Sentencia Penal Nº 777/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 237/2008 de 21 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº : 237/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 231/2007

Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

MAGISTRADOS Ilustrísimos Señores:

Dª. MANUELA CARMENA CASTRILLO

Dª. MARÍA JESÚS CORONADO BUITRAGO

D. RAMIRO VENTURA FACI

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº : 237/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 231/2007

Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

MAGISTRADOS Ilustrísimos Señores:

Dª. MANUELA CARMENA CASTRILLO

Dª. MARÍA JESÚS CORONADO BUITRAGO

D. RAMIRO VENTURA FACI

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha

dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 777/2008

En la Villa de Madrid, a 21 de Julio de 2008.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores

Magistrados Dª MANUELA CARMENA CASTRILLO, Dª MARÍA JESÚS CORONADO BUITRAGO y D. RAMIRO VENTURA FACI, ha visto el recurso de

apelación nº 237/2008 interpuesto por la Procuradora Sra. Moyano Carrera en nombre y representación procesal de doña Elisa , contra la sentencia dictada con fecha 15 de febrero de 2008, en Procedimiento Abreviado nº 231/2007 por

el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrd; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

La Ilustrísima Sra. Magistrada Dª. MANUELA CARMENA CASTRILLO, actuó como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de febrero de 2008, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado nº 231/2007 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Entre dos y cuatro días antes del 24 de septiembre de 2006 y en hora no concretada, en el domicilio de ambas, en la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , de Madrid, la menor Edurne de cinco años de edad, el 23 de septiembre de 2006, se orinó en la cama, y su madre Elisa cogió un cinturón y la golpeó, causándole hematomas y contusiones, que curaron sin secuelas tras una primera asistencia facultativa, invirtiendo para ello siete días no impeditivos ( f. 30).

La menor Edurne pasó a ser tutelada el 25 de septiembre de 2006 por la Comisión de tutela del Menor de la Comunidad de Madrid".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Elisa , con pasaporte de Rumanía nº NUM002 ó NUM003 , (absolviéndola del delito de maltrato habitual por el que devino también acusada), como autora de un delito de maltrato familiar previsto en el artículo 153.2 y 3 del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal (art. 66 CP ), a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria genérica (art. 56 CP ), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y como penas accesorias se acuerda la prohibición de aproximación a su hija Edurne , en un radio de 500 metros de acudir al domicilio de ésta, así como comunicarse con ella, todas estas medidas por tiempo de 1 año y 3 meses.

Lo anterior con condena en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Sra. Moyano Carrera en nombre y representación procesal de doña Elisa .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones, presentando escrito de impugnación a dicho recurso el Ministerio Fiscal. Por auto de fecha 4 de Julio de los corrientes se dispuso la inadmisión de la práctica de prueba solicitada por la representación de la parte apelante. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea el letrado recurrente en primer lugar en su escrito de recurso su disconformidad con los hechos declarados probados respecto a los cuales nos dice que no han sido acreditados. Sin embargo, las cuatro líneas que emplea el letrado recurrente para desarrollar este primer motivo son indicativas, en nuestro criterio, de la falta de convicción del letrado en su propia alegación.

Hemos leído con detenimiento el acta del Juicio Oral, respecto a la cual lamentamos muchísimo que no haya sido grabada en soporte audiovisual como hacen prácticamente ahora la totalidad de los Juzgados de lo Penal de Madrid, en virtud de la interpretación que consideramos resulta obligatoria de los artículos 4 y 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pues bien, y a pesar de no tener la debida y oportuna grabación del desarrollo del acto del Juicio Oral, hemos comprobado que la acusada Elisa reconoció tal y como se recoge en el folio 188 de las actuaciones (documentación del acta) que el día 23 de septiembre de 2006 dio a su niña Edurne con un cinturón porque se había orinado en la cama.

SEGUNDO.- Plantea el letrado recurrente en su escrito de recurso de apelación su disconformidad con la sentencia de la instancia por haber acordado la pena accesoria para su cliente de prohibición de aproximarse y comunicarse con su hija durante un plazo de 1 año y 3 meses.

El letrado recurrente comenta el Informe que figura en el procedimiento de 18 de mayo de 2007 (folio186) de la Psicóloga del Centro de Acogida Isabel Clara Eugenia donde se encuentra la niña, en la que se recoge el vínculo, que cada día está más reforzado, entre Edurne y su madre, así como, que la relación entre ambas durante las visitas supervisadas realizadas a ese Centro a las que la madre acude regularmente es excelente, y que la niña espera con ansiedad la llegada de la madre, respecto a la cual, la niña no ha mostrado temor hacia la madre, ni ningún tipo de temor hacia nadie.

El letrado apelante destaca que resulta absolutamente contradictorio y contraproducente, a la vista de estos informes el privar a la niña de todo contacto con su madre durante un año y tres meses. El letrado agrega que dicha pena accesoria no es obligatoria tal y como establece el artículo 57,1 del Código Penal .

TERCERO.- Aunque ya de entrada anunciamos que coincidimos con la preocupación que el letrado recurrente evidencia por esta imposición de la pena accesoria de alejamiento, no consideramos que resulte aplicable el argumento jurídico que en defensa de su pretensión nos expone. El artículo 57,2 del Código Penal dice lo siguiente:

"2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo (en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico) cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del art. 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior".

Transcribimos el Párrafo Segundo de este artículo 57 de forma literal en el que, a la vez, hemos insertado en negrita la referencia al párrafo primero.

Los jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48 , por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Así, podemos ver con facilidad cómo a pesar de lo que alega el letrado recurrente si resulta formalmente establecido en la aplicación de la pena accesoria de alejamiento aquellas personas que resulten condenadas por haber cometido un delito de los tipificados en el artículo 153 párrafo 2º del Código Penal que dice lo siguiente:

"Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 , exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela guarda o acogimiento de seis meses a tres años".

Sin embargo, reconocido que parece que existe una obligación formal que nos obligaría en este supuesto a la imposición de la pena accesoria de alejamiento de Elisa hacia su hija de cinco años de edad, Edurne , consideramos que no es posible que esto es lo que haya querido decir el legislador en este caso concreto, por lo que entendemos debemos profundizar en el real contenido de esa obligación formal que recoge el Código Penal. Resulta evidente que la finalidad objetiva que persigue esta pena accesoria es la de garantizar la seguridad de las víctimas de las lesiones que se describen en el artículo 153 del Código Penal pero, que sin embargo, en este caso puede producir el efecto negativo de privar a una niña tan pequeña del soporte afectivo que significa su relación con su madre, cuando precisamente los psicólogos del organismo que tutelan a la menor no será necesario para el desarrollo de la misma la vinculación con la madre.

Efectivamente, y como dice el letrado en su escrito de recurso encontramos que en el folio 186 de las actuaciones aparece el Informe de la señora Psicóloga de la Institución donde se encuentra internada la niña. Dice lo siguiente:

..."desde el punto de vista psicológico consideramos perjudicial la comparecencia de la menor Edurne en vista judicial con objeto de prestar declaración a la misma: además a nuestro parecer, su información no aportaría nada nuevo al caso puesto que la niña ya declaró en su momento lo que le sucedió y desde entonces hasta ahora no convive con su madre sino en la Residencia Vallehermoso. Sin embargo sí nos parece oportuno destacar que el vínculo entre Edurne y su madre está más reforzado en la actualidad. La relación entre ambas durante las visitas supervisadas realizadas en nuestro Centro (a las que la madre acude regularmente) es excelente. La niña espera con ansiedad la llegada de su madre. Elisa trae golosinas juguetes y ropa del agrado de la menor y siempre se ha mostrado muy afectada por no poder convivir con su hija y va entendiendo que existen otras alternativas educativas diferentes al castigo físico. En ningún momento la niña ha mostrado temor hacia la madre ni hacia ningún adulto, expresando siempre con espontaneidad lo que siente y quiere y piensa".

CUARTO.- Pues bien, y para la correcta interpretación de esta norma en este caso concreto, tenemos que tener en cuenta que ambos referidos artículos del Código Penal, tanto el artículo 153 como el artículo 57 fueron modificados como consecuencia de las modificaciones legislativas de los años 2003 y 2004, en virtud de nuevas exigencias criminológicas de lo que ya la doctrina llama violencia de género.

La entrada en vigor de la Ley Orgánica contra la Violencia de Género de 28 de noviembre de 2004 modificó el artículo 153 del Código Penal y el artículo 57 del Código Penal fue modificado por la entrada en vigor de la reforma del Código Penal de 2003 . De ahí que podamos decir que cuando el legislador estableció la obligatoriedad de la medida de alejamiento para el agresor en relación con su víctima lo hizo pensando en el supuesto típico de la violencia de género, que no es otro que el que comprende como sujeto del delito al hombre y como víctima del mismo a la mujer. Hasta tal punto es así que hasta podría parecer discutible, a la vista de la descripción del Párrafo Primero del artículo 153 y de las modificaciones que éste sufrió como consecuencia de la Ley Orgánica contra la Violencia de Generó que pudiera aplicársele este tipo delictivo cuando en este caso concreto el sujeto activo del delito es una mujer. Hacemos esta disgresión teórica pues, aunque no cuestionamos ahora la aplicación que consideramos correcta que ha efectuado el Magistrado de la Instancia al encuadrar las lesiones que Elisa causó en su hija como en el supuesto típico del artículo 153, 2 del Código Penal , queremos subrayar que algunas conductas delictivas como estas están siendo afectadas con consecuencias penelógicas que no resultan proporcionales ni adecuadas por la desubicación de su tratamiento jurídico.

QUINTO.- Resaltamos que ni tan siquiera el legislador al referirse a la relación que podía existir entre un sujeto del delito de maltrato ocasional (nos referimos al Párrafo Primero del artículo 153 , siempre pensado para el agresor varón) y sus hijos, consideró conveniente privarle de manera imperativa de su correspondiente patria potestad.

Siendo así, no parece razonable que el legislador haya querido en el único supuesto aplicable a la actuación de una madre en relación con su hija (Párrafo Segundo del artículo 153 ) privarle de hecho de las facultades propias de la patria potestad como son las inherentes a la comunicación entre la madre y la niña. Así en modo alguno parece que puede querer el legislador, en casos en los que la esencia de la actividad delictiva no está relacionada con delito de violencia de género, privar imperativamente de la relación que los profesionales de la conducta han estimado positiva, de la madre con su hija de cinco años.

Consideramos, por tanto, que no procede en este caso aplicar la condena de la pena accesoria de alejamiento de la hija en relación con su madre de forma genérica e imperativa.

No se nos oculta que Elisa ha sido condenada por haber lesionado a su hija, lo que ha merecido debidamente el reproche penal que contiene la sentencia de la instancia, y no se nos oculta tampoco, porque además la sentencia así lo dice de forma clara, que el motivo de haber infringido Elisa a su hija Edurne esa lesión ha sido una brutal e indebida utilización de la violencia para el proceso educativo de la niña, pues no puede calificarse de otra forma el pegar con un cinturón a una niña por el simple motivo de haberse hecho pis en la cama.

Pero siendo esto así y mereciendo por tanto Elisa el reproche penal que le ha sido aplicado en la sentencia de la instancia, no podemos considerar que sea razonable ni positivo, ni para la madre ni para la niña, el que mientras que esta continúe en el correspondiente Centro de Acogida de la Comunidad de Madrid se les prive a ambas de forma imperativa y genérica del contacto que ambas necesitan, según nos dicen los profesionales del Centro.

Por esa razón consideramos que deben ser sustituidas las penas accesorias de alejamiento y comunicación que se establecieron en la sentencia de la instancia por otras que redactamos de la siguiente forma: Las penas accesorias de alejamiento y comunicación vendrán determinadas por las exigencias que se establezcan en ejecución de sentencia por los responsables de la conducta encargados de la tutela de la menor Edurne . De esta forma, mientras que no se modifique el actual estado de la situación, Elisa podrá visitar a su hija Edurne semanalmente en las condiciones que se establezcan por el Centro de Acogida en el que la niña se encuentra.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso hace que las costas sean de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación;

Fallo

QUE ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Elisa , contra la sentencia dictada con fecha 15 de febrero de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en Procedimiento Abreviado nº 231/2007 , y, en consecuencia, REVOCAMOS Y MODIFICAMOS el pronunciamiento de dicha sentencia en cuanto a LAS PENAS ACCESORIAS DE ALEJAMIENTO Y COMUNICACIÓN QUE LE FUERON IMPUESTAS, QUE QUEDARÁN ESTABLECIDAS EN LA FORMA EN LA QUE SE CONCRETE en EJECUCIÓN DE SENTENCIA y con los presupuestos objetivos que se contienen en la fundamentación jurídica de esta resolución. Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia de la instancia.

Las costas son de oficio.

CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN NO CABE RECURSO, salvo el extraordinario de revisión, en su caso, con lo que se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 248 de la L.O.P.J .

Con testimonio de la presente Resolución, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución, notificándose la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.