Sentencia Penal Nº 772/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10039/2008 de 25 de Noviembre de 2008

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal que, inicialmente formalizó tres motivos, renuncia a los dos primeros y mantiene el tercero, que se refiere a la inaplicación de determinadas medidas previstas en la ley.

1.- Denuncia la infracción del artículo 57.1º y 2º en relación con el artículo 48.2º y los artículos 181.1º y 3º y 182, todos ellos del Código Penal .

2.- En definitiva, viene a solicitar que se supla la omisión en la sentencia de las medidas que se contemplan en los artículos citados para delitos de esta naturaleza. Solicita que, tratándose de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, están previstas medidas optativas que se convierten en obligatorias cuando, como sucede en el caso concreto, el delito está cometido por ascendientes.

3.- El Ministerio Fiscal advierte que la medida de alejamiento se impone solo por el delito de abusos sexuales que habrá que corregir al desaparecer uno de los delitos y no se impone por el delito relativo a la prostitución. Estas consideraciones se tendrán en cuenta en la nueva sentencia que se dicte.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

SEGUNDO.- El acusado Luis Alberto formaliza varios motivos, siendo en el primero en el que alega la vulneración del principio de presunción de inocencia.

1.- La sentencia comienza afirmando que "se declara expresamente probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas", los que relata a continuación.

En la primera parte de la sentencia se relata que los acusados, que mantienen una relación análoga al matrimonio, realizaron una serie de hechos que sintetizamos.

En primer lugar, se imputa al padre haber obligado a su dos hijas nacidas el 16 de Noviembre de 1988 y 12 de Diciembre de 1989, menores de edad, a mantener relaciones sexuales con él.

En el siguiente párrafo se declara expresamente probado que desde el año 2004 hasta Agosto de 2005, con objeto de obtener dinero fácil "obligaron a prostituirse a sus dos hijas menores", ambas con minusvalía psíquica una, con grado de discapacidad del 39% y, la segunda, con el 53%, estando las dos intelectualmente por debajo de los casos límite o borderline y les obligaron a mantener relaciones sexuales con las personas que cita a continuación y, en las veces y circunstancias que más adelante se dirán.

2.- Califica la conducta del padre que obligó a sus hijas a mantener relaciones sexuales con él como constitutivas de dos delitos de abuso sexual continuado previsto en los artículos 181.1 y 3, 182.1 y 192.2 , en relación con el articulo 74, todos del Codigo Penal .

3.- En primer lugar, tenemos que adelantar que la condena por uno de los delitos contradice el principio acusatorio, ya que las acusaciones pública y de la Junta de Andalucía nunca acusaron por los hechos que se atribuyen en la sentencia en relación con su hija mayor.

4.- Nos limitaremos por ello a dilucidar si existe un sólo delito continuado de abuso sexual, tal como se formula por las acusaciones y tal como ha sido calificado por la Sala sentenciadora.

5.- La sentencia emplea la fórmula sistemática de obligar para describir la conducta. Obligar, según su significado usual, equivale a compeler o forzar haciendo que alguien realice una cosa usando la fuerza o la autoridad o utilizando cualquier método que no deje a la persona otra opción que realizar lo que se quiere, es decir, coaccionándola.

6.- De todas formas, teniendo en cuenta la concurrencia de la especial vulnerabilidad de la víctima y la superioridad del autor unido al mantenimiento de relaciones sexuales no consentidas, no existe duda sobre la concurrencia de la figura del delito de abusos sexuales exclusivamente sobre su hija Magdalena , ya que el otro hecho no ha sido objeto de acusación.

7.- En relación con el siguiente apartado, en el que se describe la existencia de un delito relativo a la prostitución. A la vista de lo que hemos transcrito, es evidente que concurren todos los elementos constitutivos del delito relativo a la prostitución, por lo que nada tenemos que añadir.

Por lo expuesto el motivo segundo debe ser estimado

TERCERO.- Las cuestiones relativas al delito continuado de abusos sexuales carecen ya de interés y nos queda por examinar lo relativo a la presunción de inocencia en ambos delitos y la denuncia de la inexistencia de la segunda instancia en el sistema español.

1.- En cuanto a la presunción de inocencia, el dato inculpatorio radica en la manifestación de sus hijas que originariamente son las víctimas del delito. Como se desprende de los hechos probados, ambas sufren una minusvalía psíquica que ha sido valorada en el 39 % y 53 % respectivamente.

Es reiterada la doctrina de esta Sala que admite como prueba suficiente en esta clase de delitos la manifestación de la víctima siempre que ésta reúna los caracteres de serie y creíble. En el caso, tenemos como dato añadido la misnusvalía psíquica, cuestión que ha sido también abordada en numerosas ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala.

El valor de la persistencia en la declaración debe ser modelado porque lo natural es que el testimonio, según sus análisis críticos nunca es mimético y absolutamente coincidente. Por el contrario, una similitud o igualdad de las diferentes versiones no entran en los parámetros propios de la representación del pasado por la mente humana.

Existen factores en estas declaraciones que permiten como ha hecho la Sala sentenciadora establecer la conclusión de que los hechos relativos a los abusos sexuales y también al relativo a la prostitución se han cometido tal como se describen en la sentencia. Existen corroboraciones objetivas que ponen de relieve que las imputaciones son creíbles y responden a una realidad que ha sido apreciada correctamente por la Sala sentenciadora

2.- El motivo sexto denuncia la imposibilidad de tener acceso a la segunda instancia.

Esta cuestión se viene planteando de forma reiterada ante esta Sala a partir de varias resoluciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que vigila la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En recientes dictámenes se declara la vulneración del artículo 14.5 del Pacto ante la imposibilidad de que el Tribunal Supremo revise las pruebas presentadas en primera instancia.

Como se dijo en el auto de 16 de Febrero de 2004 , no se puede discutir, si nos fijamos en la literalidad del artículo 14.5 del Pacto , que el Tribunal Supremo ostenta la condición de Tribunal Superior tanto respecto de las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional, por lo que en este aspecto las previsiones están efectivamente cubiertas. Ahora bien, es preciso reconocer que más allá del texto de la Ley lo que pretende el Pacto, no es la simple intervención de un Tribunal Superior, sino que exige que el tipo de recurso, previsto por el sistema, sea efectivo, en cuanto permita unas ciertas expectativas de revisión del material probatorio.

Nuestro sistema procesal puede cumplir con las previsiones del Pacto, si se establecen mecanismos que permitan reinterpretar la decisión del Tribunal de Instancia, revisando la racionalidad de los métodos lógico-inductivos que supone toda actividad judicial de evaluación de las pruebas. Esta actividad tiene que garantizar y extender al máximo las posibilidades de defensa.

En todo caso, se debe advertir, que un posible recurso de apelación que ya se ha establecido por el legislador en España, no puede garantizar la plena revisión y reestructuración del material probatorio de la primera instancia, y ni siquiera la grabación videográfica del juicio permite tener un conocimiento idéntico al que permite la percepción sensorial inmediata de las sesiones del juicio oral. Las vivencias así adquiridas son intransferibles, por lo que el Tribunal de Apelación tendría que hacer una valoración aproximada de las pruebas.

Es cierto que el Recurso de Casación, en su concepción originaria y en sus modificaciones realizadas antes de la vigencia de la Constitución Española, no satisfacía las exigencias del Pacto, ya que se anclaba en un rígido formalismo, que rechazaba cualquier posibilidad de revisión probatoria que no fuese derivada, con carácter excepcional, del contenido de un documento que evidenciase, sin contradicción alguna, el error en que había incurrido el juzgador de instancia.

Podemos afirmar tajantemente que éste no es el modelo actual. La Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 5.4 han abierto una amplia expectativa a la revisión probatoria. La vía de la vulneración de los derechos fundamentales de todo acusado de un hecho delictivo y la prevalencia de la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y la necesidad de motivar suficientemente cuáles han sido los criterios intelectivos y el juicio lógico que ha llevado al órgano juzgador a dictar una determinada resolución, son suficientes elementos para afirmar que el recurso puede ser efectivo. Como podrá verse a lo largo de la lectura de esta Sentencia, este proceso revisorio se ha realizado con profundidad y detalle.

La Ley Orgánica de 23 de Diciembre de 2003 que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya anuncia las vías competenciales para generalizar la doble instancia residenciándola en los Tribunales Superiores de Justicia, pero sin haber desarrollado estas previsiones.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

CUARTO.- La acusada Consuelo basa su recurso en un solo motivo por presunción de inocencia.

1.- Como es lógico se refiere al único delito por el que ha sido condenada que es el relativo a la prostitución respecto del cual se ha dispuesta de la prueba testifical de los menores y además de alguna de las personas que han tenido relaciones sexuales con las menores.

2.- En consecuencia reiteramos lo expuesto con anterioridad respecto del acusado Luis Alberto ya que las razones expuestas son coincidentes.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

QUINTO.- La cuestión más compleja gira en torno a las cinco personas condenadas por varios delitos de abusos sexuales con prevalimiento por tener relaciones sexuales completas o incompletas con las menores.

1.- La cuestión tiene dos vertientes, una relativa a la existencia de prueba sobre el conocimiento que los clientes de las menores tuvieran sobre su déficit psíquico, y otra relativa a la calificación jurídica de su conducta.

El hecho probado omite un elemento tan sustancial como el relativo al conocimiento de hecho de uno de los elementos del tipo que aplica y que no es otro que el relativo al alcance de la debilidad mental de las menores, respecto de la cual no solo nada se dice en cuanto a sus efectos en la capacidad de decisión de aquellas, sino que tampoco se expresa cualquier clase de consideración acerca de la posibilidad de su percepción externa por terceros.

Este elemento no puede ser trasladado íntegramente al fundamento de derecho porque no se trata de explicar el significado de un pasaje recogido en la base fáctica de la sentencia, sino seccionar y trasladar íntegramente un dato necesario para calificar los hechos a los fundamentos de derecho. Como puede leerse en el fundamento de derecho primero se introduce una segunda y diferente versión del hecho probado al afirmar que los acusados conocían a las menores desde su infancia y sabían sus minusvalías psíquicas, la extrema pobreza de la familia lo que indica la existencia de prevalimiento.

Como cita de autoridad, invoca la sentencia de esta Sala 1263/2006 , en la que se contiene un supuesto de hecho radicalmente diferente del que estamos examinando y que avala la tesis del concurso normativo entre la actividad sexual realizada por el que entrega dinero a un menor prostituido y el favorecimiento de la prostitución.

Olvida la Sala que previamente a la actitud de los condenados, los padres habían decidido explotarlas sexualmente por lo que estos sujetos no se convierten en captadores de una voluntad que ya estaba predeterminada por los padres al decidir dedicarlas a la prostitución y explotar sus beneficios. Se convierten todos ellos en clientes de un negocio, adquirir dinero fácil según la sentencia, en el que el elemento determinante no es la captación de la voluntad sino la utilización de la disponibilidad sexual de las menores.

2.- Ello nos sitúa en un panorama real diferente que refleja la actuación de unas personas que, sabiendo que las menores estaban prostituidas, no tenían inconveniente en realizar actos sexuales de penetración o incompletos, lo que supone un desvalor de su acción que no puede ser equiparada al del abuso sexual que exige una relación directa entre el autor y la víctima que consigue captar una voluntad disminuida, que en este caso, ya estaba captada o predeterminada por sus padres que las prostituían. Es incompatible condenar a los padres por delitos relativos a la explotación y, al mismo tiempo, situar a los condenados como sujetos activos y únicos de un abuso que no es producto de su actividad personal, sino de aprovechamiento de las condiciones de explotación que habían decidido imperativamente sus padres, lo que nos llevaría a un posible delito de corrupción de menores bajo la figura del favorecimiento de la explotación sexual de menores previsto en el artículo 187.1º del Código Penal , pero que no puede ser incriminado porque se vulneraría el principio acusatorio.

Analizando la invocación de la presunción de inocencia de los cinco acusados de abusos sexuales por haber mantenido relaciones de esta naturaleza con las menores mediante precio, los dividiremos en dos bloques.

Por un lado, Jose Antonio y Vicente , que tienen una especial relación personal con los padres de las menores y con éstas y, por otro lado, los tres restantes condenados.

Los dos primeros, Jose Antonio , estaba unido sentimentalmente con una tía de las menores, hermana de su madre y Vicente , era el padrino de Magdalena , una de las menores con la que tuvo relaciones sexuales mediante precio.

Estas circunstancias le sitúan en un marco de relaciones que nos lleva de forma clara a la conclusión de que, no sólo conocían el entorno familiar y las vivencias personales, ciertamente anormales de los padres de las menores y, consiguientemente que ambas eran no sólo menores de edad sino que padecían una disminución psíquica que ya ha sido valorada. Ello hace que las manifestaciones de las menores en relación con los hechos por los que finalmente son condenados respondan a la realidad no sólo por el contenido de las manifestaciones inculpatorias sino también por los datos objetivos que describen los lugares en que tuvieron lugar las relaciones. Ello les sitúa en una situación de prevalimiento que mantiene la sentencia y que debe ser confirmado.

En cuanto a los otros tres, el conocimiento de la situación de las menores y el aprovechamiento de su situación de disminución psíquica junto con las demás circunstancias no puede ser abarcada de manera automática. Lo que la sentencia no establece con la suficiente claridad para justificar una sentencia condenatoria es que los tres acusados fueran conscientes de los elementos que dan lugar a una situación de superioridad manifiesta, de la que luego se aprovecharían. Podían conocer la edad y la situación de prostitución, llegando a contactar en ocasiones directamente con Magdalena a través del teléfono o de mensajes escritos, pero no resulta debidamente justificado en la sentencia que conocieran el alcance de la minusvalía psíquica, por otro lado omitido en la sentencia en cuanto afecta a la capacidad de decisión sobre hechos como los ocurridos, ni tampoco consta que conocieran que la situación de prostitución era imperativamente impuesta por los padres. Es claro que quien actúa como cliente respecto de un menor prostituido, aunque sepa que es menor y que está prostituido, no comete automáticamente un delito de abuso sexual por prevalerse de una situación de superioridad manifiesta, aunque podría ser responsable de favorecimiento de la prostitución de un menor de edad. Las circunstancias que dan lugar a esa situación de superioridad es preciso que consten claramente en la sentencia, y además, es necesario que se acredite razonadamente que el acusado las conocía y las aprovechó. Y en relación con los hechos relatados en la sentencia impugnada, tal conocimiento y aprovechamiento no pueden deducirse adecuadamente de una afirmación tan genérica como la que se refiere a que eran vecinos y conocían a los padres, sin precisión de ninguna clase.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado en relación a Luis Pedro , Luis y Ángel Jesús .