Sentencia Penal Nº 771/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 34/2008 de 15 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0002553

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000034/2008- -

Dimana del Sumario Nº 000004/2008

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ELX/ELCHE, ASUNTOS PENALES

SENTENCIA Nº 000771/2008

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

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En Alicante, a Quince de diciembre de 2008.

Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 000004/2008 por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ELX/ELCHE, ASUNTOS PENALES, por delito de Maltrato familiar, contra Everardo , vecino de ELCHE, nacido en CALI VALLE (Colombia), el 03/02/71, hijo de FRANCISCO y de CELIA VERONICA, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. Mª TERESA FIGUEIRAS COSTILLA, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. LAURA MARTINEZ PONS; En Prisión por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª EL ILTMO. SR. FISCAL D. JORGE RABASA, y como acusación particular, Carina , representado/s por el/la Procurador/a FRANCISCA CABALLERO CABALLERO y asistido/s por el/la letrado/a Mª REMEDIOS GUILABERT VIDAL, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 11/12/08 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario nº 000004/2008 por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ELX/ELCHE, ASUNTOS PENALES, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 149. 1 del C.P, siendo el acusado responsable en concepto de autor del delito (art. 27 y 28 del C. Penal ), concurriendo la agravante de parentesco art. 23 del C.P, la agravante del art. 22.5 del C.P y la agravante de abuso de Superioridad del art. 22.2 del C.P, procediendo la imposición al procesado de la pena de 12 AÑOS DE PRISIÓN. Con arreglo al art. 57 procede imponer la prohibición de aproximarse a 200 metros de la víctima y comunicarse con ella por un periodo de 14 AÑOS por el delito de Accesoria y costas.

El acusado indemnizará a Carina en la cantidad de 8550 euros por las lesiones en 80303 euros por secuelas y 15000 euros por daños morales.

TERCERO.- La Acusación Particular consideró los hechos relatados como constitutivos de un delito de lesiones del art. 149.1 del C.P ., siendo responsable el acusado en concepto de autor, de conformidad con los arts. 27 y 28 del C.P . , concurriendo la agravante de parentesco del art. 23 del C.P, la de ensañamiento del art. 22.5 del C.P y la de abuso de Superioridad del art. 22.2 del C.P, imponiéndose al procesado la pena de 15 AÑOS DE PRISIÓN POR APLICACIÓN DEL ART. 149.1 EN relación con el art. 66.4º del C.P .

Con arreglo a los arts. 57 y 48 del C.P procede la imposición de prohibición de residir o acudir a la localidad del domicilio de la víctima y del hijo , la prohibición de aproximarse a 200 metros de la víctima y comunicarse con ella y con su hijo por un periodo de 20 años , así como la suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia que se pueda reconocer en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena, más accesorias y costas.

El acusado indemnizará a Carina en la cantidad de 8550 euros por las lesiones , en 87.807,5 euros por las secuelas y en 20.000 euros por daños morales.

CUARTO.- La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas se opone al correlativo tercero del Escrito de Acusación por cuanto que su representado no responde al concepto de autor del art. 28 del C.P ., al no haber autoría no cabe hablar de circunstancias modificativas modificativas de la responsabilidad criminal, y en todo caso, y conforme lo ocurrido estamos ante una eximente de la responsabilidad criminal del Art. 20. 1º y 2º del C.P , y para el caso de no ser apreciada ha de tenerse en cuenta que concurren las atenuantes del art. 21. 1º, 2º , 3º y 4º . Igualmente al no existir delito no cabe imponer pena alguna, y para el caso de hacerlo ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en los referidos art. 20.1º y 2º del C.P y 21 1º,2º,3º y 4º del mismo cuerpo legal, no cabiendo asimismo responsabilidad civil alguna derivada de delito.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del art. 149.1 del C.P, por grave deformidad y por inutilidad de órgano o miembro principal, en este caso un ojo.

Es evidente que el acusado ha cometido las lesiones como se indica en el relato fáctico mostrando una brutalidad inusitada con su mujer, de la que se había separado hacia cinco días. Así se desprende de la declaración de la perjudicada persistente, reiterada y sustancialmente idéntica a lo largo de todo el proceso, que la Sala considera sincera y merecedora de la plena y total credibilidad que le otorga relatando en el acto del juicio, a través de la videoconferencia programada , con total rotundidad y sentimiento la agresión física sufrida y las graves secuelas que le ha producido, y ello con todo lujo de detalles, y completa uniformidad, sin lagunas ni olvidos sustanciales, comportamiento y declaración que refuerzan su verosimilitud. Su comisión se objetiva con el cuadro que encontró la vecina cuando descubrió los hechos ( Raquel ) y se confirmo igualmente por la policía que acudió a la llamada y relató en el plenario lo que les manifestó en esos momentos el acusado , el relato de referencia de la madre de la víctima (Dña. Eva ) y el informe de sanidad forense, ratificado en el plenario, obrante al F. 80 de las actuaciones, así como las fotografías obrantes el F. 22 de la causa.

El pretendido olvido del acusado o la supuesta amnesia que alega como línea argumental de una exculpación se diluye por lo manifEstado a la víctima cuando le realiza los cortes en la cara que le "iba a joder su cara bonita" y lo manifEstado a la vecina al decirle que había acuchillado o cortado a su mujer y a los agentes, declarando en el juicio el funcionario de policía con credencial nº 95055 que le dijo que había cortado o rajado a su mujer y "le vio normal y corriente", circunstancias de las que se desprende que era plenamente consciente del daño causado y contribuyen a reforzar el convencimiento sobre su culpabilidad.

La trascendencia lesiva del suceso se subsume en las previsiones del art. 149.1 del C.P .

En este caso a tenor del informe forense es incuestionable la existencia del tratamiento médico o quirúrgico y en cuanto a la grave deformidad a que se refiere el art. 149 del C.P, como indica la STS. 12-7-99, los resultados de las lesiones deben ser apreciados en el momento de juzgar.

Su apreciación es normalmente competencia de la Sala de instancia , que durante el juicio puede apreciar in situ las lesiones producidas, así como sus repercusiones estéticas y funcionales (STS de 17/09/1990 ), y la misma consiste en "toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista" , sin que lo excluya la posibilidad de eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora (STS 19/09/1990 y 13/02/1991 y 10/09/1991 ), si bien a las tres notas indicadas, irregularidad física, permanencia y visibilidad , ha de añadirse la necesidad de que en un juicio de valor que ha de realizar el Tribunal de instancia, quede razonado suficientemente que la irregularidad tenga cierta entidad y relevancia, como ha podido apreciar la Sala en el caso de autos y así lo acreditan el informe forense obrante al F. 80 otorgando de los 50 puntos, 22 de ellos a la deformidad y las fotografías obrantes al f. 22. Igualmente es reiterada la jurisprudencia que califica al ojo como un órgano principal (STS de 24-9-94, 5-3-93 etc) equiparando el Art. 149 del C.P , su perdida con su inutilidad, como se ha producido en este caso.

SEGUNDO.- Del anterior delito es responsable en concepto de autor el procesado Everardo, por su participación voluntaria , material y directa en los hechos que lo integran , conforme a lo dispuesto en el art. 28 del C.P, como resulta de las consideraciones expuestas anteriormente. El acusado si bien no niega la comisión de los hechos , se ampara en una especie de nebulosa tratando de justificar que no sabía lo que hacía, pero las palabras que acompañan a su ataque y sobre todo el relato firme de la denunciante desde el primer momento destruyen cualquier atisbo disimulador alegado por la defensa, aludiendo a un supuesto Estado de embriaguez y pasional que despues abordaremos que justificaría ese pretendido olvido de lo acontecido. Todo ello cede ante las declaraciones contundentes de la vecina, del agente de policía y en especial de la víctima que merece todo crédito al tribunal y que pudo apreciar el sufrimiento psíquico y físico que la comisión de los hechos le produjo.

TERCERO.- Concurren como circunstancias modificativas de la responsabilidad penal las tres agravantes solicitadas por las acusaciones.

a) la agravante de parentesco del art. 23 del C.P .

Como principio general se viene estimando que en los delitos de naturaleza personal, como los cometidos contra la vida, la integridad física o la libertad sexual, opera como agravante, y en los de carácter patrimonial o similar, lo hace como atenuante , y así se recoge en las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1990, 6 de julio, 25 de noviembre de 1992, 12 de febrero, 26 de mayo, 16 de julio, 13 de octubre de 1993, 6 de mayo de 1997 , 10 de noviembre de 1998, 21 de mayo de 1990, 20 de mayo de 2000, 22 de enero, 5 y 20 de marzo y 3 de octubre de 2002 . En la actual redacción del precepto, en virtud de lo dispuesto por la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre , ha desparecido la exigencia de pervivencia de los elementos objetivos de la relación parental o cuasiparental y la existencia de una real y efectiva situación de afecto (Sentencias de 23 de marzo de 1988, 24 de abril de 1989, 2 de julio, 27 de diciembre de 1991, 6 de julio, 25 de noviembre de 1992, 13 de octubre de 1993, 20 de mayo de 200, 28 de mayo y 30 de octubre de 2001 y 29 de marzo de 2005 ).

Por lo que es evidente que en este caso tal circunstancia concurre con efecto agravatorio , al haberse separado de su esposa hacia unos días, aplicándose aun cuando se hubiesen roto los lazos familiares o desaparecido el efecto entre el agresor y la víctima, dada su actual redacción operada por la L.O 11/2003 .

b) la agravante de enseñamiento, del art. 22.5 del C.P .

El comportamiento del acusado fue brutal, revela un nivel de barbarie y de crueldad que excede del necesario para la simple causación de lesiones. La reiteración de los cortes en la cara de la mujer, que describió como los realizó con calculada lentitud, revelan una actitud inhumana que excede de lo que constituye un supuesto simple de lesiones y si ello ya conllevaba consecuencias especialmente gravosas, cuando se levanta la mujer y se pone una sabana en la cara y pide auxilio por teléfono a su madre , le introduce el dedo en el ojo , con la intención de extraerle el globo ocular y es precisamente esa complacencia en el incremento del dolor físico y moral, donde radica según reiterada jurisprudencia la esencia del ensañamiento (SSTS 5-3-99, 21-11-2002 etc).

c) agravante de abuso de Superioridad del art. 22.2 del C.P .

La circunstancia agravante genérica de abuso de Superioridad, como establece la STS 137/97, exige según la jurisprudencia la concurrencia de los requisitos siguientes:

1º. Que haya una situación de Superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (Superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes.

2º. Esa Superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido , sin que llegue a eliminarlas , pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera Superior a la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

3º. A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa Superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º Que esa Superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito , bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así".

Agravante que también concurre al tratarse de un ataque inesperado. El procesado se presenta a las 5 de la madrugada, sabiendo y comprobando que su mujer se encuentra sola y esta, aunque extrañada por la hora , le abre la puerta confiada, al decirle aquel que venía a recoger unos uniformes que necesitaba para el trabajo. Se habían separado hacia unos días pero según indica la víctima habían quedado el domingo anterior en llevar la separación de mutuo acuerdo y se comprometió el procesado a devolver unos electrodomésticos que se había llevado, lo que verifico al día siguiente, por lo que no tenía motivos para esperar ninguna agresión por parte del acusado. Le abre y la víctima vuelve a su habitación medio dormida y sorpresivamente le sigue, según ha relatado a la Sala se pone encima de ella y le pone el cutter en la frente, buscando el agresor en esa dinámica comisiva un plus de impunidad al eliminar o debilitar en gran medida el riesgo que pudiera proceder de la reacción de la víctima.

CUARTO.- La defensa del procesado alega en su escrito que "al momento de cometer los hechos no era consciente de sus actos, ya que desde que encontró a su esposa y madre de su hijo con otro hombre en su propia casa, mi representado perdió el control de sus actos y la conciencia de la realidad , actuando bajo unos estímulos tan poderosos que le han producido obcecación y grave Estado pasional, ocasionando todo ello un grave trastorno psicológico que le impidió comprender y tomar conciencia de lo que estaba haciendo, todo ello sumado a la enorme ingesta de bebidas alcohólicas bajo la que se encontraba, ya que había Estado toda la noche bebiendo", interesando en todo caso se aprecian los eximentes del art. 20 .1º y 2º del C.P y en su defecto las atenuantes del art 21.1º, 2º, 3º y 4º .

Debemos recordar, por ocioso que pueda resultar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que los hechos de la acusación , han de ser objeto de taxativa probanza, incumbiendo el "onus probandi" de su acreditación a quién las invoca, en este caso la Defensa. Así resulta de la Sentencia del TS de fecha 18-11-1987 .

Como establece la Sentencia de esta Sala nº 217/07 de 9-3-2007 (F. derecho segundo).

"La consideración jurídica de embriaguez, o de cualquier alteración psíquica producida por ingestión de fármacos junto a la de bebidas alcohólicas, permite ser encajada en distintas situaciones: a) la embriaguez o intoxicación plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20. 1 ); b) cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación sería o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21. 1 ) c) si no es habitual no provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho delictivo , podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21. 2 del Código Penal ; y d) la atenuante del art. 21. 6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez o intoxicación productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (Cfr. S.T.S. 1.672/1.999, de 24-11 ). (S.T.S. 27 oct. 00 ).

De forma que la eficacia de la embriaguez o de la intoxicación-en la imputabilidad

del reo actúa de las siguientes maneras:

1 °.- Cuando es plena y fortuita habrá de apreciarse la eximente completa de la mano , antiguamente del trastorno mental transitorio, hoy eximente número 2 del artículo 20 del vigente Código Penal, intoxicación etílica plena.

2°.- Cuando es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas al tiempo de ejecución de los hechos.

3°.- No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir podrá admitirse la atenuante del artículo 21,2° del Código Penal, incluso como muy cualificada, si sus efectos han sido especialmente intensos.

4°.- Cuando la disminución de la voluntad y la capacidad de entender sea relevante pero no revista una especial intensidad, podrá apreciarse la atenuante analógica. (SS. 27-2-95 y 28-9-95 ).

De las mencionadas circunstancias , solo hay base para apreciar, aunque con escaso o nulo valor, por ser notorio, la confesión de que el acusado era el autor de las lesiones inferidas (21. 4 del C.P).

Respecto de la embriaguez no es que no se haya acreditado , es que se ha probado lo contrario. El acusado no solicitó ser examinado por un medico tras su detención ni en sede policial, ni en el juzgado. Todos los testigos que han depuesto y tuvieron contacto con el acusado tras la comisión del hecho, desde la víctima, pasando por la vecina, hasta el agente de policía que depuso en el plenario, que intervino en su detención, lo han negado categóricamente, de signos extremos de embriaguez o de estar afectado por alguna otra sustancia ninguno y el propio acusado ha manifEstado que no es adicto a ninguna sustancia toxica , que ni bebe ni se droga nunca, que solo bebió ese día. De los informes que solicitó la defensa, psicológico y psiquiátrico, remitidos por el Centro Penitenciario, obrantes en el rollo de Sala, se desprende que el acusado no padece ni padecía ninguna anomalía psíquica que influía en su imputabilidad, que muestre ansiedad y diga que siente culpa tras los hechos, estando ingresado en prisión carece de relevancia a estos efectos , siendo congruente tal estado anímico con su estancia en prisión. Por último cae por su base la circunstancia de Estado pasional. De haberlo lo que habría es una venganza no una situación de arrebato u obcecación. Para que la alegación de la defensa tuviera algún fundamento la reacción tendría que haber sido inmediata al supuesto estimulo y no cinco días después como aquí se pretende, alegando como estimulo o detonante el encuentro que tuvo lugar entre "el proveedor" y su esposa en el que hay además discrepancia de interpretaciones, pero que en todo caso tuvo lugar el día tres según refieren ambas partes, cinco días antes de los hechos que nos ocupan.

QUINTO.- En la determinación de la pena se acoge la cuantía interesada por el Ministerio Fiscal , la intensidad de la pena es acorde con la brutalidad que denota la forma de comisión, apreciándose tres agravantes. Como indicó el Ministerio Fiscal, se admite implícitamente, aunque no la recoga expresamente en su calificación la atenuante de confesión, aunque la autoría era obvia, de no ser así y con tres circunstancias agravantes la pena se hubiera elevado (art. 66.4 C.P ) como ha solicitado la acusación particular. Razonamiento que este Tribunal acoge, pues no se supera ese umbral por tal circunstancia.

Con arreglo a los arts. 57 y 48 del C.P procede imponer al procesado la prohibición de residir o acudir a la localidad del domicilio de la víctima y la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la víctima y comunicarse con ella por un periodo de 14 años. No así respecto del hijo menor, pues como informó el M.F. nada se ha alegado en el juicio al respecto, debiendo acordarse lo pertinente respecto del régimen de visitas , comunicación y estancia, en su caso, en la vía civil.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 116 del C.O el procesado indemnizará a Carina en 8550? por lesiones, 80303 ? por secuelas y en 15000?, como resarcimiento del daño moral que le supone el agravio sufrido, utilizando como referencia, aunque no con total exactitud, el baremo previsto para las dolencias derivadas de sucesos culposos.

La defensa, a tenor de su informe , se opone en especial a la indemnización por daño moral.

Como establece la S. AP. Madrid, sec. 27 , de 28-1-08 dichos daños conforme reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (artículos 110. 3º y 113 CP ). Incluyen cualquier daño o sufrimiento en la integridad moral de una persona, que sea personalmente sentido y socialmente valorado como inaceptable; y comprenden los susceptibles de valoración económica por su repercusión en el patrimonio de la víctima, y los que no produciendo quebranto patrimonial (daños morales en sentido estricto), consisten en el simple dolor moral derivado del ilícito penal, refiriéndose en este sentido la jurisprudencia a la inquietud, la preocupación, la angustia, el terror, el deshonor , la tristeza y la melancolía (S.S.T.S. 29-6 y 10-7-1987, 22-4- 1989 y 17-10-1997 ).

Esta distinción tiene la consecuencia de que tratándose de daños morales con repercusión económica, es precisa para su resarcimiento la prueba de los perjuicios efectivamente producidos. En cambio dada la naturaleza de los daños morales en sentido estricto, es considerable la discrecionalidad del Juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad (SSTS 29-1-1993, 2-3-1994 y 11-12-1998 ).

En el presente caso la Sala considera proporcionado a las circunstancias fijar en 15.000 ? la indemnización por daños morales dado el impacto psíquico además del sufrimiento físico evidente de la víctima por las lesiones causadas y la preocupación y la angustia ante la evolución de la lesión del ojo. Según informaron en Sala los forenses , el pronostico es que puede evolucionar negativamente, puede perder tamaño el globo ocular, que ha quedado inútil funcionalmente y precisar su extracción, todo ello en definitiva afecta a la autoestima de la víctima y al Derecho a una existencia vital sin ser sometida a situaciones violentas.

SÉPTIMO.- Condenamos al procesado al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular (arts. 123 C. Penal , 239 y 240 L.E.Crim).

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58 , 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142 , 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la sección primera de la audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que condenamos al procesado Everardo como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del art. 149.1 del C.P , concurriendo las agravantes de parentesco, de ensañamiento y de abuso de Superioridad y la atenuante de confesión, a la pena de 12 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como a la privación del derecho a residir y acudir a la localidad del domicilio de la víctima, con prohibición de aproximarse a menos de 200 m de la víctima y comunicarse con ella, todo ello por un periodo de 14 años, así como al pago de las costas , incluidas las devengadas por la acusación particular. Debiendo indemnizar a Carina en 8550 ? por lesiones, 80303? por secuelas y en 15000? por daños morales, con el interés previsto en el art. 576 L.E.C. .

Abonamos al acusado el tiempo de detención y prisión sufrida por esta causa para el cumplimiento de la pena impuesta.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.