Sentencia Penal Nº 776/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1072/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0019430

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 1072/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 335/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALCALA DE HENARES

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. Ana María Perez Marugán

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 776/2015

En Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don Jesús Fernández Entralgo, don Ramiro Ventura Faci y doña Ana María Perez Marugán ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales don José María García García, en nombre y representación de TSI Ingeniería de Imagen, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 2 de septiembre de 2013 , aclarada por auto de 18 de octubre de 2013 en procedimiento abreviado 335/2008 por el Juzgado de lo Penal 2 de los de Alcalá de Henares ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal y la Procuradora doña María Rosario Chozas del Álamo en nombre y representación de Luis y Mario .

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 7 de octubre de 2015 para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada doña Ana María Perez Marugán actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de septiembre de 2013, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 335/2008, del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Alcalá de Henares .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'I. Luis Y Mario , constituyeron Rótulos Luminosos Playluz, S.L. (Playluz) mediante escritura autorizada por el Notario de Madrid don Francisco J. Núñez Lagos y Roglá, el 26 de enero de 1989, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid (hoja NUM000 ), y adaptados sus estatutos a la Ley 2/1995, de 23 de marzo sobre Sociedades de Responsabilidad limitada mediante escritura autorizada por el Notario de Madrid, don Francisco José López Goyanes el 4 de febrero de 1997 con el número 438 de su protocolo.

Desde su momento fundacional los hermanos Luis Mario fueron los únicos socios de Playluz, dueños por mitades de la totalidad de su capital social, y legales representantes en tanto que administradores solidarios, comenzando dicha mercantil sus actividades el 27 de enero de 1989, cuyo objeto social era la fabricación comercialización, exportación, instalación, compra, venta, conservación, reparación y mantenimiento de luminosos, rótulos, anuncios y adornos; y su actividad económica principal, la de fabricación e instalación de todo tipo de rótulos luminosos y elementos de señalética, que desarrollaba en dos naves industriales propiedad de ARRENDAMIENTOS INDUSTRIALES ALJAVIR, sobre la que pesaba un crédito hipotecario a favor de Banca March, quien cedería el meritado crédito hipotecario en 1995 a Playluz, autorizándole el uso gratuito de sus naves a la referida entidad, en cuyo balance, a fecha de 31 de diciembre de 1995, figuraban en el activo la maquinaria y derechos hereditarios sobre las naves el cual fue aprobado por Junta General de todos los socios de fecha 28 de junio de 1996.

El 4 de enero de 1996, siendo los hoy acusados, dueños del 100% del capital social de Playluz, ésta vendió gran parte de su maquinaria a la mercantil 'Maenna Rotulación, S.L.' (constituida por las esposas de los hermanos Luis Mario y una tal Eva María , empleada de Playluz y persona de confianza de los hoy acusados con un capital social de 500.000 pts), por precio de quince millones de pesetas (un total de 90.151,82 €), concertando ambas entidades el arriendo de dicha maquinaria, de manera que 'Maenma' cedía en arriendo la referida maquinaria a Playluz, a cambio de una renta mensual de 1.100.000 pesetas que Playluz abonaba a Maenma y constituyendo la segunda a favor de la primera, una fianza por importe de 15 millones de pesetas que compensaron con el precio de la compraventa. Constando que desde esas fechas, -29 de enero de 1996, fecha de enajenación a favor de los hoy acusados de los créditos hipotecarios que recaían sobre las naves donde Playluz desarrollaba su actividad y, 4 de enero de 1996, correspondiente a la fecha en la que se enajenaron parte de la maquinaria de Playluz a favor de Maenma, no se encontraban en el activo de la mercantil Playluz, no se encontraban en el activo de la mercantil Playluz y que ambas operaciones fueron llevadas a cabo antes de que la querellante TSY suscribiera el 30% del capital social de Playluz como infra se relatará.

El 29 de enero de 1996, ambos acusados en su condición de propietarios del 100% del capital social de la mercantil Playluz, se ceden como administradores de la referida mercantil a sí mismos, los derechos hipotecarios y el derecho de uso de las naves mediante un eventual contrato privado y sin precio, los créditos hipotecarios que la mercantil Playluz había adquirido de Banca March S.A. por contrato de cesión de créditos de 4 de abril de 1995 y que gravaban las instalaciones industriales en las que referida sociedad desarrollaba su actividad, asumiendo los hoy acusados como contraprestación por dicha cesión, el pago del precio restante a favor de Banca March S.A. correspondiente a la cesión; contrato de cesión de los créditos a favor de los hermanos Luis Mario que fue elevado a público por el Notario de Madrid don Luis Felipe Rivas Recio y cuando ya Playluz había pagado a Banca March cerca de 40.000.000 de pesetas por el precio pactado por la cesión a su favor, sociedad que continuaría usando las naves y paga a los hoy acusados en concepto de alquiler 2.500.000 pesetas mensuales.

II. TSI Ingeniería de Imagen S.A., se constituyó el 20 de diciembre de 1986, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid (hoja NUM001 ) y tenía por objeto social la fabricación y comercialización de rótulos luminosos, y formaba parte de un grupo empresarial importante con presencia en los mercados internacionales. Y en el desarrollo de sus respectivos objetos, Playluz y TSI Ingeniería mantuvieron relaciones comerciales y desde 1992, reducidas a el encargo por parte de la hoy querellante a Playluz (a modo de subcontrata) de la fabricación de componentes de rotulación y de señalética con destino a las campañas de cambio de imagen corporativa de los clientes de TSI, fundamentalmente British Petroleum; relaciones comerciales que progresivamente se hicieron muy intensas hasta convertirse la querellante en el principal cliente de Playluz, llegando a suponer el 90% de su facturación total. Y con el objeto de asegurarse una parte fundamental de su proceso industrial y un nivel de productividad preciso de cara a su abundante cartera de clientes compuesta por multinacionales y empresas de gran dimensión, TSI propuso a los hoy acusados la adquisición 'simbólica' de un porcentaje del capital social de Playluz, vendiendo cada uno de los acusados 15 participaciones de 10.000 pesetas de valor nominal de ROTULOS LUMINOSOS PLAYLUZ S.L.

Es en fecha de 29 de marzo de 1996 cuando TSI, representada por Borja y Casiano , mediante sendos contratos de compraventa adquirieron de los hoy acusados, 15 participacione4s sociales década uno de los hermanos en la mercantil Playluz, por un importe total de 300.000 pts (1.803,04€) equivalente al valor nominal de las participaciones, y de este modo la hoy querellante devino socio del 30% del capital social de Playluz, pagando un precio muy inferior al valor real de las participaciones, cuando desde hacía más de dos meses, ante los créditos hipotecarios sobre las instalaciones fabriles como la maquinaria ya no formaban parte del activo del Playluz.

III. En la Junta General de Aprobación de cuentas de 30 de junio de y 4 de febrero de 1997, que erróneamente se denominó como Universal, consta que estaba presente el 70% del capital social que era el correspondiente a los hoy acusados, sin que se recoja la presencia de los querellantes, no resultando acreditado que TSI no hubieran sido convocados al menos verbalmente a la misma.

IV. TSI, propietaria del 30% del capital social de Playluz desde el 29 de marzo de 1996, sintiéndose engañada por estas operaciones realizadas por los hermanos Mario Luis propias del ámbito mercantil y societario llevadas a cabo antes de dicha fecha, y que realizaron con la única finalidad de asegurar y proteger la actividad comercial de la propiedad de los medios de producción, decide hacerse con las naves donde se desarrollaba por Playluz su actividad social, para lo cual y de forma absolutamente desleal para con Playluz, participaron a través de una sociedad interpuesta y perteneciente a TSI (Alta Gestión Alcorcón Móstoles ETT S.L.) en la tercera subasta de las fincas gravadas con los créditos hipotecarios y como mejor postor les fue adjudicada a TSI, interesando de los hoy acusados la venta del resto del capital social de Playluz e incluso le ofrecieron a cambio, un contrato laboral con una nómina, y ante la negativa de los hoy acusados, TSY resolvió de manera unilateral sobre el verano de 1998 las relaciones comerciales con Playluz, impagando un total de 15 pagarés por importe de algo más 150 millones de pesetas, provocando la disolución y la liquidación de Playluz, que fue decidida en la Junta General que se celebró el 14 de agosto de 1998, y los hoy acusados se vieron obligados a instar la extinción de las relaciones laborales de su plantilla a través del correspondiente expediente de regulación de empleo y sin solución de continuidad los hermanos Luis Mario a medidos de 1998, continuaron trabajando en la fabricación de rótulos luminosos en INXAUXI SL, que constituyeron con anterioridad, en septiembre de 1997, contando con la misma sede social, y con la misma plantilla de trabajadores a los que volvieron a contratar, sin haber resultado acreditado que dicha operación representara un vaciamiento patrimonial alguno de Playluz.

V. TSI, ha resultado condenada en Sentencia de Remate ya firme, al pago nominal de los 14 pagarés ejecutados por un importe superior a 140 millones a los hoy acusados, hallándose reclamado en la actualidad el principal representado por el pagaré número NUM002 . '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Mario Y Luis de los hechos de los que venían siendo acusados, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares penales, personales y civiles se hubiera adoptado con declaración de las costas de oficio.'

En fecha 18 de octubre de 2013 la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares dictó Auto de Aclaración con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: 'Ha lugar a aclarar la Sentencia número 510/13 de fecha 2 de septiembre de 2013 , en el siguiente tenor:

1.- En el ANTECEDENTE DE HECHO TERCERO tras el relato 'Por la defensa de los acusados en idéntico trámite, se interesa una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables, debiéndose añadir 'con imposición de costas a la acusación particular su por temeridad y mala fe...'

2.- En el Hecho Probado Primero, rectificar el error de transcripción 'hereditarios' por 'hipotecarios'.

3.- En el Fundamento Jurídico Cuarto, la rectificación, 'con imposición de costas a la acusación particular por su temeridad y mala fe conforme a lo prevenido en el artículo 240.3º

4.- En el Fallo, sustituir con declaración de las costas de oficio por 'con imposición del pago de las costas a la acusación particular, manteniéndose el resto.

SEGUNDO:Notificadas las resoluciones, se interpuso contra la sentencia (modificada por el auto de aclaración) recurso de apelación por la representación procesal de TSI Ingeniería de Imagen, S.A. que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO:Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 1072/15, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por la representación procesal de TSI INGENIERÍA DE IMAGEN , S.A. la resolución recaída en la instancia, en primer lugar, por entender que el Auto de Aclaración dictado el 18 de octubre de 2013 infringe por su contenido el derecho constitucionalmente reconocido ( art. 24.1º) de la tutela judicial efectiva en su vertiente relativa a la intangibilidad de las resoluciones judiciales una vez estas son firmadas; así como, también, por cuanto vulnera normas esenciales del procedimiento ( arts. 267 LOPJ y 215 LEC ) por omisión del trámite de audiencia al no habérsele conferido traslado para alegaciones del escrito presentado por la defensa de los acusados solicitando aclaración de la sentencia.

El art. 161 LECr establece que: ' los Tribunales no podrán variar, después de firmadas, las sentencias que pronuncien; pero sí aclarar algún concepto oscuro, suplir cualquier omisión que contengan o rectificar alguna equivocación importante, dentro del día hábil siguiente al de la notificación'Asimismo, conforme al art. 267.3 de la LOPJ los errores materiales manifiestos podrán ser modificados en cualquier momento.

Conforme dice el Tribunal Supremo, Auto de 5 de octubre de 2015 , conviene recordar que la aclaración de sentencia prevista en los artículos antes citados tiene unos límites y que si estos no excluyen cierta posibilidad de variación de la resolución aclarada ( STC 23/1994 ) 'han sido determinados tanto positivamente, al señalar que la aclaración permite esclarecer ' algún concepto oscuro, suplir cualquier omisión o corregir algún error material'como negativamente, sentando el principio de que 'no permite alterar la fundamentación jurídica ni el sentido del fallo'( STC 352/1993 y también Sentencias del TC 14/1984 , 138/1985 , 119/1988 , 203/1989 , 27/1992 , 50/1992 y 101/1992 a las que hace referencia'.

Más concretamente, el Auto del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2015 resume el cuerpo jurisprudencial consolidado ( SSTS 735/96 , 1700/200, 742/2001 ; SSTC 69/2000 , 159/2000 , 111/2000 , 262/2000 , 286/2000 , 59/2001 , 140/2001 , 216/2001 , 187/2002 ) que ya había sido recogido en anteriores sentencias del alto tribunal 901/2009 , 271/2010 y 708/2014 y que en lo relativo a la actividad de aclarar algún concepto oscuro o de suplir cualquier omisión establece que ' por definición no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, ya que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo faltaba, en otro, está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado' Y, por lo que se refiere a la rectificación de errores materiales manifiestos ' se ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones'. Concluyendo el Tribunal Supremo que si la rectificación, con alteración del sentido del fallo, entraña una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho, se habrá producido ' un desbordamiento de los estrechos límites del citado precepto legal y se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 218/99 de 29.11 , 69/2000 de 13.3 , 111/2000 de 5.5 , 262/2000 de 30.10 , 140/2001 de 18.6 )'

Y esto último es, precisamente lo que ha significado el Auto de Aclaración dictado en la presente causa, basta ver el contenido de la parte dispositiva para comprobar que se ha modificado completamente el contenido y el sentido tanto de un fundamento jurídico como del fallo de la Sentencia, en la cuestión atinente a las costas procesales, con claro desbordamiento de esos límites y vulneración del derecho constitucional, sin que su escueta fundamentación jurídica aporte luz alguna a las razones que justifican tan grave alteración, siendo insuficiente a este fin la omisión en los antecedentes de hecho de la sentencia de la concreta petición de la defensa pues los artículos 123 y 124 del Código Penal no contienen previsión automática en los supuestos de sentencia absolutoria .

También, de otra parte, se observa que se ha producido la omisión del traslado preceptivo denunciado; sin embargo, al estimarse la primera de las razones alegadas en este motivo, pierde relevancia tal cuestión.

Razones que conducen a la estimación del motivo y, por ende, a dejar sin efecto la modificación de la Sentencia, en cuanto al pago de las costas procesales, dictada en la instancia operada por el Auto de Aclaración de 18 de octubre de 2013 .

SEGUNDO.- El recurrente, en el correlativo ordinal de su escrito, impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Alcalá de Henares, en la que se absuelve a Luis y Mario del delito de estafa, previsto y penado en el art. 532.2º CP (texto refundido de 1973) o 251.3º del vigente texto legal,por entender que los hechos declarados probados en la sentencia, sin necesidad de ampliarlos, son incardinables en los citados preceptos, al ser constitutivos de dos delitos de estafa realizados mediante la simulación de contratos.

Seguidamente pasa a exponer sus consideraciones por las que considera que los hechos probados son delictivos. Así, entiende (página 11 del recurso) 'como elemento constitutivo de la estafa impropia, ..., la conjunción de la cesión del crédito hipotecario del que era titular PLAYLUZ a los propios acusados Sres. Luis Mario y el pago de una cantidad de 2.500.000 Pts. mensuales por el uso de las naves por la propia cedente del crédito y, por otro, el conjunto contractual por el que la maquinaria adquirida originariamente por la propia PLAYLUZ es transmitida a MAENMA que anteriormente se la había alquilado por el precio de 1.100.000 Pts.' Realizando en las páginas siguientes de su escrito una crítica de la Sentencia por no haber valorado de modo conjunto la prueba practicada (2º párrafo de la página 12), por ignorar lo que significa el contrato simulado (2º párrafo de la página 13), por no existir real correlación entre la cantidad artificialmente exigible como renta a PLAYLUZ y la realmente abonada a los fingidos arrendatarios (2º párrafo de la página 17), por entender que el contrato en virtud del que se arriendan la nave es un contrato de carácter lucrativo y no oneroso ( página 19), por no compartir el criterio de la juzgadora sobre el motivo de las operaciones (párrafo 3º de la página 20). Ahora bien, dicha crítica se compadece mal con el motivo del recurso que exige el respeto a los hechos declarados probados.

Lo que está realizando aquí el recurrente, en el fondo, es pretender sustituir la valoración de la prueba que realiza la juzgadora en la sentencia por la suya propia, lo que es más propio del siguiente motivo del recurso que se analizará en el ordinal siguiente. Aquí debe bastar decir que la existencia del delito de estafa exige un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. La esencia delictiva gira en torno a una conducta engañosa, suficientemente convincente, con un contenido tal que pudiera producir error en el común de las gentes; en términos generales se ha simplificado el debate sobre este elemento exigiendo que el engaño sea «bastante»; gramaticalmente significa o es homologable a suficiente, considerable y en cierto modo intenso. Como es lógico, la interpretación jurisprudencial está llamada necesariamente, a integrar este concepto en cada caso concreto.

Pues bien, el relato factico de la Sentencia se recogen las operaciones cuya realización considera delictiva el recurrente. La producida el 4 de enero de 1996 por la que los acusados, dueños en ese momento de la totalidad del capital social de Playluz, venden gran parte de la maquinaria de su sociedad a la mercantil Maenma Rotulación, S.L. (también de su propiedad) y consiguiente arriendo en sentido inverso; y la producida el 29 de enero de 1996 por la que los acusados, todavía dueños del 100 % del capital de Playluz se ceden a sí mismos unos derechos hipotecarios y un derecho de uso titularidad de su sociedad. También recoge el relato de la sentencia que TSI Ingeniería de Imagen S.A. adquiere el 30 % del capital social de Playluz el 29 de marzo de 1996 ; es decir, con posterioridad a las anteriores operaciones que mermaron considerablemente el valor de Playluz.

Así las cosas, resulta incuestionable que cuando el recurrente entra en el capital social de Playluz en el activo de esta última sociedad ya no estaban aquellos bienes. La cuestión se centra, respetado el relato fáctico, en el debate de si el comprador conocía en el momento de la compra el verdadero valor de lo que compraba. Sobre este punto el relato de hechos de la sentencia guarda silencio, si bien el mismo puede completarse con lo que a este respecto dice la resolución en su fundamento jurídico segundo (página 20, segundo párrafo) 'En definitiva, resulta acreditado que cuando TSI compra el 30 % del capital social de una empresa en funcionamiento, sabe que en su activo ya no figuran ni los créditos hipotecarios ni la maquinaria...'. Luego la juzgadora afirma que el recurrente conocía en el momento de la compra de las participaciones de Playluz que esos bienes y derechos ya no pertenecían a Playluz. Lo que excluye el engaño e impide que puedan considerarse los hechos como delictivos.

Pero, aun cuando se considerara que la sentencia no se hubiera pronunciado sobre aquel extremo y hubiera de ponderarse la ignorancia del comprador, se estaría en la tesitura de examinar si el engaño empleado por los acusados tendría los caracteres necesarios para ser considerado típico.

La sentencia Tribunal Supremo núm. 1224/2006 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 7 diciembre , citando a su vez la núm. 893/2003, de 17 de junio y siguiendo una consolidada línea jurisprudencial ( sentencias nº 436/2006, de 17 de abril ; 298/2003, de 14 de marzo ) establecía que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor. De esta forma, sigue diciendo la sentencia 1224/2006 , si el perjudicado, o quien actúa en su nombre, omite la realización de actuaciones características de la operación establecidas como medidas de seguridad no prescindibles en el sector de que se trate, puede entenderse que el engaño no es bastante, no ya a causa de la posibilidad de evitación o descubrimiento, si no como consecuencia de la omisión de cautelas protectoras generalmente exigibles que de aplicarse habrían llevado al descubrimiento de la maquinación engañosa.

El principio de auto responsabilidad de la persona engañada, como delimitador de la idoneidad típica del engaño es recogido en numerosas sentencias, así la nº 928/2005, de 11 de julio ; la nº 161/2002 de 4 de febrero ; la nº 1285/98 de 29 de octubre ; la nº 529/2000 de 27 de marzo ; la nº 738/2000 de 6 de noviembre ; la nº 2006/2000 de 22 de diciembre ; la nº 1686/2001 de 24 de septiembre . En virtud de este principio no puede acogerse a la protección penal quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño. En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril .

En definitiva, como dice la Sentencia núm. 182/2005 (Sala de lo Penal), de 15 febrero , lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio. El tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues «bastante» no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. En este caso merece especial consideración una circunstancia que refleja la juzgadora, página 35 de la Sentencia, que en el momento de realizarse el contrato de compraventa de las participaciones sociales de Playluz ni se pacta en el contrato una cláusula de responsabilidad por pasivos ocultos ni se aporta al mismo un balance de la sociedad actualizado a la fecha del contrato. Circunstancia que, dada la entidad mercantil del recurrente debía formar parte de su modus operandi habitual en operaciones de este tipo; y circunstancia que sólo alcanza a explicarse, como hace la juzgadora, por el hecho de que el precio satisfecho por la compra de las participaciones coincide con su valor nominal, de donde se deduce fácilmente que en la fijación del precio no se tuvieron en cuenta los activos de la sociedad, razón por la que no se precisaba de balance actualizado ni de cláusulas de seguridad.

En resumen, no hubo engaño ni, por ende delito de estafa.

TERCERO.-El correlativo motivo del recurso se funda en el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la juzgadora.

Como se dice en la STS nº 640/2015, de 22 de octubre , no se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por la juzgadora y la que sostiene la parte recurrente, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada; de otra parte, salvo que se aprecie un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuadas por el juzgador que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

Así las cosas, las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en las sentencias 1215/2011, de 15 de noviembre ; 1223/2011, de 18 de noviembre y 1423/2011, de 29 de diciembre .

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo , al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000,caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59). En la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España , se hace hincapié en la misma doctrina, al estimar que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Y lo mismo ocurre con la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , que la sentencia del Tribunal Supremo que venimos citando considera relevante porque relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos. También en esa línea, la STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España , que, en relación a una condena en segunda instancia, tras la absolución inicial en la primera, alude a la falta de celebración de una vista oral, en el curso de la cual las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas. Finalmente, se cita la STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España , que sostiene que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado o de otros testigos.

Siendo así, La pretensión de la acusación particular no puede prosperar, conforme a la doctrina antes expuesta, constatándose por el Tribunal tras el examen del Cd de grabación del juicio oral que la conclusión a la que llega la juzgadora a quo, es razonable y se encuentra perfectamente razonada, sin que en ella se aprecien errores o incongruencias que hagan insostenible la conclusión absolutoria.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Las costas esta segunda instancia se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

Con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso formulado por la representación procesal de TSI Ingeniería de Imagen S.A., se REVOCA PARCIALMENTE la resolución recurrida en el único sentido de dejar sin efecto el auto de aclaración en el particular referente a las costas manteniéndose el resto del Auto y la Sentencia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.