Sentencia Penal Nº 774/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 310/2010 de 10 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 310/10-6ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 381/08

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000

Apelante: Onesimo

Abogado: PAULA GALAN ISLA

Procurador: ISABEL LOPEZ LINARES ARECHEDERRA

Apelado: Nuria

Abogado: JAVIER ARCE CORDERO

Procurador: VERONICA MARCOS AUGUSTO

Apelado: Juan Luis

Abogado: JOSE RAUL SAGARRA BARINGO

Procurador: ISABEL APALATEGUI ARRESE

ILMOS. SRES.

Presidente D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA

Magistrado Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

Magistrado D. JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 774/10

En la Villa de Bilbao, a 10 de septiembre de 2010

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bilbao ha visto el recurso de apelación nº 310/10, interpuesto por el Procurador Dña. Isabel López-Linares Arechederra en nombre y representación de D. Onesimo y asistido por la Letrado Dña. Paula Galán Isla, contra la sentencia dictada con fecha de 19 de octubre de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao y correspondiente a la causa nº. 381/08, por presunto delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa en grado de tentativa contra, entre otros, D. Onesimo .

Por cuestiones de organización interna de la Sala la misma queda compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA, Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE y D. JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL MORA SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha de 19 de octubre de 2009 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: "ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que el día 11 de diciembre de 2006, Nuria , mayor de edad y sin antecedentes penales se personó en El Corte Inglés sito en la C/Ercilla de Bilbao, y valiéndose de la copia de una nómina falsa del mes de noviembre anterior, nómina elaborada por la acusada o por otro a indicación suya, pero firmada por ella, adquirió un ordenador portátil de la marca INVES,modelo DUNA 7901 MA por un importe de 1.299 euros, mediante una operación de venta a plazos, llevándose el ordenador al día siguiente.

Que en la nómina referida aparecía como empleador IMPERBASK S.L. y sello de la empresa, no habiendo prestado servicios la acusada para dicha empresa nunca, autorizándose la operación de venta a plazos con base en dicha nómina.

Que el día 20 de diciembre de 2006, Nuria realizando el mismo procedimiento y en el mismo establecimiento, solicitó una nueva operación de compra-venta a plazos de un televisor de plasma de cuarenta y dos pulgadas de la marca PANASONIC modelo TH-42PD60EH WUGA-TDT más peana, cuyo importe ascendía 1.499 euros, siendo autorizada la operación por El Cortes Inglés con base en la misma nómina antes referida.

Que el día 28 de diciembre de 2006, Nuria acudió a El Corte Inglés para recoger la televisión antes referida a bordo del vehículo Renault Megane Scenic, matrícula .... PKP propiedad y conducido por Juan Luis , mayor de edad y con antecedentes penales, quien ayudó a Nuria a sacar del establecimento comercial aquel aparato e introducirlo en su vehículo.

Que en ese vehículo también viajaba Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales quien seguidamente se apeó del mismo y personándose en El Corte Inglés solicitó la compra de un ordenador portátil de la marca HEWLETT PACKARD, por importe de 1.199 euros mediante una operación de venta a plazos, presentando la copia de una nómina falsa del mes de noviembre anterior,nómina elaborada por el acusado o por otro a indicación suya, en la que aparecía como empleador COSNTRUCCIONES MELERO PERBAL S.L. que llevaba impreso un sello falso de la empresa, no habiendo trabajado nunca en ella el acusado.

Que el ordenador no le fué entregado, a expensas de que se autorizara la operación.

Que cuando Onesimo se personó en el El Corte Inglés hacia las 12,00 horas del día 4 de enero de 2007 para recoger el citado ordenador portátil fue interceptado por agentes policiales, por lo que nunca lo tuvo en su poder.

No consta que Juan Luis maquinara o conociera las operaciones ilícitas ejecutadas por Nuria cuando acudió a recoger la televisión.

El Corte Inglés reclama el importe del ordenador portátil y la televisión entregadas a Nuria que suman 2.798 euros."

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: "FALLO PRIMERO.- Condeno a Nuria como autora de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa a la pena de UN AÑO , NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE NUEVE MESES Y UN DÍA, a razón de 4 euros/día, con aplicación del artículo 53 CP en caso de impago.

Además indemnizará al representante legal de El Corte Inglés en la cantidad de 2.798 euros e interés del artº 576 LEC. SEGUNDO .- Condeno a Onesimo como autor de A) un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con B) un delito de estafa en grado de tentativa a las penas, por el delito A) de SEIS MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES, a razón de 4 euros/día, con aplicación del artículo 53 CP en caso de impago y por el delito B) TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. TERCERO.- Absuelvo a Juan Luis de los delitos por los que venía siendo acusado. CUARTO.- Impongo a los condenados dos tercios de las costas causadas, declarando el tercio restante de oficio. QUINTO. Comuníquese esta sentencia al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recursos de apelación por el Procurador Dña. Isabel López-Linares Arechederra en nombre y representación de D. Onesimo , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- De dicha impugnación se dio traslado a las demás partes personadas a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal y habiendo tenido entrada los autos en esta Sala no se estimó precisa la celebración de la vista, fijándose el día 6 de septiembre de 2010 como fecha para la deliberación.

Hechos

ÚNICO.- Se mantienen y se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten únicamente en lo coincidente.

SEGUNDO.- Se alza el ahora recurrente solicitando la revocación de la sentencia apelada y se dicte otra en la que resulte absuelto el apelante D. Onesimo ; o subsidiariamente sea condenado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, absolviéndole del delito de estafa intentada. Para ello, alegando error en la valoración de la prueba y realizando una paralela y parcial valoración de la prueba practicada en el Juicio Oral, señala que no existen pruebas de cargo ni indicios suficientes que acrediten que el Sr. Onesimo es el autor de los hechos que se le imputan. Por lo que la conclusión a la que llega el Juzgador de Instancia en lo que respecta al relato de los hechos probados y a los fundamentos de derecho no resulta acomodada a la prueba practicada en el Plenario. Considerando que no existe prueba de cargo suficiente para emitir un fallo condenatorio en la sentencia de instancia, por lo que ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia. Señala igualmente que aunque se diera por acreditada la falsificación de la nómina (que también cuestiona y combate), no podría ser condenado por el delito de estafa intentada por las razones que en el segundo motivo del escrito de recurso se recogen.

Por su parte, el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- En este caso, de lo que se trata es de determinar si la Magistrado Juez de lo Penal ha incurrido en error en cuanto a la estructuración del mínimo probatorio exigido para que pueda dictarse sentencia condenatoria sin infringir el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como examinarse si en la valoración de la prueba llevada a cabo por el mismo y que le llevó a declarar la condena de D. Onesimo como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa en grado de tentativa, se ha incurrido por su parte en manifiesto error.

Comenzando por el delito de falsedad en documento mercantil, el Juzgador de Instancia considera que existe prueba de cargo suficiente para emitir sentencia condenatoria contra D. Onesimo por el mentado ilícito penal. La sentencia de instancia enjuició con un elenco probatorio determinado, que fue evaluado y valorado por el mismo, como así lo argumenta y motiva suficientemente en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia de referencia, exponiendo de forma coherente, clara, lógica y suficiente los motivos que le llevan a determinar la autoría y participación en los hechos del acusado.

Si examinamos las actas del Juicio Oral comprobamos como en el presente caso el Juzgador de Instancia ha contado con una importante prueba testifical, aunque discutida por el apelante, consistente en la declaración de D. Jose Ángel , representante legal de la empresa Construcciones Perbal, S.L., quien señaló que esa nómina era falsa, que el sello que lleva impreso también es falso y no se corresponde con el de la empresa, así como que el Sr. Onesimo no trabaja en su empresa (véase su declaración al folio 695 vuelto de las actuaciones). Y ello independientemente, como acertadamente se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, que el Sr. Onesimo hubiera o no trabajado algún día en esa empresa años atrás, porque lo cierto es que esa nómina (del mes anterior a la fecha de los hechos) es absolutamente falsa. Por lo que esa divergencia existente en la mentada declaración se refiere a un aspecto periférico que carece de la entidad para cuestionar la convicción que expresa la resolución recurrida respecto a este extremo.

Todo ello ha llevado al Juzgador a quo en el ejercicio de la facultad que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a determinar la autoría de D. Onesimo en el delito de falsedad de documento mercantil que se le imputa. Las reglas del saber humano que autorizan las presunciones judiciales nacen en un mecanismo inductivo, de la generalización por acopio de supuestos idénticos, del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, y de la índole misma de las cosas "in re ipsa loquitur" ( STS de 26 de noviembre de 1996 ).

No pudiendo pretender la parte ahora recurrente que su valoración sobre estos hechos, sobre las circunstancias que los rodearon y sobre el conjunto de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, prevalezca sobre la que hizo el Juzgador a quo desde su imparcial perspectiva. A lo que debe añadirse a lo anterior que el proceso crítico seguido por el Juzgador de Instancia en la apreciación de las pruebas en este apartado ha sido detalladamente expuesto por el mismo, sin que sea dable encontrar en él quebranto alguno de las reglas de la lógica ni inferencia que sea contradictoria. Lo que pretende la parte recurrente no es sino una nueva y distinta valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, de forma que ahora se conceda sólo credibilidad a su versión exculpatoria y no al resto de la prueba practicada que acredita su culpabilidad, y por ende el acierto de la resolución recurrida respecto al delito de falsedad en documento mercantil.

Coincidiendo esta Sala con lo manifestado por el Juzgador de Instancia, ha sido acertada la condena de D. Onesimo como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, con una prueba, contrariamente a lo sostenido por la apelante, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, no apreciándose error manifiesto en las conclusiones extraídas por la Juzgadora de Instancia.

CUARTO.- No obstante lo anterior, distinta suerte, adelantamos, va a cosechar lo alegado por el recurrente en relación al delito de estafa en grado de tentativa, del que señala no concurren todos los elementos del tipo penal de referencia. Entendiendo, en síntesis, que no ha podido acreditarse suficientemente que el acusado tuviera la intención de no hacer frente al pago de los plazos por la compra del ordenador portátil que pretendía efectuar.

El principio de carácter procesal in dubio pro reo, tal y como tiene establecido de forma reiterada el Tribunal Supremo, impone a la actividad de valoración que corresponde al Juzgador, la exigencia inexcusable de pronunciarse a favor del reo en los supuestos dudosos que no permiten llegar a una convicción de certeza en el dato examinado. Su finalidad instrumental no es otra que la de resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo (Cfr. SSTS de 20 de Enero de 1993 y 5 de Noviembre de 1994 ). Es doctrina jurisprudencial bien conocida y reiterada que el principio «pro reo» tieneun carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, einstrumental en orden a resolver los conflictos en los que el órgano enjuiciador no puede llegar auna convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favordel reo.

Por otro lado, a tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una "regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal; b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución; c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia; y, e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual "exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera "mínima"; después, desde la STC 109/1986 , que resultase "suficiente", y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en "verdaderos" actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )" ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , "la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" (igualmente en la STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 , cuando señala: "La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia".

Corresponde a este órgano a quem comprobar que el Juez de Instancia hadispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

En el supuesto de autos, en el caso del Sr. Onesimo , en contra de lo sostenido por la Juez de Instancia, no se alcanza una certeza absoluta y sin ningún género de dudas acerca de que el mismo tuviera el ánimo y la intención de no hacer frente al pago de los plazos por la compra del ordenador portátil que nunca llegó a materializarse, y con ello incumplir lo pactado. Dicho propósito, que constituye un hecho psicológico, es decir, íntimo, propio de la conciencia, nunca del todo objetivable o, cuando menos, difícilmente objetivable, en el caso que nos ocupa, de los datos, circunstancias concurrentes en el hecho mismo, o indicios existentes con los que se cuentan, resultan insuficientes para deducir de los mismos y llegar a la conclusión sin duda alguna (como exige un pronunciamiento condenatorio), que efectivamente el acusado Sr . Onesimo tenía la firme y cierta intención de no pagar los plazos a los que llegado el momento se hubiere visto obligado hacer frente de haberse finalmente materializado la compraventa del ordenador portátil.

En tales circunstancias, partiendo de lo expuesto más arriba, siendo claro que no podemos aseverar la segura inocencia del Sr. Onesimo por esa concreta conducta, pero es también patente que los datos o indicios inculpatorios existentes, por su fragilidad, vulnerabilidad e insuficiencia, no tienen capacidad para descartar la duda razonable de que Onesimo no intentó financiar la compra del ordenador portátil con la previa y cierta intención de llegado el vencimiento de los plazos de pago no hacer frente a los mismos, conducta que igualmente se le imputa y por la que también ha sido condenado.

Esta Sala, en fin, no puede considerar desplazada la presunción de inocencia que ampara a cualquier imputado respecto a la acusación por delito de estafa en grado de tentativa. Consecuentemente el recurso debe ser estimado parcialmente, debiendo absolverse a D. Onesimo del delito de estafa intentada por el que también ha sido condenado.

En consecuencia se estima parcialmente el recurso interpuesto.

QUINTO.- En atención a lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y habiéndose estimado en parte el recurso interpuesto, es pertinente la declaración de oficio de la mitad de las costas de la primera instancia impuestas al Sr. Onesimo y del total de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Onesimo contra la sentencia de 19 de octubre de 2009 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao en esta causa. En consecuencia, revocando parcialmente la sentencia absolvemos a D. Onesimo del delito de estafa en grado de tentativa por el que también había sido condenado, manteniendo el resto de pronunciamientos, declarando de oficio la mitad de las costas de la primera instancia impuestas al Sr. Onesimo y la totalidad de las originadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales. Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.