tal material como aquel que representa de forma visual a una niña o adolescente manteniendo una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o toda representación de los órganos sexuales de tales personas con fines principalmente sexuales.

Dicho esto, resulta que la concepción penal de la pornografía infantil no coincide con la definición genérica de la pornografía, tal y como la expone la RAE, la cual se ciñe a la presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación. La pornografía infantil supera tal acepción académica y presenta una mayor proyección, como así se ha puesto de manifiesto. El concepto de la RAE queda en este concreto ámbito limitado a la concurrencia de algún subtipo agravado, como lo es aquel al que se ha hecho alusión en el fundamento anterior y que se regula en el ar. 189. 2 b), (supuestos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio).

Esta consideración auténtica y propia de la pornografía infantil se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico por la Reforma operada por la LO 1/2015 y tiene su base, como se reseñado antes, en el Convenio de Lanzarote de 2007. Y en tal sentido, no debe perderse de vista que, en lo que a ella se refiere, la protección jurídico penal se extiende, por un lado, a todas aquellas representaciones visuales que desbordan los límites de lo estético y ético debido a su contenido sexual explicito; y, por otro, a la representación de los órganos sexuales atendiendo a su finalidad sexual. En ambos casos, resulta irrelevante el posicionamiento que al respecto hayan tenido las personas menores afectadas, con independencia de su edad, (este factor solo es tenido en cuenta para regular subtipos agravados). Y esto, supone una importante variante respecto a la primitiva y anterior configuración normativa, en cuyo texto no se recogía ninguna definición ni delimitación legal de tal concepto. Así las cosas, al día de hoy la pornografía infantil no ha de quedar limitada a las imágenes obscenas y situaciones impúdicas, como se ha venido señalando por la Jurisprudencia, sino que dentro su ámbito hay también sitio para otras manifestaciones y representaciones que también revelan un marcado carácter sexual. Y por ende deberá extenderse la respuesta penal a aquellas manifestaciones visuales de contenido sensual en la medida que afecten a personas menores de edad o discapacitadas. Se trata de dar cobertura a quien la norma protege y no se debe olvidar que la sensualidad está directamente conectada y vinculada con los fines sexuales aludidos. Y la permisividad con comportamientos de dicha índole en los supuestos que afectan a la infancia y adolescencia no encaja en la actualidad dentro de los estándares sociales admisibles o tolerados, ( art. 3.1 del C. Civil).

En definitiva, la pornografía infantil está integrada por cualquier material visual, con o sin audio, que utiliza a personas menores de edad o discapacitadas con una finalidad sexual. Lo cual ha de conectarse y contextualizarse con la necesidad de proteger la dignidad, la imagen y intimidad de tales personas. Y como los bienes jurídicos referidos son de naturaleza personal cada persona afectada dará lugar, en su caso, a la existencia de un delito del art. 189 del CP, sin perjuicio de que en el caso de repeticiones de acciones que se proyecten sobre una misma sola de ellas, con entidad autónoma y diferenciada, pueda aplicarse el delito continuado.36 (Ver entre otras las SSTS 803/2010, de 30 de septiembre, y la referida 395/2021)'.

Así las cosas, y partiendo como hemos ya señalado que el motivo que denuncia el recurrente es el error de hecho, y no el error de derecho, o lo que es lo mismo, que la Sala sentenciadora no ha valorado correctamente la prueba obrante en las actuaciones, hemos sin embargo de precisar que el apelante no señala ninguna prueba en concreto que se haya distorsionado o que haya conculcado los principios que la rigen. Como ya hemos adelantado, se ha limitado a negar que la totalidad de las fotografías constituyan el ilícito que preceptúa tanto el art. 189. 1, como el art. 189.2 del CP.

9.6.- Además de lo anteriormente expuesto, la Defensa del acusado en sus conclusiones definitivas y con carácter subsidiario interesó que respecto a las actuaciones que afectan a las testigos y perjudicadas menores de 16 años, el tipo penal aplicable fuera el del art. 183 bis y no el del 189, ambos del CP, solicitando a tal fin que la pena de prisión a imponer por cada uno de esos delitos fuera la de 6 meses de prisión.

El citado artículo 183 bis (según redacción modificada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo ) recoge lo que sigue: El que, con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.

Si le hubiera hecho presenciar abusos sexuales, aunque el autor no hubiera participado en ellos, se impondrá una pena de prisión de uno a tres años'.

Con tal calificación subsidiaria de los hechos, el recurrente está reconociendo, aunque sea con carácter subsidiario, primero, que las fotos se realizaron con fines sexuales. Y, segundo, que dichas fotos recogen comportamientos de naturaleza sexual.

Luego, ninguna duda le cabe a este Tribunal respecto del contenido de la totalidad de las fotos en cuestión, pues es el propio recurrente el que reconoce que los desnudos de las menores de edad y también respecto de las menores de 16 años no tienen ningún contenido artístico, sino que y muy al contrario, son de contenido sexual y, como tales, merecedoras de la calificación y tipificación que recoge el art. 189 1. y 2.del CP.

Este conjunto probatorio da sólido apoyo al relato fáctico de la sentencia y excluye cualquier duda sobre la certeza de los hechos soporte de la condena, por mucho que el acusado, en comprensible afán de defensa, los niegue, aceptando aquello que, puesto de relieve por imágenes, o archivos en general, extraídos de sus dispositivos electrónicos, sería inútil negar.

Las manifestaciones de las víctimas son categóricas en cuanto al método seguido por el acusado para establecer nexo con ellas, así como el cariz sexual del trato conseguido y del pretendido, y están en buena parte corroboradoras por los archivos incautados.

Nada importa que las fotografías se tomaran con la aquiescencia de la modelo, dado que es pacífico en la jurisprudencia que el bien jurídico protegido por este delito no es otro que el de la indemnidad sexual de las menores, es decir su bienestar psíquico, su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su menor edad estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez legalmente necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos, que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de su vida, por lo cual es indiferente, a efectos jurídicos penales, que la menor consienta en ser utilizada para este tipo de conductas.

En ese periodo de formación no se perciben plenamente los perjuicios que pueden derivarse de la circulación incontrolada del material sexual que nos ocupa. Su consentimiento no es válido al existir una presunción legal -iuris et de iure; es decir, que no admite prueba en contrario- en el sentido de que no concurren condiciones de capacidad y de libertad para el ejercicio de la sexualidad por parte de éstos, cuando dicho ejercicio implica su utilización por terceras personas con fines pornográficos o exhibicionistas.

9.7.- En cuanto al contenido de las imágenes captadas por el acusado, éstas se encuentra perfectamente detalladas en la resolución recurrida, concretamente en los Hechos Probados, relacionando a cada una de las víctimas bajo los ordinales 1 al 35, y reseñándose igualmente el contenido de cada fotografía, las cuales colman el tipo impositivo al recogerse en ellas imágenes de menores de edad que contienen desnudos, no solo parciales, del pecho de la menor, sino integrales de la misma, algunos de ellos bien explícitos, con la menor sentada o tumbada, con las piernas abiertas, mostrando el pubis, también otros de espalda, con las piernas abiertas y mostrando la parte anal. También las imágenes incautadas contienen diversos primeros planos de la vulva de la misma. Incluye también algunas imágenes en las que se les ve en unión de otras menores, juntas acariciándose o tocándose los pechos, una de pie y otra sentada con la cabeza a la altura del pubis, o mordiendo el mismo chupa-chups.

Así, el Tribunal Supremo en asunto similar, ratifica la sentencia del TSJ de Madrid de fecha 14 de julio de 2021 y recoge que: El Tribunal Superior de Justicia, en respuesta a las mismas alegaciones realizadas en el recurso de apelación señaló que la Audiencia Provincial no había incurrido en error de subsunción alguno y destacó: (i) que el concepto de pornografía se identifica con la presentación abierta y cruda del sexo, en lo que encajaba el envío de la fotografía de los pechos de la menor; y (ii) que los hechos constituían elaboración de pornografía porque el acusado había intervenido en el proceso de creación y había recibido la fotografía con finalidad libidinosa'.

Dichas imágenes merecen la calificacíon ya recogida, pues la simple visión de las mismas muestran como el acusado, lesionando la dignidad, imagen e intimidad de las menores captó a éstas ya fuera íntegramente desnudas, ya fuera con los pechos desnudos ya con otras partes del cuerpo al desnudo, tales como el pubis o los glúteos, fotografías que por su contexto y circunstancias, tienen la consideración de material pornográfico, por las razones que se van a indicar a continuación.

En primer lugar, debe recordarse que en el propio artículo 189 del Código Penal se contiene una interpretación auténtica de lo que se considera 'pornografía infantil' a efectos penales, al señalar que merece tal consideración todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexual explícita, real o simulada, y toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales.

Nótese que el precepto no hace referencia a 'órganos genitales', como hace el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23 de58 mayo de 2000, ratificado por España por Instrumento de 5 de diciembre de 2001, sino que el citado artículo 189 se refiere a 'órganos sexuales', que es concepto más amplio que el de 'órganos genitales', recordando en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 ( STS nº 674/2018) que lo contemplado en esa normativa internacional constituyen un mínimo en la tipificación asumida por los Estados signatarios y no un máximo, por lo que no cabe excluir que la normativa interna de los referidos Estados pueda ofrecer un concepto más extenso de 'pornografía infantil', en atención a la elevada protección que merece el bien jurídico protegido por estos delitos, esto es, la indemnidad sexual de los menores, teniendo en cuenta el enorme daño psicológico que las conductas que lo atacan puede generar en personas que están en fase de formación y desarrollo personal.

Que los pechos de una mujer encajan en el concepto de órganos sexuales no puede ofrecer duda alguna, teniendo en cuenta que una de las acepciones de la palabra 'órgano', según la Real Academia Española, es 'cada una de las partes del cuerpo animal o vegetal que ejerce una función', siendo indudable que los pechos de la mujer son una parte de su cuerpo que ejerce una función sexual, pues, como es sabido, constituyen una zona erógena de importancia en la actividad sexual y ejercen también una atracción de naturaleza sexual, al margen de la función de lactancia que es propia de la maternidad. Por tanto, encajan en el concepto de 'órgano', en cuanto parte del cuerpo humano que ejerce una función, y no les resulta ajeno el adjetivo 'sexual', en cuanto cumplen, entre otras, una función de esa naturaleza.

Que los pechos de una mujer ejercen esa indudable función sexual se desprende de la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, no ya solo porque considera delito sexual el tocamiento, no consentido, que recae sobre los mismos, como se desprende de las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2018 ( STS nº 396/2018), 3 de diciembre de 2018 ( STS nº 615/2018) y 12 de noviembre de 2020 ( STS nº 601/2020), sino porque esa misma jurisprudencia los califica como 'partes sexuales', como puede apreciarse, además de en la última de las sentencias citadas, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2019 ( STS nº 38/2019) y 26 de noviembre de 2020 ( STS nº 636/2020), lo que es tanto como reconocer que son una parte del cuerpo de la mujer que ejerce una función sexual y que, por tanto, encajan en la calificación de 'órgano sexual'.

Con el anterior discurso únicamente se pretende dejar constancia de que la inclusión de los pechos de la mujer o, en este caso, de las menores en el concepto de 'órganos sexuales' que se recoge en la definición de pornografía infantil que, a modo de interpretación auténtica, se recoge en el artículo 189 del Código Penal, en ningún caso supone realizar una aplicación analógica in malam partem de la norma, contraria al principio de taxatividad, toda vez que tal inclusión no solo es que entre dentro del sentido literal posible de la expresión 'órgano sexual', sino que encaja perfectamente y con naturalidad en dicho concepto.

Por otra parte, es de destacar que también se cumple en este caso un requisito esencial del concepto de 'pornografía infantil' que dicho precepto recoge, cual es que la representación de los órganos sexuales de un menor tenga fines principalmente sexuales, lo que en el supuesto que nos ocupa resulta innegable, a tenor del contenido del acopio de material que le fue incautado al procesado, el cual bajo la apariencia de convertir a la menores en futuras modelos profesionales, se dedicaba a fotografiarlas con la sola intención de quedarse con dichas imágenes. Prueba de ello es que nunca les devolvió las fotografías en las cuales aparecían con desnudos integrales, tal y como les prometió cuando las fotografió de tal guisa, y aún cuando alcanzando dicha mayoría de edad y requiriendole la entrega de aquellas, tal contingencia no se produjo y siempre permanecieron en poder del acusado.

De ese contexto sexual se desprende claramente la finalidad sexual que el acusado pretendía con la obtención de esa fotografía de las menores, como resulta de los argumentos antedichos, de las que se ha dejado expresa constancia en el relato de hechos probados de la presente sentencia.

En este sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 ( STS nº 674/2018) se deja constancia de esa naturaleza contextual y teleológica que ha de atribuirse al concepto de pornografía, relacionando las imágenes con los textos que las acompañan y que delatan su finalidad sexual, al señalar lo siguiente: El material debe merecer la consideración de lúbrico o libidinoso y, como tal, dirigido a la funcionalidad de 'excitar' sexualmente. Tal componente subjetivo deberá entenderse neutralizado o excluido si cabe estimar prevalente otro que permita atribuirle, conforme a valoraciones o estándares sociales generalmente admitidas o dominantes, una finalidad y adecuación a pautas artísticas, científicas o pedagógicas. Este elemento subjetivo obstaría a la valoración del comportamiento como antijurídico, y típico. Se trata así de buscar, en la medida de lo posible, una reducción de los espacios de subjetividad que impliquen equivocidad en la descripción obligadamente indeterminada del tipo penal. Lo que por otra parte supone el abandono de ejemplificaciones como las que llevan a exigir que lo fotografiado, grabado o, si se quiere, escrito, tenga que suponer representación de actividades sexuales o que incluyan concretamente los genitales, criterios que provienen, entre otros instrumentos internacionales, del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 (Instrumento ratificado por España, BOE 31 de enero de 2002) que incluía como material pornográfico: 'toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales'. Ideas que se reiteran, en el derecho de la Unión Europea, en la Decisión marco del Consejo de 22 de diciembre de 2003 relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (2004/68/JAI) dentro de la que se tipifica como material pornográfico el que describa o represente de manera visual: i) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño. Y se reitera en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 que define tal material como aquel que represente de forma visual a un niño manteniendo una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o toda representación de los órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales.

Tales criterios, desde luego, permiten más fácilmente convenir con tal calificación de pornografía. Pero no cabe reducir el concepto a tales supuestos. Constituyen mínimos de tipificación asumida como obligación por los Estados signatarios. Pero no los únicos'.

Como recoge la STS 1058/2006, de 2 de noviembre: 'Y con respecto a la pornografía infantil, recuerda que el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'.

9.8.- En consecuencia, el Tribunal de instancia valoró y ponderó racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario, por lo que se desestima el motivo alegado.

DÉCIMO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

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Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal, así como el recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Torcuato, contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2021 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado nº 75/2020, la cual se confirma íntegramente sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Voto

Que formula el Magistrado de esta Sala Antonio Doreste Armas, al amparo del art. 260 LOPJ y con el más estricto respeto al criterio de los compañeros integrantes de la Sala.

I.- Introduccion y alcance del presente Voto.

A.- La disidencia de quien suscribe no obsta para expresar el elogio a la Sentencia, por su exhaustivo análisis y examen de los recursos, además de que tal discrepancia es parcial puesto que se limita a entender que determinadas fotografías calificadas de delictivas no deben ser, para el particular criterio de quien firma el presente Voto, objeto de calificación como delito y condena, sino que, visionadas las mismas, devienen inocuas a efectos penales, mientras que, respecto a algunas otras, entiendo que sí que son. La consecuencia de la disidencia no es más que la rebaja de la pena.

Por tanto, muestro mi conformidad con la desestimación del recurso del Ministerio Fiscal y, en la parte no afectada por el presente Voto con el resto de la Sentencia, al desestimar los demás motivos de apelación alzados por la defensa del condenado, ciñendo, pues, el disenso a lo que respecta al motivo de revisión fáctica al que dedica la Sentencia su Fundamento Jurìdico Noveno, en el que se entra a valorar la tipicidad de los hechos, materializados en las fotografìas y, dentro de éstas, sólo algunas, las que se dirán. Es de indicar que la Sentencia analiza en este motivo el tipo delictivo del art. 189 CP, en su modalidad no agravada del párrafo primero (26 jóvenes de edad comprendida entre los 16 y los 18 años) y en la agravada del párrafo segundo (9 jóvenes de edad inferior a 16 años) en el marco del mismo motivo revisorio, que, así, analiza la cuestión jurìdica conjuntamente con la valoración de los hechos, consecuencia de que el motivo del recurso lo hace con igual método.

B.- No hubiera obstado a la estimación parcial del recurso (conclusión a la que habría llegado el firmante), el que el apelante no discutiera separadamente las fotografías, sino todas (esta palabra viene resaltada en mayúsculas, por la Sentencia de la que disiento, de lo que se deduce su relevancia para ella) puesto que, según el lógico axioma, en el todo se encuentra la parte, con lo que impugnando el carácter no delictivo de la totalidad de las fotografías, impugna cada una de ellas, lo que hubiera permitido a la Sala adoptar la postura que aquí, en este Voto, defiendo: discriminar las fotografías para depurar las que, por su connotación sexual, guardan carácter delictivo de las que, por su inocuidad, resultan ajenas a tal calificación.

C.- Tampoco estimo relevante, para alterar la falta de contenido sexual de las fotografías (de algunas de ellas, se reitera) el hecho de que el recurrente alce una alternativa subsidiaria a la absolución, que es la calificación de los hechos como constitutivos del delito del art. 183 bis CP, pues se trata de una cuestión de táctica procesal de la representación letrada del apelante, en aras a una sustancial rebaja de la pena, sin que la Sala tenga que deducir que tal representación letrada haya reconocido el contenido sexual de las imágenes, al menos por tratarse de un motivo de apelación subsidiario; y ello sin perjuicio de que, como ya se ha adelantado, mi criterio coincida con el de la Sentencia en cuanto al carácter pornográfico de una parte de las fotografías, pero no todas.

D.- Igualmente estimo innecesarias todas las consideraciones que, en defensa de la postura de la Sentencia de instancia, se hace en el apartado segundo (9.2) de la Sentencia de esta Sala. Todo él se dedica a analizar la posición superior del Tribunal de instancia para valorar las pruebas, señalando el principio de inmediación como el elemento que sustenta tal prevalencia, Dos objeciones alzo frente a él: la primera, que en este preciso caso, el principio de inmediación no opera en cuanto a lo que aquí se ventila, que es la carga sexual de las fotografías; por tanto, la valoración probatoria se basa en su visionado, y constando (naturalmente) las fotografías en los autos, la posición de esta Sala de apelación es exactamente igual a la de la Sala de instancia, ya que no hay que valorar la credibilidad de los testigos (análisis de gestos, énfasis, y demás elementos de percepción directa visual en las que, efectivamente, el Tribunal de instancia percibe 'de visu' los testimonios) y ello basta para entender que esta cuestión es aquí irrelevante; en segundo lugar, ya esta cuestión resulta hoy día -al menos- discutible, habiendo sido objeto de controversia, no sólo interna en esta Sala de apelación (vid. Sentencias de 31-3-22, 3-12-21, o 20-4-22, habiendo generado muchos Votos Particulares en otros varios pronunciamientos de esta Sala), sino también en el ámbito general procesal penal general, doctrinal y gubernativamente (Acuerdo de la Junta General de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid).

Efectivamente y como se ha indicado en la muy reciente Sentencia de esta Sala de 20 de Octubre corriente, 'Primeramente, estos dos apelantes recuerdan las potestades de esta Sala en cuanto a la valoración de la prueba en este trámite procesal de segunda instancia, obviamente como presupuesto para el motivo de revisión fáctica que efectivamente articulan en sus recursos. A tal fin, recuerdan que la doctrina jurisprudencial constitucional faculta a la Sala para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157 /1995).

Así, el supremo intérprete del texto constitucional expresa en su STCo. 55/2015 de 16 de marzo, que la segunda instancia renal confiere 'plenas facultades o plena jurisdicción al tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen ... no sólo en lo que respecta a la subsanación de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo'. En el mismo sentido se pronuncian las SSTCo. 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999.

Igualmente se debe recordar la doctrina jurisprudencial ordinaria, que indica que, en lo que se refiere a la valoración probatoria que realizan los Tribunales Superiores de Justicia como órganos de apelación, estos pueden 'revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, y si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio... que debe expresarse mediante la adecuada motivación' ( STS 162/2019 de 26 de marzo).

Indica igualmente la parte recurrente que 'tal amplia potestad revisoría se encuentra limitada por el principio de inmediación respecto a determinadas probanzas, cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa. etc. Ello porque esos datos no quedaban reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera constaba el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padecía en los juzgados y tribunales. Se decía, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impedía ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios. Esta limitación, sin embargo, [puede quedar debilitada] en la medida en que las sesiones del juicio oral quedan debidamente registradas en soporte audiovisual revisable mediante su visionado por el Tribunal ad quem.'

Por ello, la invocación del principio de inmediación para valorar la prueba, que es la ventaja del Tribunal de instancia, no puede ser aplicable, en absoluto, aquí, para dar prevalencia a la valoración que ha hecho la Sentencia apelada en cuanto al carácter sexual de las fotografías objeto de análisis. Y, así, este argumento, uno de los que la Sentencia utiliza para su conclusión es, a mi particular criterio, ineficaz.

II.- La perspectiva (excesivamente rígida, a mi parecer) de la Sentencia de instancia y de la de la Sala de la que formo parte, se fundamenta en la doctrina jurisprudencial y en las demás fuentes que paso a concretar, inadecuadamente aplicada, (merced a un criterio altamente extensivo) y, además, omite otras referencias jurisprudenciales y elementos exegéticos que harían examinar los hechos (las fotografías obtenidas por el apelante condenado, sobre las jóvenes) con una perspectiva tolerante respecto a la mayoría de ellas, que, a mi particular y minoritario criterio, quedan en el plano erótico o incluso artístico.

A.- Norma penal aplicable. Acotación al caso.

Es claro, y así lo indica la Sentencia de instancia, que el tipo penal del art. 189 persigue la pornografía obtenida sobre menores (en este caso, se trata de 25 jóvenes de más de 16 años, y otras 9, que tienen edades muy proximas a los 16 años, en ningún caso edades infantiles). El precepto no establece un cuadro progresivo o proporcional, agravando las penas en tanto la edad sea inferior, sino que simplemente establece dos escalas: un tipo ordinario (más de 16 años) y un subtipo agravado (menos de esa edad). Se entiende, por tanto, que la norma penal deja esta proporcionalidad al prudente criterio judicial, a fin de adecuar la horquilla punitiva en función de la edad (infantil, juvenil o adolescente) de las personas sobre las que se obtiene el material pornogràfico.

Aquí se formula, con el mismo máximo respeto, otra critica a la Sentencia de instancia, que se reiterará en la parte final del presente Voto; se trata de un relevante aspecto que no veo que sea corregido por la Sentencia de la Sala, que es la falta de motivación específica de la pena impuesta, en especial la relativa a las condenas por el delito del tipo básico. La extensión de la pena, dentro de la horquilla punitiva, viene atribuída al órgano judicial, 'en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos', ex art. 66.1.6º CP, pero tal potestad discrecional está sujeta no sólo al deber general de motivación ( art. 120 CE y STCo.14/91), sino una motivación especìfica que justifique las penas concretas impuestas, en especial cuando ésta superan el umbral mínimo ( STS 22-2-22 y SSTCo. 20/03, 148/05 o 76/07), máxime cuando se aprecia una relevante disparidad de criterio en la Sala de instancia: se impone la pena mínima (5 años) por el subtipo cualificado pero no se mantiene igual criterio, sino que se duplica la pena mínima (de 1 año se sube a 2) en el tipo básico.

El apartado primero, subapartado A, gira en torno a la 'representación de órganos sexuales con fines principalmente sexuales' y a este punto se debe reducir el precepto, en cuanto al presente caso, al no concurrir conductas sexuales explìcitas (actos sexuales, se entiende) en ninguna de las fotografías, ya que se trata, la mayorìa, simplemente de desnudos individuales, en distintos planos y con distintas composiciones, a salvo de algunas fotografías que contienen la composición de más de una joven, según las precisiones que se verán luego, con el debido detalle descriptivo respecto a cada una de estas fotografías.

B.- Jurisprudencia.

1.- La Sentencia cita (FFJJ 9.1, 9.4 y 9.7) la doctrina jurisprudencial siguiente:

a.- STS 26-3-12. Lo transcrito no guarda aplicación al caso concreto, sino que simplemente cita los precedentes de fuentes supranacionales ( Directiva UE 2011/92, Convenio del Lanzarote del Consejo de Europa ratificado el 12-11-10, Convención de la ONU sobre los derechos del Niño, de 20-11-89, también ratificada por España) que conducen a un endurecimiento de esta práctica, éticamente reprobable en prácticamente todas las culturas y en todas las épocas históricas de la civilización humana, y con mayor énfasis en el entorno social occidental, cuyos valores de protección a los niños se elevan aún más, pautas que, naturalmente, se han positivizado en esta enérgica criminalización de tales conductas y en otros mecanismos represivos que la Sentencia describe (las L.L.O.O. 8/21 y 8/15 y 1/15) y que se asumen por la citada Sentencia y las demás que se van a citar y que, naturalmente, comparto plenamente. Pero lo que se dilucida en el presente proceso penal es, precisamente, si las concretas imágenes obtenidas por el condenado son o no pornográficas, para, entonces, ser acreedoras del reproche penal que es la materialización de estas fuentes supranacionales (además del art. 9.6 CE).

b.- La STS 26-5-20 sí que ilustra a los efectos concretos aquí interesados, ya que -al menos en lo que se transcribe en la Sentencia de esta Sala- no se limita a reflejar una de las fuentes supranacionales (el Protocolo Facultativo de la Convención de los derechos del Niño, relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-00 y también ratificado por España el 5-12-01); tal incidencia en el caso deriva de la definición de la pornografía infantil como aquella que comprende 'toda representación por cualquier modo, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines predominantemente sexuales' (art. 2). La utilidad al caso reside en la última frase, la referida a las partes genitales. No obstante, la aplicación de este criterio se podría complicar por cuanto la Convención se refiere 'al niño' (o 'niña', obviamente), mientras que en el presente caso, la gran mayoría de las jóvenes fotografiadas superan los 16 años de edad, y las que no llegan a ella, se encuentran en edades próximas. En el caso de tal STS la edad de las víctimas no consta, pero es obvio que son edades infatiles pues se refieren a 'niños y niñas..manteniendo relaciones sexuales con otros menores o con adultos', y, reconocido por el propio allí acusado el contenido pedófilo de las imàgenes (miles de fotografías y cientos de videos), es obvio que se trata de 'niños y niñas', es decir, de edad infantil.

Por tanto, el escollo que podría surgir en la recepción, por el Derecho español, de la Convención citada es la determinación de la edad en la que se considere que la victima es un niño, dado que -obviamente- desde la perspectiva de una interpretación literal (art. 3.1 CCiv. perfectamente aplicable al ámbito penal, como luego se verá) el término 'niño' (se refiere al género humano, no al sexual) es decir, de edad infantil, distinta de la juvenil o la adolescente, que es el presente caso. No obstante, tal escollo se puede perfectamente eludir desde una perspectiva positivista: no hay necesidad de interpretación ('in claris non fit interpretatio') porque ha sido la norma penal la que ha precisado la edad, pues, como se ha visto, el art. 189 la fija en 18 años, con lo que la norma nacional amplía la previsión de las fuentes de Derecho Internacional, y a ella, a la norma penal vigente hay que atenerse, como Derecho Positivo que es, de texto nítido, que no precisa labor hermenéutica alguna. Por tanto, desde la perspectiva delictiva, toda persona menor de 18 años, victima de pornografía, encaja en el tipo penal (el básico o el agravado); todo ello independientemente, naturalmente, de que medie consentimiento (caso presente) o no. A su vez, todo ello a salvo de que el acusado (o acusada, como es el caso de la STS 30-9-10) desconozca la minorìa de edad y salvo, a su vez, que esta minorìa de edad (o discapacidad) sea objetivamente apreciable por el mero aspecto fìsico.

No obstante la utilidad de la esta fuente concreta fuente jurisprudencial, queda viva la exigencia de que la representación de los órganos genitales lo sea con finalidad sexual ('con fines principalmente sexuales', a tenor de los apartados b y d del actual art. 189). Pues de lo contrario, y por exponer un supuesto claro, fotografías provenientes de literatura médica (aún sin representar patologìa, simplemente en el marco de la anatomía pediátrica) quedarían en el campo delictivo.

c.- ATS 7-4-22. Este Auto tiene evidente relevancia para la Sentencia porque es citado y reproducido tres veces: una, para reproducir su contenido con la referencia de su fecha (F.J. 9.1), una segunda vez para (F.J. 9.4, al final), para indicar la irrelevancia de la falta de consentimiento, y una tercera vez (F.J. 9.7) en la que se repite su contenido sustancial, pero sin referenciar el ATS, sino identificando solo la SAP Madrid (14-7-21) que es el confirmado por el tan citado Auto.

Y efectivamente tal Auto tiene relevancia para su proyección en el debate por cuanto en él se mantiene la calificación delictiva en una representación gráfica de los senos de una menor. Ahora bien, esta fuente jurisprudencial, acogida en la Sentencia como un apoyo a la decisión condenatoria, opera, a mi particular criterio, de forma contraria, ya que en ella concurre el elemento subjetivo al que luego se hará referencia con mayor detalle: el entorno de provocación sexual en el que se envía la fotografía. Es el adulto el que solicita a la menor fotografías de carácter sexual y, así, es esa relevante (decisiva) circunstancia la que denota la 'finalidad sexual' exigida por el art. 189 CP la que permitió encajar la conducta en el delito.

Este ATS contiene referencias jurisprudenciales anteriores que se refieren a la definición de pornografía infantil ( SSTS 26-5-20, antes citada, y 2-11-06) como: 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contenido sexual' y 'la pornografía es aquello que desborda los límites de lo ético, lo erótico y lo estético, con la finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto, imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas. Por tanto, la fotografía de los pechos de la menor constituye pornografía infantil.' Ahora bien, siguiendo la jurisprudencia, no basta con esta afirmación escueta, sino que es necesario examinar, con detalle, las circunstancias que llevan a tal doctrina a calificar la exhibición de los senos como pornografía, partiendo de la base de que éstos son órganos sexuales (aunque no lo sean genitales) tanto por disposición del art. 189 (que asi, literalmente lo dice) como por la doctrina jurisprudencial ( SSTS 30-1-19 o 26-11-20).

En efecto, la resolución del TS indica '(i) que el concepto de pornografía se identifica con la presentación abierta y cruda del sexo, en lo que encajaba el envío de la fotografía de los pechos de la menor; y (ii) que los hechos constituían elaboración de pornografía porque el acusado había intervenido en el proceso de creación y había recibido la fotografía con finalidad libidinosa'; así se vé, con toda claridad que es esta 'finalidad libidinosa' la que permite encajar la fotografía de los senos en el concepto de pornografía. Y tal finalidad libidinosa se manifiestó - repito, por su relevancia - en 'la solicitud de las imágenes por parte del acusado, su envío por la menor y la recepción por parte de aquél' Y continúa la resolución judicial del TS precisando más, reflejando que 'el acusado mantuvo conversaciones sexuales con la menor, le solicitó fotografías desnuda o de contenido sexual y ésta le envió fotografías de su torso desnudo', lo que, con toda claridad, permite declarar el contenido sexual de las fotografías de su seno.

La resolución contiene la significativa frase 'no ofrece duda alguna que la fotografía en la que la menor mostraba sus pechos desnudos y que procedió a remitir al acusado merece, por su contexto y circunstancias, la consideración de material pornográfico, por las razones que se van a indicar a continuación'. Y esas razones son las antes citadas: el acusado, en el marco de una conversación de contenido sexual, le solicita las fotografías.

No hay, pues en esta reciente jurisprudencia, novedad alguna ni cambio de doctrina jurisprudencial, porque el elemento intencional es el que ha trasmutado el simple desnudo de los pechos (inocuo en sí mismo) en elemento pornogràfico.

Pero, desde esa perspectiva, en el presente caso no hay atisbo alguno de finalidad sexual en las conversaciones previas a las sesiones en las que se obtención de las fotografías, ni las 35 menores afectadas han indicado ninguna provocación, incitación o alusión alguna a relaciones sexuales, (o siquiera afectivas) en las sesiones fotográficas, ni antes o después de ellas; sino que, como resulta pacìfico en el relato fáctico, el condenado, fotógrafo y dedicado a la actividad de agencia de modelos, como profesional, realizaba estas fotos junto a muchas otras de contenido claramente inocuo, vestidas, con la finalidad de realizar lo que se conoce como un 'book', (anglicismo que comprende una colección de fotografías) o 'reportaje' (como, sin el anglicismo, lo llama adecuadamente la Sentencia de instancia) cuya finalidad era la promoción de las jóvenes como modelos, si bien las fotografías de desnudos las reservaba guardadas, dada la edad de la jóvenes, pero ello no implica que existiera contenido sexual alguno en el marco de las relaciones entre las modelos y el profesional condenado. Por tanto, no es apta la fuente jurisprudencial que constituye el principal apoyo de la Sentencia de la que disiento y más cuando en ella no se manifiesta que haya una rectificación, o matización de la línea jurisprudencial anterior (que luego se detallará). Más bien opera al contrario, al existir allí un claro entorno sexual en el que se enmarca la fotografía de los senos, entorno que aquí no existe, con lo que quiebra lo que me permito denominar elemento subjetivo de necesaria concurrencia cuando la fotografía no es de sexo explícito, es decir, que la concurrencia de este elemento intencional que pueda trasmutar una fotografía en principio penalmente inocua para convertirla en objeto del delito.

d.- SSTS 2-11-06, 15-1-20, 1-10-07 (y 27-6-19), 30-9-10 contenidas en el anterior ATS, que complementan la doctrina jurisprudencial de contenido general sobre la materia que, respectivamente, definen la pornografía infantil ('material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'), distingue este delito del del art. 183.ter.2, indicación del bien jurìdico protegido, e irrelevancia del consentimiento del menor, aspectos en los que, naturalmente, coincido con la Sentencia, dada la nitidez del precepto penal y la necesidad de preservar el bien jurídico protegido.

La primera de las Sentencias citadas ( STS 2-11-06) contiene un pàrrafo que no es reproducido por la Sentencia de esta Sala, pero que tiene relevancia en cuanto a uno de los argumentos que defiendo (la interpretación sociológica del art. 3.1 CCiv.). Tras reiterar la ya indicada frase '..la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer - no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse', reza :'Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante y conectado con los usos sociales de cada momento histórico., sin perjuicio de que en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social como impone el art. 3.1 del Código Civil.'

A los mismos fines de irrelevancia del consentimiento de los menores en relación con el bien jurìdico protegido se citan las SSTS 6-5-21 (y en ella la 30-9-10) más el ATS 7-4-22 (y las SSTS 1-10-07, 27-6-19 que éste cita) el importante ATS, ya antes objeto de análisis en lo que aquí tiene relevancia, pero que ahora se cita de nuevo en la Sentencia a estos efectos de inocuidad del consentimiento de los menores, cuestión que obviamente, no es, en absoluto, objeto de disidencia por mi parte.

e.- SSTS 26-7-18, 3-12-18, 12-11-20, 30-1-19 y 26-11-20, todas ellas en relación a la consideración de los pechos femeninos como órgano con función sexual, y que, por tanto, cuyos tocamientos son calificados de delito sexual. Comparto, naturalmente, tal criterio, pero no su aplicación al caso presente, puesto que en ellos no se trata del delito de pornografía, sino de los de agresión o acoso sexuales ( arts. 181 y ss. CP), y es precisamente ese tocamiento el que determina la concurrencia del elemento subjetivo (la finalidad sexual que defiendo que debe concurrir, como indica el precepto penal) lo que concurre, es decir, en esos casos se están juzgando hechos bien distintos, que son el tocamiento de los pechos, no su representación gráfica y precisamente ese tocamiento (que también necesita finalidad sexual, par excluir el de asistencia sanitaria, por ejemplo) es el que determina su carácter delictivo. Y en él, además, debe concurrir el elemento subjetivo, la finalidad libidinosa, para poder excluir los tocamientos de exploración medica o curativa.

f.- STS 26-11-20 y 19-12-18. Esta Sentencia sí que tiene aplicación al caso, pero - a mi particular criterio - en apoyo a la tesis que defiendo en el presente Voto. La Sentencia de la Sala reproduce su texto nuclear que reza: 'El material debe merecer la consideración de lúbrico o libidinoso y, como tal, dirigido a la funcionalidad de lt;excitargt; sexualmente. Tal componente subjetivo deberá entenderse neutralizado o excluido si cabe estimar prevalente otro que permita atribuirle, conforme a valoraciones o estándares sociales generalmente admitidas o dominantes, una finalidad y adecuación a pautas artísticas, científicas o pedagógicas. Este elemento subjetivo obstaría a la valoración del comportamiento como antijurídico, y típico. Se trata así de buscar, en la medida de lo posible, una reducción de los espacios de subjetividad que impliquen equivocidad en la descripción obligadamente indeterminada del tipo penal. Lo que por otra parte supone el abandono de ejemplificaciones como las que llevan a exigir que lo fotografiado, grabado o, si se quiere, escrito, tenga que suponer representación de actividades sexuales o que incluyan concretamente los genitales, criterios que provienen, entre otros instrumentos internacionales, del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 (Instrumento ratificado por España, BOE 31 de enero de 2002) que incluía como material pornográfico: 'toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales'. Ideas que se reiteran, en el derecho de la Unión Europea, en la Decisión marco del Consejo de 22 de diciembre de 2003 relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (2004/68/JAI) dentro de la que se tipifica como material pornográfico el que describa o represente de manera visual: i) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño. Y se reitera en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 que define tal material como aquel que represente de forma visual a un niño manteniendo una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o toda representación de los órganos sexuales de un niño con fines principalmente sexuales'.

Como se vé, esta doctrina jurisprudencial insiste en dos criterios clave, defendidos en el presente Voto: la necesidad de una interpretación sociológica sobre el desnudo y la concurrencia del elemento clave teleológico exigido por el tipo penal, que es la finalidad principalmente sexual ('.dirigido a la funcionalidad de lt;excitar sexualmentegt;. Tal componente subjetivo deberá entenderse neutralizado o excluído si cabe estimar prevalente otro que permita atribuirle, conforme a valoraciones o estándares sociales generalmente admitidos o dominantes, una finalidad y adecuación a pautas artísticas.. '), según el texto literal de esa doctrina.

g.- STS 2-11-06, ya citada en el relevante ATS analizado en el apartado c anterior, de aplicación al aspecto polémico aquí analizado, pues se limita, recogiendo fuente normativa europea, a definir la pornografìa infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual', y lo que aquí se discute es precisamente la premisa: si el contexto de las fotos es sexual o no.

2.- Jurisprudencia no aludida en la Sentencia y de aplicación al caso.

a.- STS 3-4-12, en la que se representaban actos sexuales explícitos en toda su cruda variedad entre un adulto y una niña de 13 años, grabados en video por el propio adulto. A pesar de la variedad y el gran número de imàgenes, y del relevante hecho de que se incautaron al allí condenado otras grabaciones de, al menos, cuatro jóvenes más, la pena impuesta sólo fué de 3 años de prisión.

b.- STS 20-10-03, en la que aparte de severas condenas por los delitos de agresión sexual a cuatro menores de entre 9 y 11 años de edad, se abordó por el TS el intento de la defensa de reconducir algunos de los hechos al tipo penal aquí analizado (el art. 189.1, con la finalidad de rebajar las penas) rechazó tal intento razonando que '...la imagen de un desnudo - sea menor o adulto, varón o mujer - no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse', con lo cual ya alumbra en la necesidad de que concurra el elemento objetivo (el solo desnudo) y el subjetivo (la finalidad sexual) e incluso no aprecia ésta, a pesar de que las fotografías se enmarcan en un contexto de agresiones sexuales. Viene ser el antecedente, con igual contenido, de la STS 2-11-06 antes citada.

c.- SSTS 8-3-06, 30-9-10 o 30-1-09, que vienen a excluir el simple desnudo de menores del concepto de pornografía, por ausencia de intencionalidad sexual.

d- ATS 21-2-13, de especial valor por cuanto las fotos sólo 'muestran la zona pùbica de la niña, su imagen desnuda y del busto en actitud sugerente'. Por tanto, es una buena síntesis de lo que se aquí se defiende: es preciso que concurra un elemento subjetivo, (que puede ser gráfico), que muestre la finalidad sexual, en este concreto caso, lo es la 'actitud sugerente', ello impone un análisis detallado de las imágenes de desnudos, para indagar la concurrencia o no de esta finalidad sexual, como ahora se va a desarrollar.

f.- STS 18-3-21, que es muy precisa al indicar que 'la doctrina y la jurisprudencia suelen cifrar la condición pornográfica en una conducta o de un material que reúna los siguientes requisitos: a) que el mismo consista o represente obscenidades cuya unica finalidad sea excitar el instinto sexual, b) que dicha obscenidad exceda claramente el erotismo que tengan por admisible convenciones sociales de cada lugar y momento y c) que si se trata de una obra, carezca de justificacion científica, literaria o artística.'

3.- Valoración de la incidencia jurisprudencial en la presente causa penal.

De entrada, la aplicación de la jurisprudencia no puede realizarse miméticamente, al modo de una igualdad aritmética (desnudo = finalidad sexual) por cuanto es precisa la identidad (o, al menos, la alta similitud), del material gráfico que en esas Sentencias se consideró pornogràfico (material que, obviamente, no está ni podrìa jamás estar disponible para efectuar comparación alguna); por tanto, la jurisprudencia sólo puede ofrecer posiciones orientativas o indicaciones deducibles de la descripción que hace (cuando la hace) que, de forma tangencial, puedan ser aplicables al presente caso, pero no miméticamente, pues, como incluso reconocen algunas de las Sentencias transcritas, es necesario atender, pormenorizadamente, a detalles que vengan a mostrar la 'finalidad principalmente sexual' que requiere el precepto, así como la concurrencia de elementos adicionales que aquí sugiero concretar, como son los objetos que se porten o estén rodeando a la imagen, y, en especial, las posturas, la posición (ángulo) de las extremidades, proximidad de las manos y función de éstas en la posición de la fotografías, el enfoque, la nitidez, las sugerencias o actitudes de la pose y hasta de las miradas o insinuaciones que puedan desprenderse de su visionado.

En definitiva, la determinación de la 'finalidad sexual' de las fotografías exige un cuidadoso examen detallado para distinguir el erotismo (con o sin su componente artístico) de la pornografía, que es lo que persigue, el art. 189 CP para reprimirla en casos de menores de edad (ampliación legal al más restringido concepto de 'niños').

La Sentencia de la que disiento no entra en tal detalle, sino que hace una referencia genérica a todas las fotografías, en los siguientes términos : '...fotografías que contienen desnudos, no sólo parciales, del pecho de la menor, sino integrales de la misma, algunos de ellos bien explícitos, con la menor sentada o tumbada, con las piernas abiertas, mostrando el pubis, tambièn otros de espalda, con las piernas abiertas y mostrando la parte anal. También las imágenes incautadas contienen diversos primeros planos de la vulva de la misma. Incluye también algunas imágenes en las que se les vé en unión de otras menores, juntas acariciándose o tocándose los pechos, una de pié y otra sentada con la cabeza a la altura del pubis, o mordiendo el mismo chupa-chups'.

Así, la Sentencia de esta Sala describe precisamente las fotografías con mayor contenido sexual (calificación que comparto respecto a éstas, como luego se verá al describirse detalladamente cada una de ellas), pero omite describir aquellas que son simples desnudos, sin mayor connotación o atisbo de finalidad sexual, que son las fotografías que estimo penalmente inocuas. Al final del presente Voto, discriminaré, una a una, tales fotografías, especificando en cuáles aprecio con contenido sexual y cuáles no; y así, a mi particular criterio, la resolucion del motivo no puede tratar, en bloque y como una unidad, el gran conjunto de imágenes incautadas, que es lo que hace la Sentencia de la que, (insisto: con el mayor de los respetos) disiento. En particular, lo que concluye la Sentencia tras la frase antes transcrita, a la es que '..mostraban desnudos de las menores, ya fuera de los pechos desnudos, ya de otras partes del cuerpo, tales como el pubis o los glúteos, fotografías que por su contexto y circunstancias, tiene la consideración de material pornográfico', afirmación que no comparto ya que los simples desnudos no son pornografía a salvo de que concurran los elementos objetivos y subjetivos a los que se viene haciendo referencia, o sea, lo que la Sentencia de instancia llama 'contexto y circunstancias', que lo establece como criterio pero que luego no se analiza con detalle, una a una, en la Sentencia (ni en la de esta Sala) ni los atisbo a ver, como luego precisaré en el examen pormenorizado de cada secuencia fotográfica, a salvo - se insiste - de aquellas fotografías en las que sí concurre la finalidad o contenido sexual.

4.- Criterios generales, obtenidos de la doctrina jurisprudencial expuesta, sobre el concepto de pornografía.

A.- Esta reflexión lleva, teorizando en la línea de la anteriormente citada STS 19-12-18, (transcrita en la Sentencia de la que disiento), a la deducción de que en este elemento material (la representación gráfica) contiene, a su vez, un elemento objetivo (el desnudo, que deberá tamizarse con los matices antes vistos) y otro subjetivo (así lo llama la citada Sentencia) que es la intención o 'finalidad' sexual, que puede incluso independizarse del elemento subjetivo propio de estos tipos delictivos (el dolo), para concentrarse en los elementos periféricos, el marco o entorno de la obtención del material o de su preparación, que, ante un elemento objetivo dudoso (un desnudo, sin más) pueda deducirse una finalidad sexual, como es el caso del ATS 7-4-22, que constituye el principal apoyo jurisprudencial de la Sentencia, pero que en este caso, la representación gráfica del pecho femenino obedecía a una solicitud del allí condenado, de carácter claramente sexual, mediante proposiciones e incitaciones que se derivaban de los mensajes que el condenado enviaba a la joven.

El Convenio del Consejo de Europa de 25-10-07 (BOE del 12-11-10), abunda en esta linea conceptual por cuanto, además de reiterar la necesidad de concurrir la finalidad 'primordialmente sexual' de la 'representación de partes genitales de los niños' (que la norma penal española amplía, como se ha visto, a jóvenes hasta los 18 años) indica que 'el concepto de material pornográfico sería el resultado de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto, tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo'.

B.- Sintetizando tal estructura teórica, obtenida a partir de las SSTS reproducidas antes, es de indicar que para la calificación de pornogràfica de unas imágenes (es decir, para atribuirles la 'finalidad sexual' del art. 189 CP) es preciso (incluyendo las escenas de actos sexuales explícitos, de varias o de una persona, en este caso, masturbaciones), que concurran dos elementos, si bien en proporción variable de uno u otro:

a) -El primero, un elemento objetivo, consistente en la representación gràfica de actos sexuales (masturbación incluìda) o de desnudo, que incluye órganos sexuales en sentido lato (comprendiendo senos o glúteos). Se trata de un elementos de fácil aprehensión ya que depende exclusivamente de lo que se haya reflejado en las imàgenes, siendo de interés indicar el enfoque o nitidez de las imágenes, cuando se encuentren sólo sugeridas, mÂss o menos tenuemente y no claramente visibles.

b) -El segundo elemento, subjetivo, en el que se aprecie lo que el precepto penal denomina 'finalidad sexual', para excluir la finalidad 'prodominantemente' (Convenio Europeo citado) o 'principalmente' ( art. 189 CP) sexual.

La valoración de este elemento subjetivo contiene, a su vez varios elementos, algunos de los cuales tienen carácter cuasiobjetivo:

b.1.- El marco general en el que se obtienen las imágenes, como la solicitud sexual por parte del receptor de las imágenes, o, en sentido inverso, la profesionalidad o utilidad distinta de la sexual, y, en relación con ella, la clandestinidad o transparencia de la acción.

Igualmente se aplicará aquí la finalidad de las imàgenes (destino a docencia, por ejemplo, o a investigacion científica) o finalidad predominantemente artística, siendo esta última de apreciación subjetiva, que deberá valorar el contenido artístico de las imágenes, cuestión que depende de la sensibilidad artística de quien realiza la valoración,. Pero que en el presente marco penal y a falta de pericia al respecto, queda a criterio del propio órgano judicial.

b.2.- El marco fìsico de las fotografías y los elementos materiales que las rodean: lugar pùblico o no, concurrencia de objetos que sugieran sexualidad, como juguetes de uso sexual u otros elementos.

b.3.- Y, muy particularmente, las poses, posturas, posiciones de las manos, posicion de las extremidades y función de las mismas en los fotogramas, las actitudes, y asimismo, las miradas, gestos y expresiones que muestren las personas representadas.

C. - Aplicación combinada de ambos elementos:

C.1.- El componente subjetivo apenas deberá concurrir cuando más intensa sea la carga sexual de las imàgenes (en orden de las más intensas: actos sexuales explícitos, primeros planos de órganos genitales), pero más deberá concurrir con mayor peso cuando las imágenes tengan menor carga sexual (senos femeninos y glúteos).

C.2.- Ambos elementos deberán estar tamizados por una óptica sociológica, en atención a la situación actual de valoración social tolerante de las escenas o imágenes, en especial las de desnudos y, dentro de ellas, las de mera exhibición de órganos sexuales, en sentido estricto (órganos genitales) y aún mayor tolerancia de los órganos sexuales con función sexual menor (senos femeninos y glúteos), en los que predomina la estética.

D. - Exégesis normativa del art. 3 CCiv. Interpretación literal y sociológica.

La expresión 'con fines principalmente sexuales' del precepto penal, que se contiene tanto en la norma como en la jurisprudencia (fuente complementaria ex art. 1.6 CCiv.) debe igualmente ser objeto de interpretación, siguiendo el mandato del art. 3 del CCiv, precepto éste de general aplicación a todo el Ordenamiento Jurìdico, Derecho Penal incluído, siendo el canon o criterio sociológico el que, en casos como el presente, reviste singular relevancia, junto con el literal lo gramatical, pero siendo prevalente este criterio literal ( STS,I, 26-12-90), por lo que la finalidad sexual debe ser la 'principal' para que pueda calificarse de pornografía las imágenes, pues así lo requiere el art. 189 CP.

Así, debe hacerse una referencia al criterio de interpretación literal, resaltando el término 'principalmente' que utiliza el precepto legal, lo que significa que una finalidad secundariamente sexual excluye el delito, lo que significa que debe tolerarse un cierto nivel o connotacion sexual en las imágenes, si tal finalidad no es la 'principal'.

La necesidad de interpretación sociológica ( SSTS 31-3-78 o 17-5-82y STCo. 253/88) se encuentra expresamente reconocida en las antes citadas resoluciones jurisprudenciales como el ATS 2-11-06 o las SSTS 26-11-20 o 12-11-08, que indica, ésta última, que '...la distinción entre la pornografía y lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral o pautas de comportamiento...nuestra jurisprudencia en STS 20.10.2003 consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer - no puede ser considerada objetivamente material pornográfico con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse..el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales en cada momento histórico...parece conforme a esta interpretación, que la pornografía es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con la finalidad de provocación sexual...todo ello sin perjuicio de que, en esta materia y como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil'.

Desde la perspectiva sociológica pura, la exhibición de los senos femeninos es algo relativamente comùn en los medios de comunicación gráficos y, sobre todo, en determinados espacios públicos, singularmente los de baño publico (playas, principalmente). Tal hecho es notorio (art. 281.4 LECv.). El pudor femenino tradicional ha ido trasmutando hacia la natural muestra del torso desnudo de la mujer, y -dato éste relevante- al margen de su estado físico lozano o no, lo que evidencia que se vé con naturalidad en cualquier playa de nuestro país, sin acotamiento a zonas nudistas, que quedan reservadas al desnudo integral. Es más, modernas perspectivas, cada vez más consolidadas y aceptadas socialmente, van incluso más allá de la naturalidad, para reivindicarlo como una muestra de orgullo o afirmación de la feminidad, independientemente de la edad de la mujer que lo muestra.

Desde un perspectiva sociológica artística, es aún más obvia la natural aceptación de la representación de los senos femeninos, no ya sólo como exaltación de la belleza, sino como la representación de la realidad corporal con la finalidad que el artista pretenda trasmitir (aunque a veces, son meras ocurrencias u originalidades que casan mal con el arte, y que más bien tienen finalidad de escandalizar o romper con los moldes artìsticos tradicionales). Esta tolerancia no sólo se expresa desde la pintura clásica pagana, sino -lo que tiene mayor valor, desde este punto de vista tolerante- incluso bajo la influencia de los naturales mecanismos religiosos cristianos, cuya proyección sociológica conduce al recato. A lo largo de los siglos acontecidos desde la cristianización de la civilización occidental, nada ha variado al respecto, ni siquiera bajo las estrictas reglas de la Reforma Tridentina, de tal manera que los artistas gráficos, incluso en el estricto ámbito de la representación pictòrica o escultural eclesial (Miguel Angel Buonarotti, mediante pinturas o, aún más, en algunos frescos en el interior de templos católicos), han representado senos femeninos con toda naturalidad (Boticcelli, Goya, Rubens). Esta liberalización de la representación artística se acrecienta en la edad moderna, con despliegue en el ámbito de la fotografía en la que existen autores de mucha relevancia artística convertidos en clásicos artistas del desnudo; por citar dos muestras, valga la de Hamilton, (en una dilatada obra muy reconocida y prácticamente dedicada toda ella a los senos y desnudo femenino), o la de Seidemann, en su conocida portada de 1.969, con la fotografía de una niña de 11 años, con los senos destacados en plano de medio cuerpo. Precisamente la descripción artística de esta obra descarta la finalidad sexual, al indicarse que la niña muestra un rostro neutro y una boca entreabierta, y esto es lo que enlaza con lo antes razonado respecto a los elementos objetivos gráficos de las imágenes, para determinar su finalidad sexual o no sexual, de tal manera que los gestos, la mirada, los objetos obrantes en la fotografía, la actitud, y la postura son elementos determinantes para constatar la finalidad o intención (sexual o artística) de la imagen.

Y desde luego que, como antes se sintetizó, el criterio para valorar el componente artístico de las imágenes de senos desnudos no puede depender del prestigio o reconocimiento del autor, puesto que, de lo contrario, habría que calificar de pornogràficas todas las obras gráficas del autor desde que las crea hasta que obtiene el reconocimiento general de su valor artístico, (otorgado, poco a poco, por la crìtica y por la ciencia del arte). Por el contrario, éste deberá valorarse por el contenido de la muestra gráfica en sí misma ('ex re ipsa'), por la simple percepción de un observador objetivo y mínimamente sensible al arte, para distinguirlo de lo soez, burdo o, en términos del Convenio Europeo de Lanzarote antes citado, 'grosero'. En muchos casos (y desde luego, en el presente) esta labor de valoración forma parte de la tarea del órgano judicial.

III.- Aplicacion de los criterios generales anteriores al caso.

A.- Esta última acotación es de utilidad en el presente caso, en el que el condenado es un fotógrafo profesional cuya labor abarca la actividad de Agencia de modelos, dedicándose públicamente a ello y que, entre otras labores como tal, realizaba para las jòvenes, los antes citados 'books' o reportajes para su promoción como modelos, mediante fotografías (la mayoría de las cuales lo eran con vestimenta, por lo que ni constan en autos) de las que algunas (las que constan en autos) son de desnudo. Es este el entorno de los hechos, que no pueden ser olvidados, como si el condenado fuera una persona integrada en el sórdido mundo de la pornografía.

La interceptación de los correos con algunas de las modelos despejan la connotación sexual, al no detectarse alusiones sexuales (proposiciones, comentarios, sugerencias) sino, al contrario, mostrar la intencionalidad de promoción como modelos, de las jovenes, incluso con fichas de medidas y otros datos de interés, así como firma de documentos de cesión de imágenes. Es más, al pié de las fotos figura el copyright del apelante, lo que indica la transparencia de su actividad y su finalidad artística.

B.- Conclusiones o pautas aplicables al caso en relación con los desnudos, (descartados, por su claridad y especialmente, por su ausencia en el presente caso, los actos sexuales explícitos):

1.- La representación de las partes genitales de un niño con fines predominantemente sexuales es pornografía infantil ( STS 26-5-20, acogiendo la Convención de Nueva York antes citada). Y la imprecisión del término 'infantil' está ampliada en el art. 189 CP a menores de 18 años.

2.- La finalidad sexual de la representación sólo encaja en el delito si tiene un componente 'principal', debiendo tolerarse un cierto grado de connotación sexual (interpretación literal del art. 189 CP).

3.- El desnudo, en especial, la representación de los senos femeninos, debe entenderse como criminalmente inocua a salvo de que existan elementos objetivos periféricos o elementos subjetivos que muestren una principal finalidad de contenido sexual ( SSTS 19-12-18 y 19-12-18, y AATS 21-2-13, 7-4-22, éste último 'a sensu contrario').

4.- En el desnudo y en especial, en la representación gráfica de los senos femeninos debe atenderse a la actual tolerancia social (interpretación sociológica ex art. 3.1 CCiv. y SSTS,II, 19-12-18 y 26-11-20).

5.- La calificacion de 'principal finalidad sexual' permite excluir a la finalidad artística ( STS 19-12-18) si es que se detecta valor artistico en las fotografías que predomine al sexual.

6.- La representación en primeros planos de òrganos genitales conlleva finalidad sexual a salvo de la acreditación clara de otra finalidad.

5.- En supuestos dudosos debe extenderse la aplicación del principio 'in dubio pro reo', aunque éste se centre en la suficiencia de la prueba más que en su valoración.

6.- Y, por último, la aplicación de los anteriores criterios requiere el examen:

a.- Detallado del marco en el que acontecen los hechos para detectar elementos subjetivos que denoten finalidad principalmente sexual.

b.- Individualizado y muy detallado de la representación gráfica, para detectar elementos objetivos periféricos con igual finalidad (objetos que porten las personas o que se encuentren en el marco de la fotografía) y, especialmente, actitudes, posturas, pose, enfoque, nitidez y hasta la mirada de las personas fotografiadas, así como cualquier otro detalle que ilustre acerca de la finalidad.

C.-Concreción de los anteriores criterios a caso.

1.- Respecto a las consideraciones generales sobre el entorno de la conducta del condenado, ya se ha indicado que no ha habido actividad clandestina siendo un profesional dedicado a la fotografía y a la realizacion de reportajes o 'books' de modelos. Incluso realiza fichas de cada una carentes de contenido sexual, y les dá a la firma un impreso de cesión de derechos de imagen, colocando en las fotos el 'copyright'. Tampoco hay difusión ni utilización de esas fotos eróticas o estèticas (la mayoría, segùn se verá ahora) ni de las pornográficas (la minoría). Por tanto estos elementos operan en pro de la conclusión de la finalidad no-sexual de la actividad general del condenado, sin perjuicio de que en algunas de ellas sí se aprecie.

Hay un detalle relevante al que no se dá importancia ni en la Sentencia de instancia ni en la de esta Sala, y se basa en el diálogo por e-mail que el condenado sostiene con alguien desconocido que, haciéndose pasar por una de las modelos (la Srta. Celestina), le solicita las fotos. Al folio 752, tomado del correo electrónico del condenado, se lee: 'me puedes mandar las fotos?', la primera respuesta del condenado es 'esta noche', pero horas más tarde, tras constatar el engaño, le contesta 'Que sepas que ya sé que no eres Celestina, espero que sepas guardarte bien las espaldas porque voy camino de comisaría a denunciarte. Tengo capturas de pantalla y tu direcciòn ip. Nos veremos delante de un juez'.

2.- De otro lado, la hermenéutica tolerante del desnudo (en particular del de los senos y glúteos) debe operar, asimismo, en pro de la reducciòn de las fotos que puedan ser objeto de delito a aquellas que muestran contenido que excede de la erótica o estètica, así tambien se examina el valor artístico que se aprecia en algunas de ellas.

3.- Por último, la ausencia de contenido sexual en las relaciones entre el condenado con las jovenes modelos a las que fotografiaba opera de forma altamente determinante, al no constar ningón correo, comunicación o alusión a incitaciones o invitaciones o a finalidad sexual en la conducta del condenado (a diferencia del caso del ATS 7-4-22 en el que se fundamenta la Sentencia de esta Sala, en el que el condenado pidió fotos desnuda de contenido sexual a la menor).

4.- En aplicación de los criterios generales antes dichos, en las fotografías concretas se han tomado, los siguientes criterios al presente caso, teniendo en cuenta que no hay conductas sexuales explicitas, sino solo desnudos:

a. -La sola exhibición de los senos y glúteos no se considera pornografía al no apreciarse el elemento subjetivo o intencional.

b.- La exhibición de la zona pùbica no se considera pornografía cando se encuentra difuminada y/o oscurecida por las técnicas de retoque de las fotografías.

c.- La exhibición de la zona púbica, en plano general del cuerpo se considera pornografía si se muestra claramente el órgano genital y, además, hay detalles que denotan intencionalidad de provocación o excitación sexual.

d.- La exhibición en primer plano de órgano genital se considera siempre pornografía, puesto que no hay finalidad distinta que se aprecie.

f.- Las posturas, poses, gestos y miradas en algunos casos de meros desnudos sí han permitido constatar la finalidad sexual de la foto.

IV.- Valoración individualizada, específica y concreta de las fotografías de las jóvenes modelos, todas mayores de 16 años cuando se aprecie contenido pornográfico, excepto las que se mencionen expresamente. Las muestras han sido reordenadas, ya que en los autos figuran repetidas :

A.- Fotografías individuales.

1.- Anexos 2, 53, 70 y 80. Vestigios 18 y 30 (folios, 7343, 744, 873, 874, 835 y 891) sobre la joven Amalia:

Son varias secuencias:

-La primera: Se trata de fotografías individuales de la menor, algunas vestida con sujetador y parte inferior y otras de desnudo sólo de pechos o tumbada de espalda (se aprecian parcialmente los glúteos), sólo en una de ellas se aprecia, pero muy difícilmente por estar en penumbra, el pubis, lo que considero insuficiente, al tratarse de un plano lejano. Tampoco se detecta actitud de invitacion sexual o cualquier otra connotacion en ese sentido.

-La segunda muestra una imagen igual que la anterior joven, en la que ni siquiera sorbe el chupa-chup, sino que sólo lo muestra.

-La tercera consta de una serie de 24 fotografías, en parte de las cuales se muestran los senos claramente (en otra apenas, al ser planos lejanos y estar en posición de acostada) sin connotaciones sexuales.

-Una ultima serie de 36 fotogramas, en las que en 14 de ellas se observan los senos, pero sin indicaciones sexuales

2.- Anexo 3. Vestigio 18 sobre la joven Evangelina.

+El mismo análisis de la anterior, pero en una ráfaga (dos) de esas fotografías se representa un primer plano del pubis, tomado de espaldas, (folio 745) lo cual entiendo que sí tiene contenido o finalidad sexual.

3.- Anexo 4 y 5. Vestigio 18 sobre la joven Begoña.

Conjunto de 36 fotografías, todas ellas representando a la menor totalmente vestida, excepto una ráfaga de cuatro, en las que, desde un plano alejado, se muestran los senos. No hay actitudes ni elementos que indiquen finalidad sexual.

4.- Anexo 8, 15, 16, 19 y 22, 38 y 43. Vestigios 20 y 22 y 29 y 30, sobre la menor de 16 años Adela.

-una gran cantidad de fotografías donde muestra, en la mayoría de ellas, sólo sus senos, ya que la zona púbica está vestida o cubierta totalmente por una gran flor. En la ráfaga intermedia no tiene nada que oculte la zona púbica, pero al ser un plano lejano y mantener los muslos bien cerrados no se puede ver el órgano sexual. En otra ráfaga (folio 773) se siguen exhibiendo los senos pero la zona pública está tapada por su brazo. No se aprecia ningún otro elemento que indique finalidad sexual.

-Hay una fotografía aislada (folio 779) donde sí se aprecia parcialmente la zona alta del pubis, pero se encuentra oscurecida y difuminada; los senos están difuminados en cuanto a la aureola; y, además, tiene un cierto componente artístico dado el marco; de otro lado, la actitud no muestra ninguna connotación sexual, pues la modelo no mira a la cámara, y mantiene una actitud especialmente seria.

-Hay otra secuencia (folio 798 y siguiente) en la que la joven está en una actitud sugerente o provocativa, ya que tiene las piernas abiertas; pero se trata de planos lejanos y la zona pùblica está tapada con ropa interior amplia que no permite el visionado del órgano genital, si siquiera indirecto.

-Consta otra secuencia (folios 807 y 808) en la que está vestida, si bien alguna en pose sugerente, en las que no se aprecia desnudez, sino sólo una mínima parte del lateral de un seno,al ser obtenida la fotografía de espaldas, pero girando la cabeza. No se aprecia connotacion sexual.

-Una cuarta secuencia (folios 818 y 819) muestra 36 fotografías en las que, en unas son se observa ningun organo sexual (los pechos están tapados al encontrarse de espaldas o fotografiada de lado y en un segundo grupo se observan los pechos y la zona pùblica, pero sin observación del órgano genital por estar difuminado y oscurecido.

No aprecio connotación sexual.

5.- Anexos 9 a 13. Vestigios 20 y 21, sobre la joven Petra.

Una gran cantidad de fotografías en las que la mayoría los pechos y la zona púbica se encuentra cubiertas totalmente por grandes flores. Otra secuencia muestra los pechos en planos lejanos y sin connotacion sexual. Hay otra foto donde se aprecia, de lado y con difuminación, sólo la parte alta del pubis. No veo finalidad sexual, la actitud de la joven es inocua.

+Una última ráfaga de cinco fotos prácticamente iguales (folio 762) muestra claramente la zona pùbica, donde sí se aprecia el órgano genital, ya que las piernas están totalmente abiertas, lo cual indica contenido sexual.

6.- Anexos 18 y 34. Vestigio 22 y 29 sobre la joven Florinda,

Fotografías en las que los senos están ocultos mediante ropa o la propia melena de la joven, excepto en una en la que se puede entrever una pequeña parte de la aureola de un seno. Hay otra (folio 800) en la que se muestran ambos senos, pero sin que sea apreciable connotación sexual alguna.

Una tercera secuencia (folios 803 y 804) la muestra totalmente desnuda, de pie pero el pubis se encuentra solo sugerido por la doble técnica de cierre de piernas y difuminación de la zona.

7.- Anexos 24 y 28, Vestigios 22 y 28, sobre la joven Amelia.

Dos secuencias:

-Folios 782 y siguiente. Fotografías en las que no se aprecia desnudo alguno, solo en algunas ráfagas se encuentra desnuda de torso, pero cubriéndose los senos con los brazos.

-Folios 789 y 790. Contiene 36 fotografías, todas con la joven vestida excepto las dos últimas ráfagas. La primera muestra parcialmente los glúteos al ser una postura de lado, en un plano algo lejano. Las otra ráfaga sí muestra los senos y la zona pùbica, si bien no se puede visionar la vulva al estar los muslos en posición muy cerrada o de lado. No aprecio actitudes ni elemento alguno que induzca a contenido sexual.

8.- Anexo 26, Vestigio 28 sobre la joven Inocencia

Fotografías en las que la joven está vestida o con los senos tapados por su melena. Sin visión de pechos o de órganos propiamente sexuales no puede haber, entiendo, pornografía.

9.- Anexos 27 y 75.1. Vestigios 288 y 30, sobre la joven Genoveva.

-Primera parte: De la cantidad de fotografías obtenidas, sólo cuatro son de desnudos (folios 787 y 788). En tres de ellas sólo se ve uno de los senos al estar el otro cubierto o no visible porque el encuadre está ladeado. No se aprecia actitud o elemento alguno que denote finalidad sexual. La otra foto sí muestra ambos pechos, estando la zona púbica no visible por forzado cierre de muslos y, además, oscurecimiento y en todo caso, sin actitud de sugerencia o elemento que denote finalidad sexual. En la foto, además, se

aprecia un cierto valor artístico. No puedo calificarla de pornogràfica.

-Segunda parte: de las fotografías que aparecen separadamente (aunque algunas casi iguales a las de la parte anterior), ahora obrantes a los folios 883 y 884, sólo en 9 de ellas se ven los senos, pues se encuentran en la misma situacion que en la parte anterior. Se reitera el cierto valor artístico de ellas.

+10.- Anexo 30, sobre el vestigio 28, siendo la joven fotografiada Estrella (folios 794 y siguiente).

La composición fotográfica abarca algunas fotos vestida pero hay una secuencia en la que, aparte de apreciarse claramente ambos senos, se puede observar ligeramente la vulva, ya que las piernas no están suficientemente cerradas y no se ha difuminado ni oscurecido la zona. El plano es pràcticamente de cuerpo entero, no hay protagonismo o enfoque directo o próximo a la zona genital. No hay postura, actitud o mirada lasciva o sugerente, por lo que se trata de un supuesto dudoso.

11.- Anexo 32. Vestigio 29. sobre la joven Matilde.

Colección inocua porque no hay desnudo alguno. Las fotos de torso desnudo no muestran los senos al estar cubiertos por la caída del pelo.

12.- Anexo 29, vestigio 29, sobre al joven Carmela.

Conjunto de 36 fotografías en las que la mitad está vestida. La otra mitad muestra sólo los senos ya que la zona pùbica resulta imposible de observar por el cierre de las piernas y por la difuminacion y oscurecimiento de la zona.

13.- Anexo 40, vestigio 29, sobre la joven Felisa.

+La mayoría de las fotos de su colección de 75 fotos carecen de finalidad sexual, (pues, o bien está vestida, o bien está desnuda pero sin observación de pechos o pubis, o con visión sólo de senos). Pero en otras de ellas se muestra la zona pùbica, en planos algo lejanos, pero con unas actitudes, poses y hasta mirada lascivas (dedos introducidos en la boca, y mano cercana al pubis, casi rozándolo y, muy en particular, hay tres fotografías que se pueden considerar pornográficas: dos de ellas, desnuda, con el dedo introducido en la boca, mirada lasciva, bien dirigida a la cámara o bien con ojos cerrados, simulando sensación placentera, y con la mano en el pubis en una de estas dos. Y más claramente en la tercera, en la que, si bien tiene cubiertos los pechos con una prenda nocturna, muestra la boca entreabierta, mirada provocadora y, sobre todo, la mano en la vulva, abriéndola con los dedos y mostrando crudamente su parte interna (folios 813, 814 y 816).

Se trata, pues, de tres poses fotográficas de contenido sexual.

14.- Anexo 44, vestigio 30, sobre la joven Lucía.

Aparte de la casi madurez de la joven (le faltaban dos meses para cumplir 18 años) y que las fotos se han efectuado, en la primera secuencia en una calle o plaza, no muestran finalidad sexual porque:

En la primera secuencia se observan claramente los senos, pero sin connotacion sexual en la pose, mirada o actitudes,.

En la segunda secuencia o ráfaga, ésta en el interior del estudio, ni siquiera se observan los senos (ni, obviamente, la zona pública), y sólo lateral y tangencialmente, apenas la parte lateral de glúteos. Los senos y el pubis se encuentran tapados, en algunas de ellas por los brazos y en la mayoría, por una prenda amplia de ropa blanca.

No hay desnudo en zonas sexuales ni connotacion sexual alguna.

15.- Anexo 47, vestigio 30, sobre la joven Josefina

La muestra contiene 18 fotografías, cuya primera parte (6 fotos, intercaladas) no muestra senos ni zona pùbica, al estar cubiertos o de lado. No hay desnudo de zonas sexuales.

La segunda parte contiene ya visión de los glúteos y de uno de los senos, sin que se aprecie la zona pùbica por estar ladeada, o cubierta por los muslos cerrados o difuminada u oscurecida, en todos los casos sin finalidad sexual.

Las fotos, además y a mi particular criterio, contienen una cierta calidad artística.

16.- Anexos 48 y 62, vestigio 30, sobre la joven Estefanía.

+Se trata de una muestra de un total de 210 fotos entre las cuales se encuentran varias de contenido claramente sexual, tanto por ser tres de ellas (folios 861 y 853) primeros planos de la zona genital y anal (en plano tomado desde atrás), como porque en otra ráfaga (folios 853 y 854) se muestra la zona genital mediante piernas entreabiertas y sin apenas difuminar.

- Hay otra colección de 20 fotografías. Ninguna de ellas muestra senos, ni pubis, al estar cubiertos los primeros por sus propios brazos, debido a la postura o por estar de espaldas y tener vestimenta en la parte inferior, si bien corta en cuanto a que muestra gluteo por el conocido diseño moderno de esta prenda.

17.- Anexo 50, vestigio 30, sobre la joven Noemi.

Se trata de una colección de 273 fotos de las cuales se han seleccionado las de contenido algo erótico que son 20. En ninguna de ellas se muestra la zona pùbica al estar vestida con pantalones cortos. En todas ellas los senos están cubiertos por la propia postura o por el pelo. En tres de ellas sí se muestra uno de los senos, pero sin connotaciones sexuales, en especial por la expresión seria de la joven.

18.- Anexos 51 y 61, vestigio 30, sobre la joven Juliana.

Hay dos colecciones:

-Se trata, la primera, de una secuencia o ráfaga de 25 fotografías en las cuales se muestran, en la mayoría los senos y en casi todas de éstas, la zona pùbica; esta zona se encuentra retocada de tal manera que no se aprecia organo genital alguno, ni vello púbico, sino completamente liso. Las fotos cuentan con un cierto contenido artístico, pues muestran a la joven como una especie de deidad pagana, con una malla cubriéndole la mitad izquierda de todo el cuerpo (zona pùbica incluìda) con lentejuelas, gargantilla y tocado, más grandes lentejuelas brillantes adheridas a la cara, todo ello en color dorado brillante.

No hay pose, actitudes o elementos que denoten invocación sexual.

-La segunda consta,a su vez, de varias partes:

La primera subcarpeta contiene 150 fotografías (folios 851 y 852) en las que la joven, o bien está vestida o sólo muestra los senos sin connotaciones sexuales. En una de ellas (folio 852) la técnica de oscurecimiento y difuminación está poco pulida, por lo que parcialmente se puede apreciar muy tenuemente la zona genital, pero insuficientemente para estimarla con contenido sexual.

La segunda subcarpeta contiene 30 fotografías (folios 889 y 890) en las que se le muestra, la mayoría de ellas, mostrando sólo los senos y sin elementos que permitan constatar su finalidad sexual; en cuatro de ellas se observa la zona pùbica pero difuminada y oscurecida de tal manera que no puede apreciarse el órgano genital.

19.- Anexos 52 y 69.1, vestigio 30, folios 834, sobre la joven Erica.

Son varias partes:

-Una muestra de 30 fotogramas en la mayoría de las cuales sólo se muestran los senos, sin que se aprecie la zona publica al estar totalmente oscurecida. El intenso uso del oscurecimiento y los enfoques desvelan una cierta valoracion artística. No se aprecian connotaciones sexuales.

-Se trata de una sola fotografía, vestida y sin que se aprecie desnudez alguna, (sí muslos cerrados entre los cuales apenas de ve una ropa interior roja. No hay desnudez alguna y el unico detalle erótico consiste en que está sorbiendo un chupa chups rojo.

Se trata de una imagen que ni siquiera cabe calificarla de erótica.

20.- Anexo 55, vestigio no consta (folio 838) sobre la joven Ángeles.

Se trata de una muestra de 15 fotogramas, algunas de las fotos (tres) totalmente inocuas al encontrarse vestida; en el resto sólo se aprecian los senos,sin actitudes obscenas e incluso en una de ellas, a la orilla de la playa, con claro contenido artístico. No se observa connotación sexual en ninguna.

21.- Anexo 56, vestigio no consta, folios 840 y 841. Se trata de 20 fotogramas divididos en tres series bien distintas y obtenidos sobre las jóvenes Josefina y otra a la que solo se identifica como Esther:

-En una de las series se encuentran cuatro fotografías solo de las caras en primer plano, mirando a la càmara en actitud seria.

-En la segunda serie de 20 fotogramas se encuentra la joven Josefina, desnuda, si bien no se aprecia más que, en cinco de ellas, los senos; en el resto la postura del cuerpo impide la visión de los senos. En ninguna se aprecia actitud sexual.

-En la serie compuesta por las dos fotografías restantes, una de las jóvenes sostiene una pieza blanca vertical ocultando en parte el pecho de la otra joven, sin connotacion sexual.

22.- Anexo 57, vestigio 30, sobre la joven Debora, a la que le faltaban dos meses para cumplir los 18 años en el momento de la obtenciòn de las fotografías. (folios 842 a 844).

+ Se trata de un total de 355 fotografías, de las cuales algunas son de contenido claramente pornográfico. Se trata de una ráfaga de 20 fotografías en las que, además de los senos, se encuentra a la vista el pubis, al encontrarse con las piernas totalmente abiertas y, además, en actitud visual provocadora en una cama. En otras dos la exhibición de la zona genital y anal, tomadas desde atrás, es de sendos primeros planos.

23.- Anexo 59, vestigio 30, sobre la joven Gabriela.

+Se trata de una muestra de 30 fotografías, de las que catorce de ellas no muestran senos ni zona pùbica dadas las posturas adoptadas. Pero en el resto se muestra la zona publica y en al menos una de ellas, al no estar difuminada u oscurecida, se observa parcialmente la vulva; este caso podría ser dudoso, pero, en esta ocasión, la ficha de la joven, redactada por el autor, tiene la mención 'no' en el recuadro rotulado 'desnudos artísticos' (folio 848), lo que denota, por exclusión, intencionalidad sexual.

24.- Anexo 63, vestigio 30, sobre la joven Dolores.

+Se trata de 26 fotografías, muchas de las cuales muestran sólo senos y glúteos, sin contenido sexual; otras muestran la zona púbica sin apreciarse la vulva por cuanto el cierre de las piernas o el uso de la técnica de oscurecimiento o difuminación lo evita. Sin embargo, el contenido sexual se manifiesta en dos de las fotografías, en las que aparece con otra joven no identificada, pero que le toca los pechos cubriéndoselos, mientras que Dolores le toca el muslo, detalle éste relevante; la duda se despeja a favor de la connotación sexual por cuanto en la ficha de la joven, elaborada por el autor (el condenado), aparece marcada la opción 'no' en el recuadro 'desnudos artísticos', lo que, por exclusión, denota intencionalidad sexual.

25.- Anexo 64, vestigio 30, sobre la joven Coro.

+Son 263 fotogramas de los cuales tienen connotación claramente sexual tres de ellos en los que se muestran sendos primeros planos de la zona genital y anal, tomados desde atrás, y, además, otros tres en los que se aprecia la zona vulvar, tomada desde delante, con el plano completo, al encontrarse con amplia apertura las piernas y sin difuminar ni oscurecer la zona.

26.- Anexo 65, vestigio 30, sobre la joven Clara.

+Se trata de 402 fotogramas entre los que se encuentran varios de contenido claramente sexual. Se muestran 14 de ellos en los que, aparte de senos, la zona genital está totalmente a la vista, sin oscurecer ni difuminar, y con las piernas abiertas. Se constatan otras cinco de primer plano de la zona genital anal (tomado desde atrás).

Con igual identificacion nominativa, al folio 868 aparece una fotografía que no corresponde con la fisonomía de esta joven, pues sus rasgos son totalmente distintos. Este error de identificacion deviene irrelevante porque se trata de una fotografía en la que la inidentificada joven aparece sólo mostrando senos, pero en actitud ajena a incitación o sugerencia sexual e incluso con valoracion artística.

27.- Anexo 71, vestigio 30, folios 875 y 876, sobre la joven Constanza.

Son doce fotogramas, entre los cuales nueve de ellos se muestran los senos, sin connotaciones sexuales ni elementos que muestren intencionalidad más allá de la estética.

28.- Anexo 73, vestigio 30, sobre la joven Bernarda.

Se muestran 25 fotogramas, entre las cuales 14 muestran los senos. No se aprecia connotacion sexual. Solo en una de ellas se entrevee tenuamente, la zona genital, al estar insuficientemente oscurecida (folio 880), sin embargo, la expresion de la joven despeja insinuacion o invitacion sexual, por lo que parece que no sebe calificarse como de contenido sexual.

29.- Anexos 74 y 81, vestigio 30, sobre la joven Asunción. (menor de 16 años)

Constan dos partes:

-La primera (folios 881 y 882): Se trata de 16 fotogramas, de los cuales 9 de ellos muestran los senos de la joven, sin sugestión sexual.

+ La segunda (folio 892 y 893): son 22 fotografías de entre las cuales diez de ellas muestran la zona pubica pero, al tener las piernas separadas y no estar difuminadas ni oscurecidas. Supuesto dudoso pero de la actitud puede entenderse, acaso estando en el límite, de contenido sexual.

30.- Anexos 76, 81.2 y 83, vestigio 30, sobre la joven Elisenda.

Constan en varias partes

+folios 885 y 886. Coleccion de 30 fotogramas, la mayoría de los cuales sólo muestran los senos. Sin embargo, en seis de ellas se aprecia el órgano sexual al encontrarse las piernas en posicion de apertura y no estar difuminadas ni oscurecidas. Por poco margen estas fotos pueden considerarse de contenido sexual.

-folio 894. Una sola fotografía en la que muestra un seno, no apreciándose connotacion sexual.

+folios 896, 897, 898 y 899. Consta a su vez de dos partes: una de ellas muestra fotos vestida o mostrando sólo los senos, pero en 15 de ellas se aprecia el órgano sexual al no estar ni difuminada ni oscurecida y mostrar postura de apertura de piernas.

31.- Anexo 77, vestigio 30, sobre varias modelos y bajo la rúbrica 'otras fotos'. Folio 887.

Sólo se identifican las modelos por el nombre o diminutivo y carecen de contenido sexual pues no se muestran ni siquiera senos, salvo una ('otras Begoña') en el que el pecho aparece difuminado sin poderse apreciar su imagen.

32.- Anexo 78, vestigio 30, folio 888, donde solo se identifica la modelo por 'loli'.

La insuficiencia de la identificación es irrelevante porque en las fotografías no se aprecian los senos, salvo en tres de ellas en las que se observa la zona pùbica pero difuminada y oscurecida. No hay connotacion sexual.

B.- Fotografías de grupo.

B.1.- Anexo 29. Vestigio 28. Folios 791 y 792, posando como modelos las jovenes Amelia y Juliana.

Se encuentran de pie ambas jóvenes, y en la ráfaga de cuatro fotos, se sitúa una de ellas detrás, por lo que no se aprecia nada de su desnudez. La otra joven, en primer plano, muestra un pecho, siendo tapado el otro por la mano de la que se sitúa detrás. No se aprecia el pubis al estar las piernas cerradas y difuminada u oscurecida la zona. La calificación de la fotografía es dudosa, pues si bien consideradas individualmente las jóvenes, apenas hay desnudez apreciable (uno de los senos) y la actitud de ambas es neutra, sin que se adviertan actitudes o miradas lascivas, pero, de otra parte, el mero hecho de estar eso jóvenes y una de ellas tocando a la otra, ya puede implicar cierto componente lésbico, si bien el tocamiento es una ocultación del seno, no una simulación de caricias. Las actitudes y miradas no muestran contenido sexual o provocativo.

Entiendo que tal duda debe conducir a la conclusión de que no se trata de pornografía.

+B.2.- Anexo 37, vestigio 29. Muestra a la joven Fidela y a otra sin identificar. Folios 805 y 806.

Las fotografías constan de dos secuencias: en la primera, una de las jóvenes toca el pecho de la otra y en la segunda (subdividida en dos secuencias, pero de similar composición) una de las jóvenes mira en primer plano a la zona púbica de la otra (que no se puede ver) que le muestra (a ella, no al espectador) tal zona en un primer plano, a pocos centímetros. Estas posturas indican finalidad sexual (en su variante lésbica), lo que unido al componente objetivo (senos al descubierto) permiten apreciar componente sexual en ellas.

B.3.- Anexo 46, vestigio 30. Muestra a la joven Lucía junto a otra sólo identificada como Marisa. (folio 824).

La foto contiene a la pareja vestida con sendos pantalones, y sin visión de los pechos, por cuanto el cuerpo de la situada delante tapa los de la de detrás, pero la connotación dudosa, desde la perspectiva sexual, se podrìa mostrar en que la situada detrás cubre con ambas manos, tocándolos, los de la joven situada delante, pero los gestos y actitudes parecen màs mostrar la ocultación del seno que un tocamiento libidinoso. Las miradas ofrecen dudas, pues mientras que la de detrás muestra una sonrisa con mirada ligeramente sugerente, la de delante tiene una expresión neutra. Estimo que en este caso no hay connotacion sexual.

B.4.- Anexo 54 Vestigio 30, sobre las jovenes Clara y Rosaura (folios 837 y 838).

+Forman una ráfaga o muestra de 22 fotografías de contenido pornográfico. Las dos jóvenes se encuentran desnudas y aunque en algunas no se distinguen sus zonas pùbicas al estar oscurecidas, sí muestran actitudes sexuales, algunas aludiendo a actitud sadomasoquista al utilizar como adornos unas cadenas, con actitudes sexuales, tocándose mutuamente en las caras y con recíprocas miradas sugerentes.

B.5.- Anexo 58, vestigio 30, sobre la joven Gabriela y otra joven identificada como Cristina.

+ Se trata de 13 fotografías de las que una ráfaga de diez muestran a ambas jovenes desnudas, incluyendo visión de la zona genital y en las que se muestran actitudes de contenido sexual, pues se tocan una a la otra e incluso en dos de ellas simulan un beso dado por una de ellas en el cuello de la otra.

B.6.- Anexo 60, vestigio no consta (folios 849 y 850), sobre las jóvenes Juliana y Elena.

+ Prescindiendo de dos fotografías de una de ellas, en las que se aprecian los senos, en el resto se muestran ambas, y en la ráfaga de las seis últimas fotografías, el componente sexual se muestra por cuanto una cubre los senos a la otra, y tal accion comporta contenido sexual al abarcar el brazo de una de ellas a la otra por el cuello, a modo de abrazo, mientras que la otra se acerca al cuello en ademán de beso y, por último, una de ellas mantiene la mano en posición de quitarse la ropa interior inferior. Se trata de actitud y pose de contenido sexual.

B.7.- Anexo 65, vestigio 30. Folios 862 y 863, sobre las jovenes Coro, Evangelina y Elisenda.

Serie o ráfaga de 39 fotografías, que muestran a las jóvenes desnudas, con senos visibles y partes publicas poco difuminadas. Sin embargo, las poses carecen de contenido sexual pues muestran claramente un ambiente relajado y sanamente festivo en el que las jovenes, provistas de una cámara fotográfica cada una, simulan fotografiarse entre ellas y a la propia cámara del fotógrafo, con actitudes sonrientes y mostrando despreocupacion y jovialidad, sin connotacion sexual.

B.8.- Anexo 68, vestigio 30, afectando a las cuatro jóvenes Erica, Juliana, Estrella y Amalia.

+Los 30 fotogramas que obran a los folios 869 y 870 tienen un doble contenido: de una parte, muestran a dos de las cuatro jovenes mostrando sus senos y en actitudes de sugerencia sexual, pues se tocan. La duda sobre este contenido sexual se despeja en la otra ráfaga, en al que ya aparecen las cuatro desnudas y la connotacion sexual se muestra al estar compartiendo, por parejas, una chupa chups rojo en forma de corazón y de manera suficientemente sugestiva de intencionalidad sexual ya que las bocas se

encuentran tan pròximas que prácticamente se besan.

B.9.- Anexo 72.1, Vestigio 30, folio 878, sobre las jovenes Constanza, Bernarda y Ángeles.

Se trata de una sola fotografía en la que las jovenes, mostrando los senos, miran a la cámara con expresion seria, sin atisbo de sugerencia sexual. La zona pubica no es visible al estar las piernas unidas, y oscurecida o cubierta por la posicion de las manos sobre las piernas. No se detecta connotación sexual.

+B.10.- Anexo 84.1. Vestigio 30, folios 898 y 899, sobre las modelos Elisenda y Genoveva. Consta de 13 fotos de poses de ambas en las que destacan las cinco últimas en las que aparecen ambas mostrando pechos, órgano sexual y, en especial, unas posturas de incitación sexual ya que se tocan sus respectivos cuerpos entre ellas, en particular los senos.

V.- Penalidad.

A.- Mutiplicidad de los hechos delictivos.

En relación a la existencia, en el caso, de ràfagas de fotos (la técnica informática de fotografía moderna permite la multiplicación de imágenes fácilmente, como es notorio), es de aplicar el criterio de unidad delictiva ( SSTS 2-6-16, 24-1-17 y 26-5-20), teniendo como elemento unitario a cada persona fotografiada, excluyendo, obviamente, la aplicación de continuidad delictiva del art. 74 CP, para no abarcar todas las víctimas de forma conjunta.

En la síntesis de una frase gráfica, se aplicaría el principio 'una víctima, un delito', que es lo que hace la Sentencia de instancia y mantiene la de apelación, criterio que comparto.

B.- Motivación de las penas.

La severidad de las penas apenas aparece motivada en cuanto a las jóvenes mayores de 16 años, y el único razonamiento que se esboza es el de que el condenado realizó estas fotografías sin conocimiento de los padres o tutores. En cambio, no se valora el hecho de la no difusión ni uso de las fotografías (consta que el condenado las guardaba para sí mismo, y que le indicaba a las menores que esas fotos se las facilitaría cuando alcanzaran la mayoría de edad), y, sin concurrencia de agravantes ni de otras consideraciones que permitieran subir del mínimo de un año ( art. 189.1, apartado a, del CP) de la horquilla punitiva, considero que la pena debería haberse impuesto en la mínima, como así hace la Sentencia en la pena del subtipo agravado del art. 189.2 apartado a, del CP (cinco años) a las menores de 16 años. No encuentro explicación de la imposición de la mìnima de 5 años aquí, en el subtipo agravado, pero no la mínima de 1 año respecto del tipo básico.

Como antes de adelantó, la jurisprudencia ( SSTS 22-2-22 y 2-7-14 y SSTCo. 76/07, 148/05 o 20/03) requiere una motivación específica en el uso de la potestad discrecional del art. 66.1.6 CP, atendiendo a 'las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho', y que ha de motivarse especialmente cuando no se impone la pena mínima y, además, se produce la disparidad de criterio antes vista. Entiendo que en este aspecto, hay un déficit de motivación en la Sentencia de instancia, que no es abordado en la Sentencia de esta Sala.

C.- Proporcionalidad de las penas impuestas.

Procede realizar una alusión, no ya a la justicia material (concepto etéreo y discutible) sino al principio de proporcionalidad del Derecho Penal ( STS 30-1-09, revocatoria-absolutoria, precisamente sobre pornografía infantil):

Dos comparaciones.

No entra en esta acotación final la comparación con la recientísima Sentencia de esta Sala de fecha 24 de los corrientes mes y año (rap. 23/22), también en materia de pornografía infantil, puesto que su conclusion absolviendo al acusado (revocando la condena de instancia) obedece exclusivamente a razones procesales.

Pero sí procede, en aras a la invocación del principio penal de la proporcionalidad, efectuar dos comparaciones:

Una, con un supuesto real, el de la antes citada STS 20-10-03, sobre los hechos de actos sexuales completos en toda su cruda variedad, (incluso con más de un niño a la vez) en varias ocasiones, y sobre cuatro niños de 9 a 11 años de edad, la condena total fué de 26 años y medio de prisión, aquí ha sido de 97 años por unas fotografìas de desnudos y de ligero contenido sexual, y la comparación sigue siendo notable incluso aunque fueran pornogràficas (de lo que disiento en parte).

La otra, en hipótesis: si el condenado, en vez de realizar las fotografías a las 35 jóvenes, hubiera violado a una de ellas, (con introducción de miembro carnal con violencia, ( art. 180.1.3 CP,), hubiera prostituído y explotado como tal a otra ( art. 188.1 CP) y hubiese matado a una tercera (homicidio, art. 138 CP), todo lo cual, considerando las edades de más de 16 años de cada una de las jóvenes, y sin agravantes, sumaría una pena de 19 años de prisión (7, 2 y 10 años, respectivamente), frente a los 97 años que se le han impuesto por las fotografías.

VI.- Conclusiones.

Aplicando lo razonado, y manteniendo los tipos penales aplicados con condena al apelante, quedarían como víctimas afectadas las siguientes jovenes, y las penas a imponer al apelante quedarían, a mi particular criterio, en un año de prisión para cada uno de los delitos cometidos sobre las jóvenes víctimas:

1.- Evangelina.

2.- Petra.

3.- Estrella.

4.- Felisa.

5.- Estefanía.

6.- Debora.

7.- Gabriela.

8.- Dolores.

9.- Coro.

10.- Clara.

11.- Elisenda.

12.- Fidela.

13.- Rosaura.

14.- Gabriela.

15.- Juliana

16.- Elena.

17.- Erica.

18.- Sandra.

19.- Celestina.

Manteniéndose en los cinco años de prisión respecto al delito cometidos sobre la joven Asunción, menor de 16 años.

Sumaría todo ello un total de 24 años de prisión, con aplicación de la reducción del art. 76.1 CP, conforme indica la Sentencia. La rebaja de pena que se propone en este Voto (los 97 años de prisión se quedarían en 24, pero en ambos casos el máximo de prisiòn efectiva sería de 15 años), no es inocua porque afectaría a la situación penitenciaria ( arts. 105 y 106 CP, además de las disposiciones de la Ley General Penitenciaria) y, además, a la formaciòn de criterio para posteriores casos.

Quedarían intactos los demás pronunciamientos adicionales, incluyendo las indemnizaciones civiles.

Es cuanto debo exponer para motivar el presente Voto Particular, reiterando el mayor respeto a los miembros de la Sala que han manifestado el criterio confirmatorio del que, en parte, he discrepado.

Las Palmas, a 26 de Octubre de 2.022.-

-Antonio Doreste Armas-