Sentencia Penal Nº 774/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 207/2009 de 10 de Junio de 2009

Encabezamiento

ROLLO R. P 207/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 DE MADRID

P. A. Nº 36/09

SENTENCIA Nº 774/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

En Madrid, a 10 de Junio de 2009.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 36/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia, siendo apelante Amador y Natividad , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación del inculpado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 25 de Febrero de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "Sobre las 12:15 horas del día 16 de septiembre de 2008 el acusado Amador , mayor de edad, sin antecedentes penales, y en situación irregular en España, entró en la sucursal bancaria de Cajamadrid, de la calle Pablo Neruda de esta ciudad, entablando conversación con la persona que le precedía en la cola Silvia , observando como esta efectuaba un reintegro de mil euros.

A la salida de la sucursal abordó a Silvia , la también acusada Natividad , mayor de edad, sin antecedentes penales, y en situación irregular en España, quien solicitó reiteradamente que le ayudara a encontrar una calle, sujetándola por el brazo, al tiempo que se acercaba Amador quien cogiéndola la billetera se la arrancó de las manos, propinándola Natividad un empujón contra una pared, tras lo cual ambos salieron huyendo, con la referida cartera que contenía los mil euros reintegrados en la sucursal y otros mi euros que Silvia llevaba para remitírselos a su hermana.

Con fecha 23 de septiembre de 2008, los acusados fueron detenidos en Madrid, como consecuencia de ser reconocidos por la víctima de otro hecho delictivo; siendo Amador reconocido en rueda por Silvia el día siguiente como la persona que entró en la sucursal bancaria, entabló conversación con ella y le arrebata la billetera; y Natividad reconocida en rueda por Silvia el día 9 de octubre siguiente como la persona que le preguntó por una calle y le agarró del brazo".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Amador y a Natividad , como autores responsables de un delito de robo con violencia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, para cada uno de ellos, de dos años y tres meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono por mitad de las costas procesales causadas.

En vía de responsabilidad civil los condenados indemnizarán conjunta y solidariamente a Silvia , en la cantidad total de 2000 euros, así como en aquella en que se tase el valor de la billetera-monedero sustraído, que se determinará en ejecución de sentencia.

Referidas cantidades devengarán, desde la fecha de esta sentencia, o desde su determinación en ejecución, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, de conformidad con los dispuesto en el Art. 576 apartados 1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Abónese para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo que los condenados permanezcan privados de libertad por esta causa.

En tanto adquiera firmeza la presente resolución se mantiene la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza de los condenados en esta instancia."

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 12 de mayo de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de los acusados se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que les condena como autores responsables de un delito de robo con violencia a la pena de dos años y tres meses de prisión, recurso que se basa en varios argumentos y motivos que se agrupan en primer lugar en la alegación consistente en que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, Y así en primer lugar, se dice que en el presente caso no ha existido reconocimiento fotográfico de los acusados por parte de la víctima, y en cuanto al reconocimiento en rueda practicado en el Juzgado de Instrucción se impugnó el mismo porque se entendido que la rueda no estaba formada por personas adecuadas en cuanto a su aspecto y características físicas. Es cierto que tal impugnación existió tal y como consta en el folio 318 de las actuaciones, pero también hay que poner de manifiesto que en la misma comparecencia por parte de la Juzgadora de instancia se hace constar que "la rueda está compuesta conforme a los criterios que jurisprudencialmente se han establecido para la constitución de una diligencia de esta naturaleza al concurrir en todos los que integran la rueda características físicas y de estatura similares, queriendo señalar finalmente que la impugnación de la constitución de la rueda de reconocimiento se ha realizado por el Letrado después de haberse practicado la rueda con Evangelina y haberse reconocido por la citada a Amador como autor de los hechos", comparecencia esta y manifestaciones de la Juzgadora de instancia que por así decirlo desvirtúan in situ la impugnación que se efectuó anteriormente, concluyendo que las manifestaciones o los motivos de impugnación no son suficientes como para desvirtuar y privar de eficacia la referida rueda de reconocimiento, pues el hecho de que de las cinco personas integrantes de la misma, una no sea de nacionalidad sudamericana, o dos sean más jóvenes, o menos corpulentos, no son datos con la suficiente relevancia como para ello, pues no son características tan dispares como para que el testigo que va a identificar al acusado se vea compelido en cierta forma a reconocerlo, o no tenga más remedio, debido a las dispares características físicas, que reconocer a dicha persona. Por último, también hay que poner de manifiesto que esta impugnación se realizó solamente respecto al acusado Amador , y no la relativa a Natividad la cual no se ha impugnado y en consecuencia tiene plena validez a la hora de acreditar la identificación de una de las personas que participó en los hechos.

En cuanto a la circunstancia de que en el presente caso, no se hubiera realizado o no existiera previamente rueda de reconocimiento fotográfico, ello tampoco invalida la rueda de reconocimiento posterior a presencia judicial y ratificada plenamente en el plenario, que el momento procesal donde deben practicarse las verdaderas pruebas que luego han de apreciarse para dilucidar si constituyen o no prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Y así lo afirma la STC de 6-2-1995 cuando dice que "...es preciso recordar una ya muy reiterada doctrina de este Tribunal, según la cual el derecho a la presunción de inocencia implica, en una de sus fundamentales vertientes, «que la Sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas, practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías procesales, que puedan considerarse racionalmente de cargo (y) de las que surja la evidencia, tanto de la existencia de un hecho punible como de la culpabilidad de sus actores» (STC 79/1994, fundamento jurídico 3 .º, por todas).

En esta línea, el Tribunal ha recordado, también, que, si bien la expresión «prueba» ha de entenderse referida como regla general a la practicada en el juicio oral con todas las garantías desde sus más tempranas resoluciones (STC 31/1981 [RTC 198131 ]) es posible admitir excepciones que, como tales, han de ser interpretadas restrictivamente. Dichas excepciones se refieren a las pruebas anticipadas o preconstituidas, realizadas en los términos que la ley establece, y que reúnan determinados requisitos «materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral, art. 730 LECrim ); subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción...) y formales (la reproducción en el juicio oral...») (STC 303/1993 [RTC 1993303], por todas, fundamento jurídico 3 .º).

Partiendo de esta doctrina y también como regla general, las diligencias policiales de investigación en sí mismas no constituyen medios válidos de prueba aunque, también en circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, éstos sí, con arreglo a las exigencias que se han mencionado con anterioridad (SSTC 303/1993, 283/1994 [RTC 1994283] ó 328/1994 [RTC 1994328 ], entre otras)...

Es la naturaleza de cargo de la prueba que, indiscutiblemente, se practicó en el acto del juicio la que debe valorarse en este caso, a fin de confirmar si se infringió o no el derecho a la presunción de inocencia de la actora.........

El reconocimiento fotográfico puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía; su legitimidad, con este limitado efecto de medio de investigación y no de medio de prueba (STC 80/1986 [RTC 198680 ]) no se ha cuestionado a todo lo largo del proceso, pues la actora sólo discute su valor probatorio, y en este punto ha de dársele la razón al Ministerio Fiscal... La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posibilidad excepcional que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia..."

En el mismo sentido la STS 19 de abril de 2006 señala que "...En consecuencia sólo existe como prueba de cargo una declaración ante la Guardia Civil referida a una persona a la que se refiere por su apodo y a un reconocimiento fotográfico en esa misma sede, reconocimiento que constituye una manifestación ordinaria de la investigación criminal que orienta a las pesquisas policiales, la apertura de una línea de investigación, pero que por si sólo no constituye prueba apta para destruir la presunción de inocencia y en modo alguno pueda estimarse como constitutiva de un medio de prueba, adquiriendo dicho carácter cuando se ratifica en el juicio oral (SSTS 1500/92 [RJ 19925879], 1162/97 [RJ 19976498], 349/98 [RJ 19984008], 140/2000 [RJ 2000939], 1638/2001 [RJ 20017858], 1280/2002 [RJ 20027916], 486/2003 [RJ 20033842], 618/2004 [RJ 20042836 ]). Pues bien ni una ni otra fueron ratificadas en dicho momento procesal, ni siquiera en su primera declaración ante el Juez Instructor, y ni tampoco consta que se hubiera procedido a su lectura en el momento de la declaración del testigo con la posibilidad de verificar el oportuno interrogatorio encaminado a comprobar las causas que han motivado la discordancia entre las distintas manifestaciones...". En el presente caso, aun que no se haya producido o realizado diligencia de reconocimiento fotográfico en la Policía, ello no invalida la rueda de reconocimiento en rueda a presencia judicial, pues al misma se efectuó con todas las garantías procesales y constitucionales y sobre todo, entendemos que a través de la referida prueba y su ratificación en el plenario ha quedado constatada la identidad de los acusados como las personas que intervinieron en los hechos, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo de los argumentos que se exponen en el recurso es la impugnación de la sentencia respecto a que no existió violencia en la comisión de los hechos, pues la denunciante en su comparecencia inicial en la Comisaría de Policía no refiere en ningún momento que le hubieran empujado aportando en el plenario detalles que no consignó en la referida denuncia. También este motivo debe ser rechazado por cuanto que la sentencia dictada por el Juzgador de instancia no se basa, para afirmar la existencia de violencia, en el hecho mismo de los empujones que la víctima recibió de la acusada, sino que la violencia fue generada por la forma misma en como se produjo el apoderamiento de la billetera donde se encontraba el dinero, es decir, el acusado de manera, no sutil ni utilizando alguna artimaña o al descuido, sino con empleo de fuerza física se la arrebató de las manos, es decir, le quitó la cartera mediante un tirón, tirón que ha de caracterizarse o calificarse en todo caso como de violento, procedimiento éste que es el que integra el robo con violencia como medio idóneo y eficaz para producir y causar la sustracción del dinero. La sentencia cita al efecto, no solo jurisprudencia y resoluciones que "avalan" la calificación del tirón como de medio violento para el apoderamiento de la cosa, sino también la STS de 21 de diciembre de 1998 , según la cual "...el hecho de arrebatar una cartera a su dueña cuando la misma la lleva agarrada y bien sujeta de la mano, mediante el empleo de una cierta y necesaria fuerza para ello, entraña sin duda alguna una clara acción violenta, más o menos intensa, y no un simple apoderamiento o hábil sustracción de cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño...", concluyéndose que lo esencial es el empleo de la mayor o menor fuerza física con más o menos intensidad, pero adecuada y eficaz para procurarse el apoderamiento de la cosa y la efectiva sustracción de la misma. En el presente caso , no solo se ha constatado que los acusados utilizaron la violencia para apoderarse de la cartera que llevaba la víctima, sino que uno de ellos, Natividad la empujó, primero la sujetó del brazo, y posteriormente le dio un empujón contra la pared, todo lo cual revela, como decimos, una actitud y una conducta que va más allá de lo que es la mera agilidad, destreza, pericia o la habilidad para hacerse con la cosa mueble ajena, pues integra una mínima fuerza en las personas para vencer la resistencia que de por sí se tiene de manera instintiva para mantener la cosa en nuestro poder y que no nos sea arrebatada por una tercera persona. Cuando esta resistencia es vencida por el empleo de esa fuerza física, insistimos aunque sea mínima, nos encontramos ante un delito de robo con violencia y no de un delito o falta de hurto. Es decir, cuando existe una preponderancia de la fuerza sobre la habilidad, estaremos ante un delito de robo, habiéndose inclinado el Tribunal Supremo como regla general, en los casos dudosos, por el delito de robo, aunque fuera atenuado, por ejemplo en los supuestos de tirón aprovechando la sorpresa y sin resistencia, STS 27 de marzo de 2001 ; en fin, cuando se usa la violencia en la persona, auque sea sin lesiones, y no la habilidad, es robo (STS de 18 de septiembre de 2002 ). Por último, decir que tampoco podemos compartir el argumento que se esgrime n el recurso respecto a que los detenciones policiales que tiene los acusados lo son por estafas a través denominado vulgarmente truco del "tocomocho" y que nada tienen que ver con robos con intimidación, argumento que es claramente insuficiente pues nada obsta a que una persona haya cometido supuestamente varios ilícitos penales de diferente tipo, amén de que en os antecedentes policiales que obran en el atestado, además de por varias estafas, también figuran robos con intimidación. Procede en consecuencia desestimar este primer motivo del recurso, otorgando validez a la diligencia de reconocimiento en rueda a presencia judicial como prueba de cargo para acreditar la identificación de los acusados como autores del hecho que se le imputa, y por lo tanto, al considerar que la calificación jurídica de la sentencia impugnada es correcta y ajustada a derecho, hemos de desechar la aplicación del artículo 234 del C. penal y por lo tanto también hemos de desestimar el segundo de los motivos alegados.

TERCERO.- El tercero de los argumentos o motivos del recurso es la indebida aplicación o la no aplicación del párrafo tercero del artículo 242 del C. penal , menos entidad en cuanto a la gravedad de los hechos cometidos dada la escasa violencia que se ha ejercido sobre la víctima. También este motivo ha de ser desestimado, compartiendo de esa forma los razonamientos que el Juzgador de instancia expone en la sentencia dictada en las presentes actuaciones.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, partiendo de que la aplicación prevista en el dicho párrafo es "...una facultad discrecional del Tribunal que va unida al principio de inmediación..." (STS de 31-10-2002 ), va describiendo e interpretando la amplitud que dicho precepto supone, y así en la STS de 16-10-2002, citando a su vez otra de 3-4-2001 , señala que "como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho de su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos: 1º).- "menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas; 2º).- "además las restantes circunstancias de hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: el lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria;

con relación al sujeto activo, habrá de considerarse si se trata de una persona o de un grupo de coautores, así como en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado;

así mismo podrá considerarse el número de personas atracada y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse;

la experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de los sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcance cierta cuantía, que des luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad...",

y sigue añadiendo la referida sentencia que "...todos estos criterios habrán de tener en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2º) es proporcionada a la gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el artículo 242.3º ..." , recordando e insistiendo a continuación el fundamento y la razón jurídico penal de dicho precepto "...la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho lo aconseje otra de menor entidad...".

La STS de 7-2-2006 afirma respecto a esta posibilidad atenuatoria prevista en el artículo 242.3 del C. Penal que "...En primer lugar, la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 CP , como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada (SSTS de 22/5/00 [RJ 20005752 ] y las recogidas en la misma). En segundo lugar, también la Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia (STS de 30/5/00 [RJ 20005236 ]). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad (STS 1568/01 [RJ 20017844 ]).»..." .

En el presente caso no podemos apreciar la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 por cuanto que fueron dos las personas que cometieron el delito, con la carga intimidatoria y el mayor aseguramiento en el apoderamiento que ello conlleva, así como por el hecho de que el valor de la sustracción según la sentencia no fue mínimo o de escasa entidad, sino que el dinero sustraído fueron 2.000 euros en metálico que la víctima portaba en su cartera, los cuales no han sido recuperados. En definitiva entendemos que en el presente caso no concurren los requisitos necesarios para apreciar la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 del C. penal , por cuanto que no se trata de una escasa gravedad, aunque no haya existido o causado lesiones a la víctima, sí ha existido una actitud intimidatorio tendente a hacer posible más fácil y eficazmente la sustracción del dinero, y para vencer la resistencia que podría haber presentado la denunciante ante el ataque de los acusados. Por todo ello, consideramos que la sentencia es ajustada derecho y que debe ser confirmada en su integridad.

TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Colina Sánchez en nombre y representación de Amador y Natividad , debemos confirmar la sentencia de fecha 25 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal número 14 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado "a quo" a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará Certificación de la misma, al Rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.