Sentencia Penal Nº 771/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1611/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO:CH
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2018/0015726
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1611/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid
Procedimiento Abreviado 258/2019
Apelante: D./Dña. Andrea y D./Dña. Felix
Procurador D./Dña. EDUARDO CENTENO RUIZ y Procurador D./Dña. JULIO ALBERTO RODRIGUEZ OROZCO
Letrado D./Dña. MARTA PELLON PEREZ y Letrado D./Dña. DOMINGO GONZALEZ BLAZQUEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 771/19
SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS:
PRESIDENTE: DOÑA MARÍA DEL CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADO: DON EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
MAGISTRADO: DON JOAQUIN DELGADO MARTÍN
En Madrid, a 18 de octubre de 2019
Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de
apelación, los presentes autos seguidos por un delito de estafa , siendo partes en esta alzada: como apelante
Andrea representada por el Procurador Don Eduardo centeno Ruiz y asistida por el Letrado Don Domingo
González Blázquez ; y el Ministerio Fiscal.
Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien expresa el
parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 24 de julio de 2019 que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Julio y su mujer Elsa explotaban un negocio de venta de comestibles al por menor que llevaban a cabo en un local ubicado en el nº 33 de la calle Galileo de esta ciudad. A principios de 2.018 decidieron traspasar este local, por lo que publicaron un anuncio en la página web www.milanuncios.com.

A raíz de esa publicación, el día 13 de marzo de 2.018, recibieron una llamada de una persona que les dijo estar interesado en dicho traspaso, comunicándoles que pasaría por el local un tal Job, socio suyo, para tratar el tema del traspaso personalmente.

Fue el acusado, Felix , ya reseñado, quien se personó en el local, haciéndose pasar por el tal Job, iniciando conversaciones con los perjudicados en las que les hizo creer que existía un verdadero interés por lograr el traspaso del local que, en realidad, debería hacerse a favor de un tercero al que se identificó como Tomás.

Durante las conversaciones, que se prolongaron varios días, incluso se llegó a un acuerdo sobre el precio del traspaso que se concretó en la cifra de 33.000.-€. En cuanto al método de pago, se les dijo a los perjudicados que ese dinero se pagaría en metálico pero que, por ser dinero proveniente de otro país, había que traerlo oculto a España, habiéndose utilizado la fórmula de tintar los billetes para que estos no parecieran tales a simple vista.

Para convencerles de que esto era cierto, pasados unos días, el acusado, en unión de otra persona no enjuiciada, mostró al Sr. Julio unos papeles tintados, asegurándole que, en realidad, eran billetes de curso legal. Y para demostrárselo, le pidieron un billete de 50.-€ que colocaron entre dos de los que ellos habían llevado, aplicándoles un líquido, envolviéndolos en papel de plata, poniéndolos bajo un peso y volviendo a aplicarles otro líquido, tras lo cual los papeles tintados se convirtieron en dos billetes de 50.-€, facilitando que el Sr. Julio pudiera comprobar que eran billetes originales de curso legal, lo que hizo con los medios de que disponía en el establecimiento para asegurarse de que los billetes con que los clientes le pagaban sus compras eran válidos.

Tras esta demostración dijeron al acusado que así le pagarían los 33.000.-€ del traspaso, más una bonificación del 15% por ayudarles a destintar los billetes.

De esta forma el acusado, en unión de otra persona no enjuiciada, convenció al Sr. Julio para que les entregará 20.000.-€ en billetes el día 10 de abril de 2.018, que los mismos simularon utilizar para destintar los supuestos billetes ocultos. Sin embargo, en este día, la supuesta transformación no se produjo de forma inmediata, según el acusado y su acompañante porque, dada la gran cantidad de billetes, la misma tardaba más, dejando en el local los supuestos billetes en fase de transformación, que en realidad eran papeles sin valor alguno, y llevándose los 20.000.-€ entregados por el Sr. Julio .

El engaño hacia los perjudicados continuó en días posteriores, en este caso mediante la intervención de una tercera persona diferente de las hasta ahora mencionadas, que se identificó como Valentín , quien indicó que él iba a continuar con el asunto porque habían detenido a su hermano (la persona no enjuiciada que acompañaba al acusado), convenciéndoles de la necesidad de aportar más dinero para comprar los productos químicos necesarios para llevar a cabo las transformaciones.

De esta forma esta persona consiguió que los perjudicados les hicieran las siguientes entregas de dinero en metálico: 800.-€ el día 18 de abril de 2.018, 315.-€ el día 22 de abril de 2.018, 1.850.-€ el 4 de mayo de 2.018, 2.500.-€ el 18 de mayo de 2.018, 5.000.-€ el 23 de mayo de 2.018, 1.500.-€ el 25 de mayo de 2.018, 4.600.-€ el 29 de mayo de 2.018 y 1.390.-€.

Además les convenció para que hicieran diversas transferencias a la cuenta NUM000 , en concreto las siguientes: 900.-€ el día 29 de mayo de 2.018, 555.-€ el día 30 de mayo de 2.018, 1.100.-€ el día 7 de junio de 2.018, y, finalmente, 200.-€ el día 13 de junio de 2.018.

La acusada, Andrea , ya reseñada, era titular de la citada cuenta NUM000 , siendo quien dispuso del dinero recibido en la misma. No obstante, no existe constancia de que ella conociera todo el engaño que se urdió en contra de los perjudicados, ni que tuviera acceso al resto dinero que se obtuvo de estos, pero sí de que dispuso del que le fue ingresado a ella a pesar de saber de su posible origen ilícito.

Los perjudicados perdieron todo el dinero entregado sin que nunca se llevara a efecto el traspaso del local que se había acordado verbalmente.' Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo: '- Que debo condenar y condeno a Felix como autor responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas: a) A la pena de 2 años y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Al pago por mitad de las costas procesales causadas.

- Que debo condenar y condeno a Andrea como autora responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas: a) A la pena de 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Al pago por mitad de las costas procesales causadas.

- Se condena a Felix a indemnizar a Julio y a Elsa en la cantidad de 40.710.-€ con devengo de los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC .

Andrea responderá conjunta y solidariamente con el acusado del pago hasta el límite de la cantidad de 2.755.- € de principal y de los intereses de esta última cifra.

- Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta a Felix por su expulsión de territorio nacional, con prohibición de entrada por 6 años, conforme al art. 89 apartado 1º del Código Penal y con aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional 17, párrafo 2º in fine de la L.O. 19/03 de 23 de diciembre , cuando el mismo hubiera accedido al tercer grado o cumplido las dos terceras partes de la condena impuesta u obtenga la libertad condicional.

- Dado el carácter condenatorio de la sentencia y la duración de la pena impuesta, se confirma la situación de prisión comunicada y sin fianza en que se encuentra el ya condenado.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la referida, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso, considera que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, al haberse errado en la valoración de la prueba que ha llevado a su condena como autora de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 CP.



SEGUNDO.- Examinada la sentencia, se aprecia un error, pero no de valoración probatoria sino de calificación jurídica de los hechos, lo que no conduce a la absolución que pretende la recurrente sino a rectificar la subsunción normativa efectuada en la sentencia, que no puede calificarse de estafa.

En efecto, en los propios hechos probados se dice que la acusada dispuso del dinero procedente de la estafa pero ' No obstante, no existe constancia de que ella conociera todo el engaño que se urdió en contra de los perjudicados , ni que tuviera acceso al resto del dinero que se obtuvo de éstos , pero sí que dispuso del que fue ingresado a ella a pesar de saber de su posible origen ilícito'.

La propia convicción del Juzgador, que no alcanza ni la certeza de que la aquí recurrente participara en el engaño de los perjudicados ni de que supiera con toda seguridad que participaba en un delito ( de estafa) , impide su condena por el mismo porque la estafa exige que el autor o autores se concierten para producir un engaño precedente o concurrente, en la victima , a fin de aprovecharse del patrimonio ajeno, mediante una maquinación o maniobra defraudatoria en la que participen los autores.

Y en el caso, como resulta del factum no se pudo contar con prueba bastante y suficiente para atribuir la conducta delictiva a la recurrente, pese a lo cual se la condena como autora de una estafa, cuando todo lo que se dice de ella es que recibió dinero procedente de la misma.



TERCERO.- Los hechos declarados probados, en cambio, permiten aplicar el art.122 Cp que sanciona a quienes participan de los efectos del delito 'por título lucrativo' lo que les obliga a restituir la cosa o resarcir el daño hasta la cuantía de su participación.

El fundamento de este precepto, que se aplica cada vez más -, y basta para ello indagar en la jurisprudencia o leer artículos doctrinales que lo tratan- , en los casos de insuficiencia de prueba bastante para condenar como autor o cómplice, estriba , como dijera la STS 532/2000, de 30 de marzo, en que nadie debe enriquecerse indebidamente, del producto de negocios que derivan de una causa ilícita que ha reportado un perjuicio a la víctima de aquellos.

Requisito esencial para aplicar este artículo es que 'el adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del 'crimen receptationis', en concepto de autor o cómplice'.( STS 298/2003, de 14 de marzo).

En definitiva, se trata de no dejar impune a quien está en el foco del peligro, por ejemplo, recibe fondos ilícitos , tolerando su recepción y los utiliza de modo despreocupado.

Y como en derecho penal no es admisible el 'quien calla otorga', no estimamos quepa atribuir responsabilidad penal, en estos casos, sino hay más que sospechas, o pruebas insuficientes de la participación o conocimiento del delito.

En cuanto a los requisitos, para la aplicación del art.122 CP podemos recoger los siguientes: A) Aprovechamiento por título lucrativo. Es decir, que el beneficio proceda de una adquisición que no sea fruto de un negocio jurídico con el autor del delito , esto es, la adquisición de bienes no debe ser por título oneroso, en cuyo caso, se abriría la posibilidad de imputación del tercero ( STS 1024/04 de 24 de septiembre). Lo verdaderamente importante es que el aprovechamiento del tercero se produzca sin contrapartida, de carácter oneroso ( STS nº 986/2009 de 13 de octubre).

B) Desconocimiento de la procedencia de los efectos. El participe por título lucrativo ha de desconocer que los efectos de los que se aprovecha provengan de la comisión de un delito. Pues si se acreditara lo contrario su conducta podría ser constitutiva de un delito de receptación del art. 298, que supone participar a posteriori en un delito económico, con ánimo de lucro, con conocimiento de su comisión mediante una ayuda al responsable consistente en aprovecharse de los efectos del mismo, o recibir, adquirir u ocultar tales efectos y C) Ausencia de intervención en el delito. El participe por título lucrativo ha de estar al margen del delito del que proceden los efectos de los que se aprovecha, ya que si existiese algún grado de participación, su responsabilidad sería penal, exigible a título de coautor o cómplice, por lo que su participación ha de ser posterior a la conducta delictiva.

Por otro lado, resulta interesante tener en cuenta, como ha dicho la STS nº 227/2015, de 6-4 que 'la acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito de apropiación - -como es el caso de autos-- al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones y el día inicial para el cómputo coincide con el inicio de la causa penal -- STS 600/2007-'.

Es por ello, sigue diciendo dicha resolución, que ' la gran ventaja que tiene el art. 122 Cpenal equivalente al art.

108 del anterior Cpenal , es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea'.

Por otro lado, la doctrina indica que ningún Código Penal de nuestra órbita, contempla la responsabilidad del tercero a título lucrativo por lo que se trata de una figura peculiar de nuestro ordenamiento penal pero resulta útil pues hace innecesario perseguir en la vía civil, lo que puede ser resuelto en el propio proceso penal en el que se dilucidan las responsabilidades delictivas.

Si bien en Iberoamérica, por nuestra influencia, se recoge en algunos Códigos Penales, como en el de Bolivia que en su art.93, dice : ' El que a título lucrativo participare del producto de un delito, estará obligado al resarcimiento, hasta la cuantía en que se hubiere beneficiado.

Si el responsable o los partícipes hubieren actuado como mandatarios de alguien o como representantes, o miembros de una persona colectiva y el producto o provecho del delito beneficiare al mandante o representado, estarán igualmente obligados al resarcimiento en la misma proporción anterior.' En definitiva, el funcionamiento del artículo 122 CP se circunscribe a partícipes en el aprovechamiento de los beneficios ilícitos del delito, por lo que está pensado para terceros no responsables penalmente , por resultar ajenos al delito, lo que incluye -supuesto bastante normal- que se empiece como acusado y luego resulte absuelto.



CUARTO.- Podría pensarse, y el Tribunal se adelanta a ello, que con este cambio de subsunción jurídica podría vulnerarse el principio acusatorio.

Pero ello no es así, porque dicho principio lo que impide es castigar por un delito distinto del que se acusaba , cuando el nuevo delito no es homogéneo con el anterior aunque no existe tal infracción constitucional ' cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso' ( STC 73/2007) Por otro lado, como dijera la STS 16-4-14 RC 1069/2013, ' la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( SSTC 4/2002, de 14 de enero , FJ 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 75/2003, de 23 de abril ; 123/2005, de 12 de mayo ; 247/2005, de 10 de octubre ; 73/2007, de 16 de abril ).

La doctrina de la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo sobre el ámbito, contenido y límites del principio acusatorio es clara, dado que los elementos que tienen eficacia como delimitadores del objeto del proceso, son: a) El hecho imputado con su grado de perfección y participación así como circunstancias concurrentes y b) La calificación jurídica de la misma.

Si bien se permite el cambio de calificación jurídica siempre que tal cambio no suponga una penalidad superior a la del delito acusado y exista homogeneidad entre ambas figuras, bien entendido que tal homogeneidad no se refiere a la ubicación de ambos delitos en el mismo título o capítulo, es decir no debe ser homogeneidad sistémica, sino más bien homogeneidad estructural , es decir, la derivada de la propia estructura y naturaleza de los hechos típicos ( STS 1580/1997 de 19 de Diciembre ).

Como recuerda la STS 781/2003 de 27 de Mayo , el cambio de calificación jurídica admisible exigiría identidad en los hechos y una respuesta punitiva más beneficiosa que la que les hubiera correspondido de mantener la calificación jurídica sostenida por la acusación.

En definitiva para no vulnerar el principio acusatorio, la nueva condena exige que los hechos que constituyen el objeto del proceso, permanezcan inalterables en su aspecto sustancial, y respecto a la calificación jurídica, no se puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación ( STS nº 155/2016, de 29/02) Pero aquí no se trata de si se respeta o no el principio acusatorio, sino que nos movemos en otro plano, el de la subsunción normativa ya que se absuelve del delito por el que venía condenada la recurrente , aplicándose al caso, la responsabilidad a título lucrativo.

Dicho cambio jurídico, evidentemente no infringe el principio acusatorio, pues respeta los hechos que han sido objeto de debate en el juicio y en esta apelación, no ha supuesto indefensión porque las partes, y en concreto la recurrente ha podido expresar sobre la condena lo que le ha parecido conveniente para sus intereses, y finalmente, no es que se beneficie de una pena menor sino que incluso sale indemne en el plano punitivo.



QUINTO.- Por lo indicado, estimamos el recurso en cuanto que absolvemos a la recurrente del delito de estafa por el que venía condenada, pero, a la vista de los hechos declarados probados, sustituimos su condena por la declaración de responsable a título lucrativo, respondiendo de modo solidario y de manera conjunta con el responsable penal a título de autor, pero únicamente respecto al importe del beneficio que ha obtenido.

Las costas se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia referida, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar al mismo, y en consecuencia, se absuelve a la recurrente del delito de estafa por el que venía condenada, declarándola responsable a título lucrativo, de las cantidades percibidas procedentes de dicho delito.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada .

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.