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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 775/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 49/2021 de 08 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: DEL AMO SANCHEZ, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 775/2021
Núm. Cendoj: 08019370062021100725
Núm. Ecli: ES:APB:2021:13881
Núm. Roj: SAP B 13881:2021
Encabezamiento
En Barcelona, a ocho de noviembre de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 49/2021, que procede de las Diligencias Previas núm. 733/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 28 de Barcelona, seguida por un delito continuado de estafa agravada, un delito continuado de apropiación indebida y un delito de acusación falsa contra D. Julio, con DNI núm. NUM000, con antecedentes penales no computables, representado por la procuradora Dª. Laura Carrión Rubio y defendido por el letrado D. David Sans Acuña.
Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Dª. Elisabeth, que ejerce la acusación particular, representada por la procuradora Dª. Andrea María Beneyto Català y defendida por el letrado D. Diego González Blesa.
Es ponente el magistrado José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal
Antecedentes
Tras acordarse la acomodación de la causa a los trámites del procedimiento abreviado, se acordó la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y la acusación particular contra Julio.
Una vez presentado el escrito de defensa, se elevó la causa a este Tribunal, en el que se registró como procedimiento abreviado núm. 49/2021.
De los referidos delitos sería autor Julio, para el que solicitó las penas siguientes: Por el delito de estafa, las penas de cinco años de prisión; de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de inhabilitación para el desarrollo de profesión u oficio relacionado con el manejo de caudales por tiempo de ocho años; y de multa de doce meses con cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.
Por el delito de apropiación indebida, las penas de tres años y seis meses de prisión, de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de inhabilitación para el desarrollo de profesión u oficio relacionado con el manejo de caudales por tiempo de cinco años.
Y por el delito de acusación falsa, la pena de multa de quince meses con cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago
En concepto de responsabilidad civil, solicitó la condena del acusado a indemnizar a Elisabeth en la cantidad de 43.970,40 euros, en concepto de la cantidad total que debe abonar la perjudicada para devolver la totalidad de los préstamos suscritos a favor del acusado con los intereses correspondientes; y en la cantidad de 9.625 euros por los días de curación del trastorno ocasionado. Con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .Y con condena en costas.
De los referidos delitos sería autor Julio, para el que solicitó las penas siguientes: Por el delito de estafa, las penas de cinco años de prisión; de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de inhabilitación para el desarrollo de profesión u oficio relacionado con el manejo de caudales por tiempo de cinco años; y de multa de doce meses con cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.
Por el delito de apropiación indebida, las penas de tres años y seis meses de prisión, de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de inhabilitación para el desarrollo de profesión u oficio relacionado con el manejo de caudales por tiempo de cinco años.
En concepto de responsabilidad civil, solicitó la condena del acusado a indemnizar a Elisabeth en la cantidad de 60.000 euros, en concepto de la cantidad total que el acusado reconoció adeudarle; y en la cantidad de 10.000 euros por los días de sanidad y tratamiento. Alternativamente, se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal. Y con condena en costas.
Al inicio del juicio, el Ministerio Fiscal ha retirado la acusación por el delito de acusación falsa.
La defensa del acusado ha solicitado la declaración de nulidad del auto de 15 de noviembre de 2017, por el que se acordó el vaciado de un terminal de telefonía móvil que estaba en poder de la Sra. Elisabeth y de la diligencia de cumplimiento de lo ordenado, así como de unos mensajes de WhatsApp obrantes en el mismo terminal. Asimismo, pidió la nulidad de la aportación de unas conversaciones a través de correo electrónico entre el acusado y una tercera persona, que constan a los folios 58 y 59. Dicha nulidad se extendería a cualesquiera diligencias que se deriven del contenido de los mensajes. Asimismo, impugnó todas las grabaciones aportadas en la causa.
Por el Tribunal se dispuso que sobre estas peticiones se resolvería en sentencia.
Seguidamente, se han practicado las pruebas que habían estado propuestas y admitidas, con la excepción de la testifical renunciada.
El Ministerio Fiscal ha modificado las conclusiones provisionales y ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249 y 74 del Código Penal.
La acusación particular ha elevado las conclusiones a definitivas. La defensa ha solicitado del Tribunal que se libre testimonio de particulares contra la denunciante por delito del artículo 197 del Código Penal.
Finalmente, y una vez concedido al acusado el derecho a la última palabra en el juicio, este ha quedado visto para sentencia.
Hechos
El verdadero propósito de Julio era granjearse la estima de Elisabeth para a obtener a su costa el mayor beneficio económico posible. Con tal fin ya desde el inicio de la relación le pidió dinero pretextando necesidades económicas. En concreto, le dijo que estaba pasando por una mala situación económica debido a que la empresa familiar de su padre estaba embargada y tenía bloqueadas las cuestas corrientes. No obstante, le decía que disponía de un gran patrimonio y que le devolvería todo el dinero que le dejase.
Asimismo, le decía que podía acabar en prisión si no pagaba y que si ella no le ayudaba tendría que acudir a prestamistas que, en caso de no pagar, podrían tomar represalias en su contra e, incluso, irían a cobrar a casa de la propia Elisabeth.
Elisabeth, en la creencia que lo que le decía Julio era cierto suscribió o firmó diferentes préstamos en la confianza que le devolvería las cantidades prestadas. Los importes de los préstamos se ingresaban en la cuenta núm. NUM001, de la que era titular la Sra. Elisabeth. Julio disponía de esos importes bien mediante reintegros, bien mediante transferencias que él mismo realizaba a su cuenta núm. NUM002, bien mediante las entregas que Elisabeth le hacía en metálico.
Elisabeth suscribió los siguientes préstamos bancarios y con cargo a su cuenta Julio realizó las siguientes operaciones:
1.- En fecha 5 de febrero de 2016 suscribió un préstamo con la entidad Microbank por importe de 7.000 euros, con vencimiento el 4 de febrero de 2020, siendo el importe total a devolver de 8.505 euros.
Parte de este importe se destinó a gastos relacionados con el alquiler de un piso en Premià de Mar en el que iban a vivir juntos.
2.- En fecha 21 de abril de 2016 suscribió un préstamo con la entidad Banco Sabadell por importe de 7.017,78 euros, con vencimiento el 1 de mayo de 2022, siendo el importe total a devolver de 9.234 euros.
3.- En fecha 10 de mayo de 2106 suscribió un préstamo con la entidad Unión Financiera Asturiana por importe de 3.000 euros, con vencimiento el 15 de mayo de 2022, siendo el importe total a devolver de 5.511,60 euros.
4.- En fecha 26 de febrero de 2016 solicitó de la entidad EVO una tarjeta de crédito Avant Card, en la que el acusado realizó operaciones hasta el 22 de marzo de 2016 por importe de 2.492,62 euros, generando intereses de demora por impago por importe de 2.823,32 euros.
5.- En fecha 22 de febrero de 2016 solicitó de la entidad CETELEM una tarjeta de crédito MediaMarkt on line, con límite de operaciones de 1.235,98 euros, realizando operaciones por importe de 1.007 euros.
6.- En fecha 28 de marzo de 2016 concertó con la entidad CONTANTE préstamo por importe de 150 euros, con fecha de vencimiento 12 de abril de 2021, con un importe a devolver de 302,40 euros.
7.- En fecha 5 de febrero de 2016 realizó un reintegro a su favor de la cuenta de Elisabeth por importe de 3.500 euros.
8.- En fecha 10 de febrero de 2016 realizó un reintegro a su favor de la cuenta de Elisabeth por importe de 600 euros.
9.- Entre el 1 de enero y el 31 de julio de 2016 el acusado se transfirió a su cuenta fondos de Elisabeth mediante treinta transferencias por una suma total de 17.890 euros.
Julio, con el mismo fin de obtener un lucro económico para sí, hizo uso de la documentación de Elisabeth sin su consentimiento y realizó las operaciones que se dirán y solicitó, a través de páginas web, préstamos a nombre de aquella, aportando copia de su DNI y sus datos personales. En concreto, realizó las operaciones y concertó los préstamos siguientes:
1.- A través de la página www.twinero.es, concertó un préstamo en fecha 29 de febrero de 2016 con la entidad Twinero SLU (anteriormente denominada VIA SMS MINICREDIT SLU) por importe de 300 euros, con vencimiento en quince días, siendo el importe de devolver de 353 euros, si bien la cantidad total adeudada debida al impago ascendió a 706 euros.
2.- A través de la página web y línea telefónica de Avantcard-Evo Banco, durante los meses de febrero y marzo de 2016 solicitó una nueva tarjeta y ampliación de crédito por un nuevo importe de 2.500 euros. Dicha operación le fue denegada por no estar permitida ni la emisión de una nueva tarjeta ni la ampliación del crédito por haber llegado al máximo autorizado por la entidad.
3.- A través de la página www.moneyman.es, concertó un préstamo en fecha 25 de marzo de 2016 con la entidad IDFinance Spain SLpor importe de 300 euros, con vencimiento el 19 de abril de 2016, siendo el importe de devolver de 382,50 euros.
4.- A través de la página www.dispon.es, concertó un préstamo en fecha 17 de marzo de 2016 con la entidad Primose Partners STD, por importe de 130 euros, con vencimiento en doce días, siendo el importe de devolver de 155,30 euros.
5.- En el mes de marzo de 2016 realizó con la Tarjeta VISA Gold de La Caixa núm. NUM003 treinta y seis compras por importe total de 1.157 euros e intentó realizar compras que fueron denegadas por los establecimientos por un monto total de 3.953,50 euros.
Por sentencia de 20 de diciembre de 2017, dictada al juicio ordinario núm. 483/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Barcelona, se declaró que el vehículo era propiedad de la Sra. Elisabeth y en sus méritos se le hizo entrega del mismo.
La Sra. Elisabeth era titular del terminal de telefonía móvil Sony Experia Z5 Premium de la compañía YOIGO, con un valor de adquisición en fecha el 12 de enero de 2016 de 720 euros. La Sra. Elisabeth financió la compra mediante treinta plazos obligándose a pagar un total de 748,50 euros.
En el mes de marzo de 2016, Julio vendió el terminal a través de la aplicación Wallapop a D. Lorenzo por 400 euros, al que manifestó que tenía el consentimiento de la titular y al que entregó el contrato de compra.
El acusado, con el mismo propósito y dentro de esa trama urdida desde el comienzo de la relación para enriquecerse a costa de la Sra. Elisabeth, hizo suyo el televisor Marca Sony, LCD de 43ÂÂ, que aquella adquirió para la vivienda de Premià de Mar por importe de 549 euros.
El total perjuicio económico sufrido por la Sra. Elisabeth asciende a un total de 60.000 euros.
Fundamentos
La acusación particular mantuvo su calificación inicial tras elevar sus conclusiones a definitivas.
Frente al planteamiento de las acusaciones, el acusado opone que no engañó a la perjudicada ni se apropió de sus bienes.
El análisis de la prueba y su valoración en este caso son ciertamente complejos dada la naturaleza de los hechos. Se trata de una serie de actos dispositivos que se producen, en principio, en el seno de una pareja y que la disponente, la Sra. Elisabeth, alega que tuvieron su causa en el engaño empleado por el acusado, que pretextaba problemas económicos de diversa índole. Algunos de esos actos dispositivos se produjeron cuando acusado y perjudicada ya convivían como pareja. Asimismo, se atribuyen al acusado actos de apropiación de cuatro bienes de la Sra. Elisabeth.
Discrepan las acusaciones sobre cómo han de contemplarse estos actos de apoderamiento que atribuyen al acusado. El Ministerio Fiscal, en su calificación definitiva, ha subsumido los actos de apropiación en la estafa continuada. Al respecto, considera que esos actos se integraron en la maquinación urdida por el acusado para engañar a la denunciante. La acusación particular mantiene que estos actos de apoderamiento conforman el delito continuado de apropiación indebida, al tiempo que mantiene para el delito continuado de estafa la aplicación del subtipo agravado del apartado 6º del artículo 250.1.
A la vista de estas pretensiones acusatorias será necesario establecer con la valoración probatoria si la conducta del acusado se corresponde con los elementos del delito de estafa y, en concreto y como es obligado, si medió engaño bastante en los actos dispositivos de la denunciante y si esta pudo o no representarse que estaba siendo víctima de un engaño. En conexión con esta idea, en el análisis merecerá especial atención la cuestión atinente al valor de autoprotección, aspecto esencial en este caso en tanto los actos dispositivos se produjeron en el seno de lo que para la denunciante era una pareja.
Si llegásemos a concluir que hubo engaño bastante apto para conformar el delito de estafa, será ineludible examinar si concurre la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal. Y si se concluye que no concurre, habría que determinar si ha de apreciarse la continuidad delictiva y si es aplicable el apartado 6º del artículo 250.1 del mismo código.
Respecto al delito de apropiación indebida, por el que sólo acusa la acusación particular, no hay discrepancia en los hechos pero las acusaciones, como hemos indicado, discrepan en tanto el Ministerio Fiscal subsume todos los actos ilícitos que atribuye al acusado en el delito de estafa.
Frente a las calificaciones de las acusaciones, el acusado opone que mantuvo una relación de pareja con la Sra. Elisabeth y que, como tal pareja, en ningún momento la engañó y que él también aportaba recursos a la economía común.
1.2. La defensa del acusado ha solicitado la nulidad del auto de 15 de noviembre de 2017, por el que se acordó el vaciado de un terminal de telefonía móvil que estaba en poder de la Sra. Elisabeth y del volcado de unas conversaciones a través de correo electrónico del acusado, que constan a los folios 58 y 59. Dicha nulidad se extendería a cualesquiera diligencias que se deriven del contenido de los mensajes. Asimismo, impugnó todas las grabaciones aportadas en la causa.
La defensa del acusado, aunque con una cierta confusión expositiva, fundamenta su petición de nulidad en que se aportaron contenidos correspondientes a conversaciones a las que la denunciante accedió ilícitamente. En concreto, la nulidad iría referida a conversaciones y correos que estaban en su terminal telefónico y en su ordenador al que la Sra. Elisabeth accedió de forma ilícita.
No albergamos ninguna duda que efectivamente el contenido que obra a los folios 58 y 59, al folio 594 o a los folios sin numerar entre los folios 154 y 159, se corresponden con conversaciones de Julio. No obstante, no estimamos, más allá del valor probatorio que otorguemos a dichas pruebas documentales, que haya motivos de nulidad.
El acusado, y por el momento sólo apuntamos uno de los aspectos de su conducta que va a determinar su condena, hizo uso y abuso de bienes de la Sra. Elisabeth. Se dice que el terminal de telefonía y el ordenador eran suyos; sin embargo, no hay ninguna prueba de que fuese así. No se ha aportado ninguna prueba que acredite su titularidad. Por el contrario, ya avanzamos que vamos a otorgar plena fiabilidad a la declaración de la Sra. Elisabeth y que de ella resulta que esas conversaciones estaban en un teléfono de su propiedad y, por tanto, una vez acabada la relación, mera apariencia para el acusado y real para la denunciante como diremos, podía acceder a su contenido.
Además, desde la perspectiva del bien jurídico protegido, que no es otro que el derecho fundamental a la intimidad, tampoco encontramos fundamento a la nulidad.
Expone la sentencia de la Sala Segunda núm. 544/2016, de 21 de junio: '
Si el acusado no protegió las conversaciones o mensajes y/o no los borró, máxime cuando estaban contenidos en un terminal y en un ordenador que no eran suyos, poco interés tenía en mantenerlos reservados.
Tal ausencia de interés se pone de manifiesto también cuando vendió un teléfono móvil de la Sra. Elisabeth, acto éste que es uno de los hechos objeto de acusación. El comprador Sr. Lorenzo dice al declarar como testigo que encontró en el terminal imágenes de contenido sexual, lo que nos lleva a corroborar que el acusado no preservaba su intimidad.
En todo caso, hay que reiterar que esos contenidos estaban en un teléfono y en un ordenador de la Sra. Elisabeth. Tal titularidad se infiere de sus palabras y de del propio acto de acceso por parte de la Sra. Elisabeth. Ese acceso se explica desde su titularidad ya que si hubieran sido del acusado es lógico pensar, como hace cualquier usuario de estos aparatos electrónicos, que estarían protegidos frente a accesos inconsentidos.
En cuanto a la impugnación de las conversaciones con entidades de crédito, que se han escuchado en el juicio oral, la misma debe examinarse como valoración de la prueba.
No obstante, avanzamos que efectivamente no podemos atribuir la conversación realmente significativa que ha sido escuchada, la que se mantuvo con ING Direct, al acusado. No hay una pericial que despeje cualquier duda al respecto.
Pero aunque no podamos afirmar que quien hablaba era el acusado, sí podemos decir que es evidente, y para ello no es necesario ninguna pericial, que quien habla es un hombre imitando la voz de una mujer. Si era el acusado u otra persona lo cierto es que, como ponderaremos después, tal simulación sólo podía aprovechar al acusado y, en consecuencia, fuese él u otra persona a su ruego es irrelevante a los efectos de la comisión del delito.
Como lógica consecuencia de esta decisión no ha lugar a deducir testimonio por la comisión de un delito del artículo 197 del Código Penal interesado por el Ministerio Fiscal.
Asimismo, también consta un hecho que tampoco genera ninguna duda y es que entre el acusado y la Sra. Elisabeth se entabló una relación que para esta tenía las características propias de una relación sentimental. Este hecho nos lleva a la cuestión de los efectos económicos que se producen en el seno de una relación formal de pareja.
Es decir, en una relación de pareja sin duda se producen unos efectos económicos en los que, en principio, en caso de conflicto no debe entrar el derecho penal. Este es, además, uno de los fundamentos de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal.
La cuestión a resolver a partir de la valoración de la prueba es si la conducta que se atribuye al acusado, en el aparente contexto de una relación de pareja, puede generar el engaño bastante que exige el tipo, examinado a la luz del llamado deber de autoprotección. Y, para el caso de que estimásemos que, efectivamente, el engaño es bastante, todavía sería necesario resolver la concurrencia o no de la excusa absolutoria.
1.2. El elemento esencial que define la estafa es el engaño bastante que causa error en el disponente. Este elemento caracteriza el delito y determina el ámbito de las conductas que encajan en el tipo. La conceptualización del engaño bastante delimita el delito desde los principios propios del derecho penal democrático. Y en este punto hay que recordar que en el ámbito del contrato o, en general, del negocio jurídico son vicios del consentimiento el dolo o el error. Así resulta que el dolo o el error civiles que emplea uno de los contratantes no comportan 'per se' la comisión de un delito de estafa. Es necesario ese plus que exige el derecho penal para castigar aquellas conductas ilícitas que no tienen su debida sanción en las normas no penales.
Se trata así de establecer cuándo debe criminalizarse el negocio jurídico, en el supuesto de la causa y a los efectos del delito de estafa estamos ante un préstamo; y cómo debe examinarse el engaño bastante desde la posición o circunstancias personales del engañado, cuestión esta última que lleva a la construcción jurisprudencial del llamado deber de autoprotección. El análisis del deber de autoprotección constituye en este caso, dada la naturaleza de los hechos, la esencia del debate jurídico para poder adoptar una decisión vistas las posiciones de las partes.
En la sentencia núm. 499/2019, de 23 de octubre, la Sala Segunda profundiza en los límites entre el dolo civil y el dolo penal, en la suficiencia del engaño y el deber de autoprotección del engañado. Expone que según su doctrina constante el engaño bastante a los efectos del delito de estafa es el suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto. Para ello debe tener la suficiente entidad para que '
A partir de estas premisas la Sala recuerda la distinción entre dolo civil y el dolo penal. Comienza por exponer que '
Asimismo, precisa que el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño ya que, en otro caso, no se podría afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si conocía que estaba afirmando algo como verdadero sin serlo o que ocultaba algo verdadero, puede afirmarse que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo el error y la subsiguiente disposición patrimonial no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. El dolo tiene que preceder a los demás elementos del tipo de estafa. Es decir, debe darse un nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, consecuencia de aquél. Ello hace que el dolo del agente antecede o concurre en la dinámica defraudatoria, sin que quepa para conformar la estafa ese dolo 'subsequens' o sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio.
Como manifestación de esta interpretación se recuerda que la Sala ha establecido que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones asumidas cuando desde el primer momento sabe que eso no será posible. Aclara que en estos casos se habla de 'negocio criminalizado', término con el que no se muestra conforme ya que considera que el tipo de estafa no se criminaliza un negocio sino un delito. Y es en este orden de ideas profundiza en los límites entre el dolo civil y el dolo penal. Comienza por señalar que un contrato en el que el consentimiento de la contraparte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues sería consecuencia de dolo o tendría una causa ilícita, conforme a los artículos 1269 y 1274 del Código Civil. Es decir, desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de negocio jurídico. Si el contrato existe desde que concurren consentimiento, objeto cierto y causa, como establece el artículo 1261 del mismo código, no podrá hablarse de contrato ni de negocio jurídico cuando una de las partes en realidad no consiente en obligarse. Podrá existir una apariencia, pero no un negocio jurídico en sentido propio, y será esta apariencia el elemento engañoso que conformaría daría el delito de estafa.
Sin embargo, con cita de su sentencia núm. 51/2017, de 3 de febrero, matiza la Sala Segunda que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior a la concertación del negocio, como si surge durante la ejecución del contrato.
Asimismo, y también con referencia a sus sentencias núm. 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio, pondera que las relaciones comerciales y, en general, los negocios jurídicos se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario de desconfianza. Y ello hace que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de 'resortes protectores autodefensivos', si el engaño es suficiente para provocar el error. Por tanto, las circunstancias subjetivas o personales del engañado tienen menos relevancia que esos módulos objetivos que sirven para definir la suficiencia del engaño.
A continuación, el Tribunal Supremo expone que para trazar la línea de separación entre el dolo civil y el penal se han manejado diversas teorías, como la del elemento subyacente al referido dolo antecedente, frente a la imprevisibilidad de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual. También se ha seguido la teoría de la tipicidad, en tanto que la conducta presidida por el dolo penal se corresponde con la descripción típica contenida en el artículo 248 del Código Penal. Asimismo, se ha expuesto la teoría de la viabilidad de la operación, en los casos en los que hay una entrega de dinero como préstamo ante la expectativa que le presenta el receptor; en este supuesto habrá delito en tanto la expectativa de devolución del dinero prestado sea ilusoria desde el principio.
Tras este examen del concepto de engaño la Sala desentraña cuándo el engaño merece el calificativo de bastante. Dice la sentencia que la cuestión ha sido objeto de una gran discusión doctrinal. Para una línea doctrinal tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el agente desarrolla una actuación, una puesta en escena, capaz de provocar error a las persona más 'avispada'; pero, para otra, se parte de un concepto más laxo, en el que se valora el engaño desde la perspectiva de un ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normales. Pero la Sala, con cita de la sentencia núm. 1243/2000, de 11 de julio, no excluye la relevancia penal de la conducta cuando el sujeto activo ha elegido a sus víctimas precisamente por su débil personalidad y escasa cultura.
Con referencia a su sentencia núm. 1508/2005, de 13 de diciembre, señala la Sala la dificultad que supone para la doctrina científica y la jurisprudencia la tarea de calificar de bastante la conducta engañosa. Reitera que el alcance del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. A través del baremo objetivo se valora el engaño desde la óptica del hombre medio y de la concurrencia de ciertas exigencias de seriedad y entidad suficientes para afirmarlo. El criterio subjetivo pondera las concretas circunstancias del sujeto pasivo. Es decir, debe procederse a un doble examen: El primero, el genérico, desde la perspectiva de un tercero ajeno al negocio y, el segundo, desde el sujeto pasivo, con sus concretas circunstancias y con observancia de la necesaria exigencia de autodefensa, aunque se aclara que en el examen del criterio subjetivo no podrá prescindirse de esa cierta objetivación integrada por la necesidad de que la conducta engañosa tenga una seriedad y entidad suficientes.
Con cita de su sentencia núm. 918/2008, de 31 de diciembre, se consigna que modernamente se ha optado por utilizar un cierto contenido de subjetividad en la valoración del comportamiento del engañado. Considera la Sala que no es posible valorar su comportamiento sin conocer cómo se representó la situación. Y en este punto se toma en consideración si el sujeto activo conoció la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción. Es decir, pondera la Sala que engaños que en términos de normalidad social serían objetivamente inidóneos, pueden conformar una estafa por las circunstancias específicas del engañado, siempre claro está que las mismas hayan sido aprovechadas por el sujeto activo. En tales casos el autor 'busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media'. Concluye la Sala que la doctrina jurisprudencial sobre el engaño ha evolucionado y ha pasado de ser marcadamente objetiva a optar por un 'módulo objetivo-subjetivo que, en realidad, es preponderantemente subjetivo'.
También advierte la Sala Segunda que no es admisible un concepto de engaño bastante que lleve a hacer responsable de la maquinación al propio sujeto pasivo que, no se olvide, es la víctima protegida por el tipo. Desde este planteamiento determina que sólo el engaño burdo que puede apreciar cualquiera excluye la estafa ya que entonces el engaño deja de ser bastante.
Es decir, hay estafa cuando el engaño no puede quedar anulado por una diligente actividad de la víctima porque el engaño se ha de medir desde la actividad engañosa desplegada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. Si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid o maquinación del autor, no se consumaría nunca el delito. Con ello quedarían fuera de la norma penal aquellos comportamientos que se aprovechan de la debilidad de ciertas víctimas; por ejemplo y muy señaladamente, los timos clásicos como los de la 'estampita', el de la máquina de fabricar dinero o el del 'tocomocho', y ello pese a que a esa debilidad de la víctima se una la ambición éticamente reprobable de la misma.
A modo de conclusión, el Alto Tribunal expone que al interpretar la suficiencia del engaño se ha de partir de una regla general que sólo quiebra en situaciones excepcionales y muy concretas. Esta regla general se enuncia en la sentencia núm. 1243/2000, de 11 de julio, del siguiente modo: '
La Sala, con referencia a su sentencia núm. 476/2009, de 7 de mayo, afirma que la doctrina de la imputación objetiva da respuesta a las dudas que suscita la interpretación que se acaba de exponer. En concreto, y cuando se trata de delitos de resultado como es el caso, la conducta tendrá relevancia penal cuando se pueda imputar al autor porque éste haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado y del mismo se haya derivado el resultado previsto en la norma, en el caso de la estafa el desplazamiento patrimonial perjudicial. A partir de esta tesis, y en conexión con cuando se viene exponiendo, la sentencia analiza con detalle la llamada autopuesta en peligro por parte del disponente. Es decir, se trata de determinar si debe actuarse la sanción penal cuando la víctima contribuye con su comportamiento a la producción del resultado. Se trata de decidir si la víctima pierde la protección de la norma penal, lo que llevaría a establecer criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo se mantiene incólume. Añade la Sala que lo determinante será la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados y predeterminados por la norma. Y concluye que desde las exigencias de la teoría de la imputación objetiva no se entenderá cometida la estafa y, en general, cualquier otro delito en el que se da un desplazamiento o sustracción patrimonial en los que de ordinario la víctima sufre la pérdida de una cosa, si esta pérdida puede imputarse plenamente a quien era el tenedor o poseedor de esa cosa, normalmente la víctima.
Se aclara, no obstante, que la jurisprudencia ha interpretado que en los delitos contra el patrimonio, y señaladamente en la estafa, la protección penal debe limitarse a aquellos casos en los que el sujeto activo vence los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio. En concreto, en el delito de estafa no basta para que se cumpla el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño del que se derive la causación de un perjuicio patrimonial. Es necesario en el plano normativo, como ya se ha apuntado, que '
La sentencia a continuación expone que la doctrina ha señalado que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. Si el engaño no traspasa los límites del riesgo permitido las circunstancias personales del engañado no servirán para conformar la estafa. Es decir, no habrá estafa cuando no se sobrepasan los límites del riesgo permitido aunque la víctima haya sido engañada por su excesiva credibilidad y esta condición sea conocida por el autor. Y concreta que la adecuación social del engaño hace innecesario hacer valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. Se trata de constatar si el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos. Y como último estadio de la imputación objetiva se considera necesario examinar el alcance de la protección de la norma, como criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa, tarea que sirve para situar en sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al derecho penal.
En este contexto surge una de las cuestiones esenciales para determinar si hay o no estafa: La observancia o cumplimiento por la víctima de su deber de autoprotección. El cumplimiento del deber de autoprotección hace que la norma penal proteja el patrimonio en tanto el titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de 'autotutela primaria'. '
Ahora bien, se precisa que la cuestión de cuándo es exigible un comportamiento dirigido a evitar el error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales, en el contexto de la situación concreta y sin prescindir de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. Se trata de un problema de distribución de riesgos y de posiciones de garante; por ejemplo, la posición de garante del vendedor que actúa en una estrecha relación mercantil basada en la confianza, que genera en el mismo la obligación de evitar la lesión patrimonial de la contraparte.
Pero, a continuación, la Sala Segunda vuelve a matizar cuando indica que hay un margen que permite a la víctima un cierto '
1.3. A partir de la jurisprudencia expuesta, vamos a valorar la prueba practicada y, en primer lugar, analizaremos si el acusado empleó engaño para, a continuación, determinar si dicho engaño fue bastante, lo que nos llevará a examinar los hechos desde las exigencias del deber de autoprotección.
De la prueba no albergamos duda alguna que el acusado actuó con engaño y, como expondremos, desde el momento en que entabló la relación con Elisabeth su único propósito era enriquecerse a su costa.
Elisabeth y el acusado se conocen a través de una página de contactos aproximadamente en diciembre de 2015 y, prácticamente, a las dos semanas Julio ya le pidió dinero pretextando problemas económicos y bloqueo de cuentas, al tiempo que le prometía que le devolvería el dinero. Dice Elisabeth que se sintió presionada.
La versión de Elisabeth es fiable. La fiabilidad viene determinada por los hechos objetivos: Desde febrero de 2016 se suscriben con su consentimiento hasta cuatro préstamos que, salvo el primero, que parcialmente se firmó para hacer frente a gastos relacionados con el inicio de la convivencia en la vivienda de Premià según reconoce la Sra. Elisabeth, el resto se infiere que se destinaron a usos propios del acusado.
Al respecto observamos que esos créditos tienen importes muy variados y se suscriben tanto con entidades de banca más clásica, como La Caixa, a través de Microbank, o el Banco Sabadell, como con entidades que funcionan como banca on- line y que prestan cantidades menores pero a cambio de intereses que vistos los importes a devolver, y en un tiempo de tipos muy bajos, nos sitúan ante préstamos de dudoso encaje en la Ley de 23 de julio de 1908, conocida de forma usual como Ley Azcárate o Ley de la Usura, caso de las entidades Unión Financiera Asturiana y CONTANTE, que hace un préstamo de 150 euros por el que obliga a devolver más del doble.
En otros términos, damos fiabilidad a las manifestaciones de la Sra. Elisabeth porque no alcanzamos a entender la necesidad de tomar dinero a préstamo por un monto total de 17.167,78 euros. Podríamos considerar plausible concertar un único préstamo con ocasión del inicio de la convivencia, pero no la necesidad de endeudarse en tan poco tiempo. Y, además, esa fiabilidad se refuerza con la actuación de la Sra. Elisabeth que ante las deudas contraídas acude a un nuevo préstamo para cancelarlas, lo que demuestra que no estamos ante una prestataria morosa al uso sino ante alguien que se ha visto superada por una situación derivada de la expectativa de que tenía una relación sentimental seria con el acusado.
Asimismo, no tenemos ninguna duda que el acusado pretendió enriquecerse a costa de la Sra. Elisabeth. Basta comprobar, tal y como se acredita documentalmente, que Julio mediante treinta transferencias ingresó a su favor un importe, esos 17.890 euros, incluso superiores al monto total de esos cuatro préstamos.
El acusado no se limitó a presionar a la Sra. Elisabeth para pedir los cuatro préstamos consignados. Prueba evidente de su propósito depredador de los recursos económicos de Elisabeth es que hizo reintegros por un importe total de 4.100 euros.
Y tampoco se detuvo en préstamos, transferencias y reintegros. Dispuso de dos tarjetas, la Avant Card y la del establecimiento MediaMarkt, con las que hizo compras por importes ciertamente elevados.
El interés del acusado de disponer de una tarjeta de crédito con la que continuar esquilmando el patrimonio ajeno llega hasta el punto de tratar de obtener una tarjeta de la entidad ING Direct haciéndose pasar, él o alguien a petición suya, por la Sra. Elisabeth, como ya hemos dicho en el fundamento que antecede.
Como hemos avanzado en ese mismo fundamento, no podemos afirmar que quien habla simulando una voz de mujer sea el acusado. No se ha practicado una pericia al respecto. No obstante, es obvio que quien habla con la empleada de ING no es la Sra. Elisabeth. Es evidente que es la voz de un hombre imitando a una mujer y para llegar a esta conclusión no hace falta una pericial. Ahora bien, aunque no podamos afirmar que era el acusado el que hablaba, es evidente que quien trató de obtener la tarjeta lo hizo para beneficiar al acusado.
La voz no era la de la Sra. Elisabeth. Si esta hubiese sido la interesada no tenía necesidad de recurrir a nadie para que simulara ser ella y tampoco tendría ningún problema en aportar su nómina, como le exigía la entidad.
Finalmente, como consta documentado, el acusado hizo uso de la tarjeta VISA Gold; pidió, sin el conocimiento de la Sra. Elisabeth y haciéndose pasar por ella, micropréstamos con intereses de encaje dudoso en la Ley Azcárate; y solicitó una nueva tarjeta Avant Card y una ampliación del crédito.
Todas estas operaciones demuestran que el acusado desde el primer momento de la relación con la Sra. Elisabeth actuó con evidente propósito de enriquecerse. Es Julio el que se beneficia en todo momento. No hay, además, un único tipo de operaciones. Inferimos de la conducta del acusado una búsqueda constante de nuevas formas de lucrarse.
De los préstamos iniciales en efectivo, cuando el acusado ya presiona a quien en apariencia comenzaba a ser su pareja con el pretexto de las dificultades económicas que según él atravesaba, pasa a conseguir que Elisabeth de endeude y culmina suplantándola para seguir con su propósito de esquilmarla, que como expondremos era el fin pretendido desde el inicio de la relación.
Todas estas operaciones están documentadas y el contenido de los documentos refleja que quien se endeudaba era la Sra. Elisabeth, con o sin conocimiento ya que el acusado también la suplantaba a través de las facilidades que proporcionan la banca electrónica o esas entidades que, a través de sus páginas web, proporcionan créditos por importes reducidos. Además, de nuevo hay que insistir en la fiabilidad que nos merece la Sra. Elisabeth cuando dice que el acusado accedió a su documentación con el pretexto de que podría hacer gestiones para que la contratasen centros sanitarios de prestigio en Barcelona.
En concreto y entre otros, ya que todas las operaciones que hemos reflejado están documentadas, podemos hacer referencia a los folios 13 y siguientes relativos al préstamo con MicroBank, de fecha 5 de febrero de 2016, que además fue acompañado, como suelen exigir las entidades de crédito, de la suscripción de un seguro en el que consta como tomadora la Sra. Elisabeth. A los folios 23 y siguientes consta el préstamo concertado con Banco Sabadell, que en teoría era para financiar la compra de un vehículo Seat Ibiza, sin que conste que, efectivamente, se compró; asimismo, este préstamo también fue acompañado de la suscripción de un seguro, prueba evidente del endeudamiento en el que ya estaba inmersa la denunciante. A los folios 36 y siguientes consta el préstamo concertado con Unión Financiera Asturiana, en el que figuran tipos que le convierten en una operación con la naturaleza propia de los llamados créditos 'revolving', frente a los que ha reaccionado ya la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia núm. 149/2020, de 4 de marzo) y que es una muestra más de ese proceso de endeudamiento.
En los folios 67 y siguientes constan documentos que reflejan las deudas y gastos de diferente naturaleza que, según consta a los folios 75 a 78, provocaron la inclusión de Elisabeth en el fichero de morosos, circunstancia esta que también se refleja en el folio 96, correspondientes a otro fichero o registro. También los folios 79 y siguientes recogen préstamos de importe reducido y con elevados tipos, que como se demuestra con los pantallazos en que se documentan eran de fácil obtención dadas las facilidades que proporcionan los instrumentos de la sociedad de la información.
A los folios 131 y siguientes consta el contrato para financiar la compra del vehículo Jeep Crerokee, cuyo importe cubrió los 10.000 euros que constó (folio 171, que también refleja que el acusado gestionó la venta, pese a que quien se endeudó fue la Sra. Elisabeth. Visto el importe del préstamo de financiación y el precio del vehículo, negamos veracidad a lo manifestado por el acusado respecto a que aportó 4.000 euros procedentes de la venta de un Volswagen Golf por más que se haya documentado su venta (folio 181 vuelto), aunque sea en forma relativa ya que la adquirente, según consta, denunció al acusado por no facilitar el cambio de titular.
En los folios 654 y siguientes constan movimientos que son reflejo de las transferencias que el acusado hizo en beneficio propio de la cuenta de la Sra. Elisabeth.
En los folios 820 a 837 reflejan que el impago del crédito de Unión Financiera Asturiana EFC SA provocó una condena en juicio verbal civil condenando al pago del principal, intereses moratorios y costas.
El valor incriminatorio de la documental, que no hace sino dotar de fiabilidad a las manifestaciones de la Sra. Elisabeth, no queda enervado por la declaración del acusado. Del examen de lo dicho por el acusado al contestar a las preguntas de su letrado, concluimos que su versión carece de cualquier valor como prueba de descargo.
Julio niega los hechos y presenta su relación como la propia de una pareja al uso. Dice que llevaban un elevado tren de vida y que ambos contribuían económicamente. Tales manifestaciones no tienen ningún viso de credibilidad. La contundencia de la documental no deja resquicio a la duda. El acusado no se endeuda en ningún momento. Por el contrario, bajo el pretexto de sus dificultades económicas, consigue que la Sra. Elisabeth suscriba préstamos en un lapso temporal muy corto; suplanta su personalidad; hace reintegros y transferencias a su cuenta de fondos de aquella; y llega a conseguir que Elisabeth financie la compra de un vehículo, cuya adquisición gestionó él y que puso a su nombre. Mal podemos creernos esa pretendida situación de igualdad económica y de mutua contribución a los gastos cuando sólo se endeuda la Sra. Elisabeth.
Las manifestaciones del acusado carecen además de cualquier apoyo documental. No discutimos que es a las acusaciones a las que corresponde probar. Pero cuando el acusado ofrece una versión de descargo sin otro apoyo que el contenido de sus palabras, que carece de fiabilidad ante la apabullante consistencia de una declaración de la perjudicada corroborada con una profusa prueba documental, el dar pábulo a esa versión supondría que el Tribunal estaría obligando a las acusaciones a transitar por terrenos propios de la
1.4. Una vez hemos expuesto cómo el acusado consiguió enriquecerse a costa de la Sra. Elisabeth, tenemos que analizar si la conducta del acusado conformó el engaño bastante que exige el tipo de estafa. El examen y valoración de la prueba atinente al engaño debe hacerse conjuntamente con la cuestión del deber de autoprotección.
En una aproximación simplista y propia de épocas pasadas, la solución sería sencilla. La Sra. Elisabeth, ante la expectativa de tener con el acusado una relación sentimental, sufrió el ofuscamiento propio de tales situaciones y, como diríamos en términos vulgares, 'bajó la guardia' y se creyó la situación de necesidad económica que le pintó Julio, que además le aseguraba que le devolvería las cantidades que le prestara.
Esa falta de una valoración adecuada de la conducta que desplegaba el acusado por parte de la perjudicada nos llevaría, si siguiésemos criterios estrictamente objetivos y de sustitución de la percepción de la víctima por la percepción del Tribunal, a negar el engaño bastante.
Sin embargo, y como hemos expuesto, la jurisprudencia ha pasado de una interpretación de este tipo de situaciones bajo un prisma eminentemente objetivo a una valoración de la situación en la que se vio inmersa la víctima ante la trama o añagaza urdida por el sujeto activo.
No podemos aceptar que la Sra. Elisabeth haya de soportar las consecuencias de la conducta del acusado porque, desde nuestro propio juicio, sustituyamos nuestra percepción con la que tuvo ella cuando sucedieron los hechos.
Desde estos planteamientos de partida concluimos que la conducta del acusado conformó el engaño bastante, sin que pueda exigirse a la Sra. Elisabeth que tendría que haber estado más atenta al verdadero propósito que persiguió el acusado al entablar la relación con ella.
El acusado desplegó la conducta propia del timador al uso. La puesta en escena propia de las estafas cometidas a través de los llamados usualmente 'timos' en este caso se concretó en crear una apariencia de relación sentimental. No dudamos que para Elisabeth la relación iba en serio, pero para el acusado, desde el momento de su inicio, no tuvo otro objeto que el de esquilmar el patrimonio de aquella en su propio beneficio. A diferencia de los hechos probados de las sentencias aportadas por la acusación, en este caso inferimos ese propósito desde el momento en que, a través de la página de contactos, Julio conoce a Elisabeth. En un lapso temporal muy corto desde el inicio de la relación el acusado comienza a pedirle dinero y cuando no tiene bastante con el efectivo consigue que la Sra. Elisabeth suscriba préstamos.
La versión de la Sra. Elisabeth es fiable. No se alcanza a entender un endeudamiento tan repentino y continuo por su parte cuando no hay indicio alguno, y nada ha planteado al respecto la defensa del acusado, de una mala situación económica previa. Pero, además y como hemos dicho, el acusado no se limitó a convencer a Elisabeth para concertar los préstamos sino que realizó otra serie de actos suplantándola. Los actos dispositivos de la Sra. Elisabeth, que beneficiaron a Julio, sólo pueden explicarse con la añagaza urdida por este y consistente en pretextar unas dificultades que, además, se iban a solventar.
Vista en conjunto la conducta del acusado inferimos que por su parte no había un propósito de mantener una verdadera relación sentimental con la Sra. Elisabeth. No hay indicio alguno de sus pretendidas deudas y dificultades económicas. Sólo hay una incesante serie de actos de depredación sobre el patrimonio de Elisabeth que se inician con la misma relación, lo que nos lleva a inferir racionalmente que el propósito de Julio era únicamente no ya vivir económicamente de Elisabeth, lo que podríamos aceptar en la medida en que una pareja así lo decida, sino el de enriquecerse pura y simplemente a costa del endeudamiento de aquella.
Como hemos avanzado estamos ante una conducta análoga a la de un timador. Aquí la puesta en escena es la apariencia de una relación sentimental que para el acusado es sólo la vía para enriquecerse. Y es precisamente esa apariencia de relación que para la Sra. Elisabeth era real la que nos lleva a afirmar el engaño bastante.
Desde la creencia de la seriedad de la relación sentimental, o de la expectativa de su consolidación, concluimos que el engaño fue bastante y que no le era exigible a la Sra. Elisabeth aquella diligencia que le habría evitado quedar inerme
ante los manejos del acusado.
En este punto, y respecto de cómo debemos aproximarnos en un caso como el presente al deber de autoprotección, tenemos que ponderar que la moderna jurisprudencia ha abandonado la tesis clásica por la que se abordaba el engaño y dicho deber desde un prisma eminentemente objetivo. Esta interpretación implica no desdeñar sino otorgar relevancia a la perspectiva de la víctima.
Pues bien, si la jurisprudencia ha optado por sancionar como estafa conductas en las que el sujeto pasivo puede merecer una censura ética o moral como les sucede a las víctimas de timos como los de la 'estampita' o del 'toco-mocho', con más razón estimamos que no deben quedar sin castigo conductas como las del acusado. Julio se aprovechó de esos sentimientos propios del enamoramiento que desarrolló la Sra. Elisabeth ante la expectativa de una relación sentimental en la que creyó.
En otros términos, si la sanción penal no desaparece incluso cuando el engañado se comporta de forma contraria a la moral o a la ética, con más motivo cuando la víctima alberga los sentimientos propios del inicio de una relación amorosa, de los que se aprovecha el sujeto activo para perpetrar los actos depredatorios sobre su patrimonio.
Además, en los momentos iniciales del enamoramiento, él o la que se enamora tiende a destacar las cualidades de la otra persona y a ignorar aquello que podría desmerecerla. Y ese sentimiento, que experimenta el común de las personas, sin duda incide en cómo debemos contemplar el deber de autoprotección, tal y como hemos expuesto.
Y, en este mismo orden de ideas, afirmamos sin fisuras que la conducta del acusado se dirigió desde el primer momento a esquilmar a la Sra. Elisabeth. Si desde el inicio le pidió dinero con el pretexto de una mala situación económica, de la que no hay ni el más mínimo indicio; si, a continuación, le instó a endeudarse con préstamos de diferente naturaleza; y si prosiguió con actos de suplantación con el mismo objeto, la inferencia no puede ser otra que la que nos lleva a concluir que el acusado hizo uso de la página de contactos con el fin de encontrar una víctima propiciatoria a costa de la cual enriquecerse.
Así, concluimos que la conducta del acusado conformó el engaño bastante que exige el tipo de estafa.
En todo caso, y como ya hemos apuntado, no basta con la concurrencia de dicho elemento nuclear de la estafa. Será necesario abordar si es aplicable la exención de pena que resulta de la excusa absolutoria del artículo 268, aunque antes tenemos que analizar si los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tal y como se pretende por la acusación particular.
1.5. Finalmente, compartimos la tesis de las acusaciones respecto a que la conducta del acusado debe calificarse como delito continuado de estafa, tal y como queda definido en el artículo 74 del Código Penal.
No sólo hubo ese plan preconcebido al que se refiere el apartado 1 del precepto penal, tal y como hemos valorado en este mismo fundamento. También habría idéntica ocasión ya que el acusado se aprovechó de la apariencia de relación sentimental creada y ejecutó una serie de actos de diversa índole, pero todos ellos presididos por ese propósito de enriquecimiento a costa de la Sra. Elisabeth.
Se colman así las exigencias de la continuidad delictiva.
El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, retiró la acusación por este delito al considerar que estos actos de apoderamiento formaron parte de la trama engañosa urdida por el acusado.
Compartimos la tesis del Ministerio Fiscal. Hemos expuesto en el fundamento que antecede que el acusado actuó desde el momento inicial de la relación con el único propósito de enriquecerse a costa de la Sra. Elisabeth, al tiempo que la esquilmaba, aparentando que tenían una relación sentimental que carecía de la afectividad inherente a tal relación para el acusado.
Si en cumplimiento de su ilícito propósito el acusado desplegó actos de toda índole para lograrlo, los actos de depredación se estiman incluidos en el plan del acusado de aprovechar cualquier posibilidad de enriquecerse. En tanto el plan tenía como motor esencial para su puesta en práctica el engaño consistente en la creación de esa aparente relación sentimental, todos los actos ejecutados por el acusado para lucrarse se entienden subsumidos en la estafa.
Hay que consignar, además, que en realidad no se cumplen con estos actos los elementos que conforman la apropiación indebida. A continuación, vamos a examinar los actos de apoderamiento que se atribuyen al acusado respecto a los cuatro bienes que constan en las calificaciones de las acusaciones.
Respecto al vehículo Jeep modelo Cherokee, matrícula ....WFR, no albergamos ninguna duda que la conducta conforma una más de las acciones que se integran en el delito continuado de estafa. El acusado, que fue quien gestionó la compra como ha manifestado el vendedor Sr. Gregorio, consiguió que la Sra. Elisabeth financiara la adquisición como vehículo de la pareja. Sin embargo, puso el vehículo a su nombre. Por tanto, engañó a Elisabeth ya que lo que pretendía, en una manifestación más de ese fin que presidió en todo momento su conducta, era enriquecerse nuevamente a su costa.
Y, aclaramos, esta valoración no queda en cuestión con la decisión contenida en la sentencia del juicio ordinario civil seguido en ejercicio de la acción reivindicatoria, que lo que hizo fue establecer que el vehículo era propiedad de quien financió su compra. Pero, insistimos, el engaño estuvo presente en las gestiones relativas a la compra ya que el acusado simplemente pretendía adquirir la titularidad del vehículo y sin desembolso alguno por su parte.
En este punto, precisamos que no otorgamos ninguna credibilidad a la supuesta aportación de 4.000 euros para la compra, obtenidos por el acusado por la venta de un Volkswagen Golf. La total ausencia de un mínimo fundamento documental de la manifestación del acusado al respecto la convierte en una mera alegación defensiva carente de cualquier fiabilidad.
En cuanto al terminal de telefonía móvil, llegamos a la misma conclusión. El acusado dispuso del terminal cuya línea había contratado la Sra. Elisabeth y se lo vendió al Sr. Lorenzo. Sin duda, el acusado fue autorizado por Elisabeth para su uso, como queda probado con la declaración del citado testigo Sr. Lorenzo, ya que este encontró imágenes de contenido erótico en las que aparecía el acusado, según ha manifestado.
Aunque sostuviésemos que había un préstamo de uso o comodato, que la jurisprudencia considera título apto para la comisión del delito de apropiación indebida, no por ello vamos a soslayar la valoración que reiteradamente estamos manteniendo. El acusado, a partir de la trama engañosa urdida mediante la creación de una apariencia de relación de pareja, no desaprovechó cualquier posibilidad de enriquecerse. Por tanto, al disponer de lo que no era suyo ejecutó un acto más constitutivo de estafa ya que si pudo tener ese poder de disposición sobre el teléfono fue en el contexto de esa apariencia fundamentada en el engaño suficiente que sufrió la Sra. Elisabeth, que sí confiaba en que había una vínculo afectivo serio con expectativas de permanencia.
La misma valoración es válida para el televisor Sony, adquirido para su uso en la vivienda de Premià de Mar. El televisor fue comprado por la Sra. Elisabeth y si después el acusado se apoderó del mismo lo hizo en una manifestación más de su plan de lucrarse en perjuicio a costa de aquella.
Finalmente, respecto al ordenador, no queda suficientemente acreditada la preexistencia puesto que no se ha justificado si Elisabeth tenía uno o dos ordenadores. Como ha quedado expuesto, los correos electrónicos que Julio intercambió con la identificada como Rita, estaban en un ordenador. Si la Sra. Elisabeth pudo aportar la transcripción con la denuncia, deducimos que este ordenador estaba en su poder y habría de haber probado que eran dos los ordenadores de los que disponía.
En conclusión, no procede calificar los hechos como delito continuado de apropiación indebida.
Según jurisprudencia constante, la razón de ser de la excusa absolutoria en los delitos contra la propiedad, siempre que no impliquen violencia ni intimidación, entre las personas incluidas en la excusa absolutoria del artículo 268 del vigente Código Penal, equivalente al artículo 564 del Código de 1973, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en la citada norma. Se considera que sin la excusa absolutoria se provoca una irrupción del sistema penal dentro del grupo familiar poco recomendable. De no establecerse la exención de pena que resulta del artículo 268 se perjudicaría la posible reconciliación familiar y se estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal, que se rige por los principios de mínima intervención y de última ratio.
Con la excusa absolutoria se opta por el orden jurisdiccional civil que implica una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluyan los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad.
Esta interpretación de la Sala Segunda, que determina que son razones de política criminal las que justifican la excusa absolutoria, se traduce en que su interpretación debe ser restrictiva. Si el Estado, frente a la acción antijurídica y culpable, opta por no castigarla, sólo en aquellos casos en que concurran los fundamentos que laten es esas razones de política criminal estará justificada la falta de sanción ya que la conducta no pierde su carácter delictivo.
Como hemos reflejado en los hechos probados, Julio entabló una relación con la Sra. Elisabeth que no tenía otro propósito que el de enriquecerse a su costa. Desde esta valoración concluimos que dicha relación, examinada a la luz de ese propósito, no justifica que el Estado se abstenga de ejercer el 'ius puniendi'.
Aunque Elisabeth confió en que el sentimiento afectivo era recíproco, dicha confianza no respondía a la realidad. Por el contrario, el acusado sólo buscaba, mediante el empleo del engaño bastante que exige el tipo de la estafa, lucrarse. No es admisible que la ausencia de verdaderos vínculos afectivos en el sujeto activo le pueda beneficiar en todo caso.
La sentencia de la Sala Segunda núm. 577/2013, de 2 de julio, expresa con precisión su interpretación sobre la aplicación de la excusa absolutoria en un caso análogo al presente.
Expone la sentencia: '
Aunque no sea del todo coincidente la situación de las personas a las que se refiere la sentencia, la misma destaca que la ausencia de afecto de parte del sujeto activo se erige en motivo para rechazar la aplicación de la excusa absolutoria.
Ya hemos expuesto de forma reiterada que de parte del acusado no hubo afecto. Desde que entablo la relación a través de la página de contactos no tenía otro propósito que el de enriquecerse a su costa. Y por la misma razón estimamos irrelevante que Elisabeth y Julio llegaron a convivir unos dos meses.
En consecuencia, rechazamos la concurrencia de la excusa absolutoria.
La aplicación de este subtipo presenta un inconveniente para su apreciación en la práctica porque en el engaño bastante subyace la confianza que el sujeto activo deposita en el defraudador.
Dicho en otros términos, este subtipo plantea evidentes problemas de subsunción ya que afecta a la misma esencia del delito de estafa. En la mayoría de los delitos de estafa el engaño se despliega en el contexto de una relación personal, sea esta negocial o constituida por cualquier vínculo entre el sujeto activo y el disponente. Es decir, para apreciar el subtipo se exigirá un plus consistente en que el engaño que conforma la estafa no abarque en sí mismo ese abuso o aprovechamiento de las circunstancias que se recogen en el mismo.
En lo que tiene de exposición o compendio de la jurisprudencia sobre este subtipo se va a analizar la sentencia de la Sala Segunda núm. 192/2019, de 9 de abril, en la que se expone cuándo concurre ese plus que trasciende al contexto de relación personal en el que, de ordinario, se despliega el engaño. La sentencia, tras recordar que el subtipo es aplicable a la estafa, la apropiación indebida y la administración desleal, subraya que '
La sentencia examina las dos circunstancias no cumulativas que conforman el subtipo. En lo que hace al abuso de las relaciones personales, que la sentencia analiza con mayor detenimiento, se reitera la necesidad de que concurra un plus que implique una mayor gravedad en el quebrantamiento de confianza implícito en este delito pues, en caso contrario, tal quebrantamiento ya estaría inserto en el comportamiento delictivo propio de la estafa.
La sentencia, que se refiere a una relación de confianza que se daba en el marco del contrato de trabajo y desde este criterio interpretativo genérico, enumera como presupuestos que deben concurrir para la aplicación de esta agravación los siguientes: 1.- Además de quebrantar la confianza genérica subyacente en estos delitos ha de darse una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas. 2.- Una relación en la que se pueda considerar que concurre una especie de confianza absoluta y en la que el delito supone un atropello de la fidelidad con la que el sujeto pasivo contaba. 3.- Esa relación de confianza ha de ser anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa. 4.- Una relación personal más allá de la laboral o contractual que facilita la comisión del ilícito penal. 5.- En el abuso de relaciones personales se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad.
La Sala explica que las relaciones que pueden ser fuente de la confianza pueden ser diversas y, en concreto, señala como tales las relaciones de amistad, y cita el supuesto del abogado que entabla con los clientes un vínculo que va más allá de la relación ordinaria que se da entre estos y su letrado; las sentimentales; las asistenciales, como las que se dan en el ámbito de las residencias geriátricas y los ancianos víctimas de los engaños desplegados por sus directivos o empleados; familiares, salvo que proceda aplicar la excusa absolutoria del art. 268 del CP; y otras relaciones como las laborales, religiosas, las derivadas de una comunidad de intereses sociales o análogas.
La jurisprudencia sobre el subtipo es constante y su esencia radica en la necesidad de valorar con cautela y con una interpretación restrictiva su aplicación. Incluso, y desde las exigencias del dolo, cabe señalar que hay situaciones en las que, sin duda y de forma objetiva, hay un abuso de las relaciones personales pero que no justifican aplicar el subtipo en la medida en que el abuso ya sea parte del engaño común que conforma la estafa.
Aunque la relación sentimental según el Tribunal Supremo puede ser fuente de ese plus que exige el subtipo, no estamos en este caso ante una relación sentimental real durante cuyo desarrollo uno de los miembros de la pareja se aprovecha del otro
Estamos ante ese plan preconcebido al que nos hemos referido de forma reiterada. Y en ese plan pergeñado por el acusado el engaño es la propia apariencia de relación desde que se conecta a la página de contactos a la búsqueda de una víctima para perpetrar esos actos de enriquecimiento ilícito a su costa. En otros términos, de la trama engañosa ya formaba parte el abuso de la relación personal en tanto la añagaza se vehiculizó a través de la creación de una mera apariencia de relación sentimental.
No hay un abuso de una relación personal como instrumento para que el engaño empleado alcanzara el fin perseguido por el acusado. El abuso de la relación personal en este caso no era uno de los instrumentos del engaño sino que era una de los elementos integrantes del engaño mismo.
Estimamos en conclusión que falta el plus que exige la agravación y que no procede su aplicación.
Respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no concurren.
Aclaramos que no hay contradicción entre los apartados 1 y 2 del artículo 74.
La sentencia de la Sala Segunda núm. 1393/2011, de 9 de diciembre, aplicó el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 30 de octubre de 2007, en el que se fijó la interpretación sobre la cuestión. Expone la Sala que en dicho Acuerdo, dirigido a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa, se determinó que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena y que cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina por la infracción más grave, sino por el perjuicio total causado. Y añade que la regla primera del artículo 74 queda sin efecto cuando su aplicación es contraria a la prohibición de doble valoración.
Examina, a continuación, las reglas penológicas del 74. La primera determina la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior; la segunda, que se aplica a los delitos patrimoniales, establece que la pena se fijará teniendo en cuenta el perjuicio total causado; y la tercera se refiere a los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, el llamado delito masa. Es decir, como indica la Sala, parece que hay dos reglas penológicas para el delito continuado, una para los delitos patrimoniales y otras para los demás delitos. Precisamente, con el Acuerdo se quiere resolver esta cuestión. En primer lugar, se fija una interpretación general consistente en que, en principio, cuando se trata de delitos patrimoniales, la naturaleza continuada del hecho no debe suponer la inaplicación de la previsión general de agravación de la regla primera, consistente en la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, posición que se fundamenta en que no concurre ninguna razón que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto de los no patrimoniales.
Expuesta la interpretación jurisprudencial que antecede, al fijar la pena partimos de reiterar que, como hemos avanzado, no concurre el subtipo agravado del apartado 6º del artículo 250.1 del Código Penal. Así, y una vez descartamos la aplicación del subtipo agravado, y en aplicación del artículo 74, concluimos que procede imponer al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión, pedida por el Ministerio Fiscal, resultado de elevar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.
Estimamos procedente no limitar la pena a la mitad superior de la penalidad prevista en el tipo. Optamos por elevar la pena a la mitad inferior de la pena superior en grado a la vista de la gravedad de la conducta del acusado.
La especial gravedad de la conducta del acusado en los términos que han quedado expuestos, especialmente en aquello que se vincula a la maquinación engañosa urdida y plasmada en la creación de una apariencia de relación sentimental; el importe de la defraudación, que hemos fijado en 60.000 euros; y la afectación psicológica que con su conducta aquel causó a Elisabeth, nos llevan a estimar que la pena no puede quedar en la mitad superior de la pena básica sino que debe fijarse mediante la aplicación de la mitad inferior del grado superior.
Estimamos proporcional la duración pedida por el Ministerio Fiscal, de tres años y seis meses de prisión. Y, además, concluimos que con la pena impuesta se consigue una aplicación armónica de los apartados 1 y 2 del artículo 74.
Finalmente, no procede imponer la accesoria de inhabilitación especial para el desarrollo de profesión u oficio relacionado con el manejo de caudales ya que los hechos no están vinculados a ninguna profesión u oficio.
La determinación de su importe en este caso no presenta especiales dificultades. Las cuestiones atinentes a la reparación consecuencia de la exigible responsabilidad civil ex delicto deben ser abordadas desde los postulados del derecho y ley civiles.
Una vez resulta procedente la condena pecuniaria como efecto de la condena penal, afirmamos que su importe queda determinado por un acto propio de acreedora y deudor de esta obligación de indemnizar. Consta un reconocimiento de deuda por importe de 60.000 euros, a cuyo pago se comprometió el acusado, y no hay razones para considerar que dicha cantidad deba reducirse o aumentarse.
La Sra. Elisabeth ha aceptado que dicho importe puede corresponderse con el daño económico causado por el acusado. Por su parte, las manifestaciones del acusado sobre el reconocimiento adolecen de la misma falta de fiabilidad del conjunto de su declaración. Pretexta que firmó para recuperar los bienes que quedaron en la vivienda, pero al mismo tiempo reprocha que ya había sido denunciado. Dicha afirmación no responde a la realidad. La denuncia se presentó el día 31 de mayo de 2016 y el reconocimiento se hizo en fecha 29 de mayo.
En todo caso, y desde las exigencias probatorias que rigen las pretensiones civiles, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la indemnización ha de fijarse en esos 60.000 euros ya que dicho importe ha de considerarse probado a la vista del reconocimiento de deuda, de las manifestaciones de la Sra. Elisabeth y de los importes correspondientes a las deudas contraídas por esta y al dinero entregado en efectivo, tal y como ha referido la misma en una declaración que, reiteramos, estimamos como fiable.
Asimismo, el principio de indemnidad que preside la reparación del daño causado por cualquier acto ilícito lleva a incluir en la responsabilidad civil ex delicto la afectación psicológica provocada por la conducta del acusado.
Dicha afectación ha quedado objetivada con el informe del médico forense Sr. Imanol, que lo ha ratificado en el plenario, en el que se dictamina que hay relación de causalidad entre la conducta el acusado y el trastorno reactivo y adaptativo que sufrió la Sra. Elisabeth. Aunque no niega las dificultades de diagnóstico, concluye que debe estimarse como probable que el trastorno sufrido por la Sra. Elisabeth fuese causado por la actuación del acusado.
En lo que hace a la cuantificación de este capítulo, estimamos adecuada la petición de la acusación particular. Si tomamos como criterio de cálculo la aplicación del baremo de accidentes de vehículos de motor para 2016, cuando ya se había reformado el sistema por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, que se aplicó por primera vez en 2016, resultaría un importe de 8.692,75 euros, a razón de 31,61 euros, considerando que la Sra. Elisabeth tenía 32 años al tiempo de los hechos y que del informe forense inferimos que los 275 días de lesión se han de considerar como días básicos.
Desde esta base, consideramos adecuado elevar dicho importe, redondeándolo a 10.000 euros, valorando el carácter eminentemente doloso de la conducta del acusado y la naturaleza del engaño perpetrado por el mismo, en el que sin duda se aprovechó de la expectativa amorosa que provocó en la Sra. Elisabeth. Tal circunstancia hace que al daño psicológico, que acompañó al quebranto económico, se añadió sin duda un daño moral que debe reflejarse al indemnizar esa afectación psicológica.
La cantidad fijada por este concepto devengará el interés legal aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Las costas incluirán las ocasionadas a la acusación particular. La naturaleza de los hechos, estrechamente vinculados a una relación personal que para la víctima era sentimental y para el acusado de puro interés, justifica esta inclusión pues es del todo legítimo que para la mejor defensa de la Sra. Elisabeth, esta contratase los servicios profesionales de abogado y procuradora.
No obstante, precisamos que aunque la condena no haya recogido la calificación de la acusación particular en su integridad, los hechos probados más allá de su final subsunción se han mantenido prácticamente incólumes en esta sentencia. Y este aspecto tiene su relevancia al fijar la condena en costas y justifica no limitarla en un porcentaje porque se haya excluido la condena por el delito continuado de apropiación indebida. Y, al respecto, hay que tener en cuenta que no hemos rechazado los actos de apoderamiento de tres de los bienes, simplemente los hemos subsumido en el plan preconcebido conformador de la estafa.
Fallo
Las costas procesales se imponen al acusado, con inclusión de las ocasionadas a la acusación particular.
Las costas procesales se imponen al acusado.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días.
Así lo acordamos y firmamos los Sres. Magistrados y la Sra. Magistrada de la Sala.