Sentencia Penal Nº 777/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 236/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46250-37-1-2015-0008341

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000236/2015--

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000793/2012

Del JUZGADO DE LO PENAL 15 DE VALENCIA CON SEDE EN ALZIRA

Instructor

SENTENCIA Nº 777/15

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Presidenta

Dª. MARIA ROSARIO FERNÁNDEZ HEVIA

Magistrados/as

Dª MARIA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

D. SALVADOR CAMARENA GRAU

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En Valencia, a diecisiete de noviembre de dos mil quince

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 20/05/2015 , pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL 15 DE VALENCIA CON SEDE EN ALZIRA en Procedimiento Abreviado con el numero 000793/2012, por delito de contra la Tesorería General de la Seguridad Social.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante D. Pedro Miguel representado por el Procurador de los Tribunales Dª PILAR MARTÍNEZ JULIÁN y dirigido por el Letrado D. RAFAEL BORJA BOSCA ; y en calidad de apelado/s TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada por el Letrado de la SS D. ROBERTO BLASCO BATALLER y el Mº FISCAL representado por D. ANTONIO RUIZ VALERO; y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª MARIA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

'El acusado Sr. Pedro Miguel , en su condición de socio y administrador, bien de derecho bien de hecho, del entramado empresarial configurdo por las mercantiles CASATEX, SAL (con domicilio social en la localidad de Fontanars del Alforins, carretera de Berenjenas) dedicadas a la fabricación y comercialización textil, con el propósito de eludir el pago de las cuotas debidas al Régimen General de la Seguridad social, por la contratación de trabajadores en el ejercicio de su actividad, así somo de frustrar todo intento de cobro en vía ejecutiva de la deuda por parte de la Seguridad social, y aprovechando la previa existencia de la compañía, JOSE MATAIX, S.A., (que había sido constituída por el padre del acusdo en el año 1959, si bien era este su propietario y administrador único desde el año 1983), decidió dar de baja en la Seguridad social a toda la plantilla de esa sociedad en fecha 31/12/1987 cerrando de hecho la empresa para seguidamente darles de alta y baja sucesivamente en las citadas mercantiles, recurriendo a tal fin a trabajadores suyos que figuraban como partícipes y administradores.

Tales mercantiles estaban dedicadas a la actividad textil con el capital social mínimo legal, insuficiente para hacer frente a las cuantiosas deudas que dejaron con la Seguridad Social.

Concretamente y por lo que se refiere a ECUMER, SA, fue contituida el 27-7-95 y cerró de hecho el 30-1-05 al dar de baja al último de sus trabajadors, siendo socio mayoritario y administrador único Pedro Miguel , si bien hizo figurar también como socios minoritarios a dos antiguos empleados suyos.

Adimismo constituyó la mercantil ARKELA TEXTIL,SL en fecha 4-12-97.

Pese a haberse seguido los correspondientes expedientes de apremio contra las mencionadas empresas, y consecuencia del referido ardid, por el que el Sr. Pedro Miguel de forma intencionada sucesivamente despatrimonializaban tales mercantiles, la Seguridad Social no ha podido cobrar su crédito por inexistencia de bienes, siendo las cantidades defraudadas a la Seguridad Social las siguientes:

En el año 2000, a través de la mercantil ARKELA TEXTIL, SL la cantidad de 66.209,29€ a través de la mercantil ECUMER, SA la cantidad de 213.432,60€, lo que hace un total correspondiente a este ejercicio de 279.641,89€.

En el año 2001, a través de la mercantil ARKELA TEXTIL, SL la cantidad de 74.568,59€ a través de la mercantil ECUMER, SA la cantidad de 254.426,83€, lo que hace un total correspondiente a este ejercicio de 328.994,42€.

En el año 2002, a través de la mercantil ARKELA TEXTIL, SL la cantidad de 80.226,03€ a través de la mercantil ECUMER, SA la cantidad de 222.257,38€, lo que hace un total correspondiente a este ejercicio de 302.483,41€.

En el año 2003, a través de la mercantil ARKELA TEXTIL, SL la cantidad de 84.412,99€ a través de la mercantil ECUMER, SA la cantidad de 199.230,14€, lo que hace un total correspondiente a este ejercicio de 283.643,13€.

En el año 2004, a través de la mercantil ARKELA TEXTIL, SL la cantidad de 64.150,67€ a través de la mercantil ECUMER, SA la cantidad de 77.666,11€, lo que hace un total correspondiente a este ejercicio de 141.816,78€.

La obligación de pago de las cuotas sociales por parte de tales mercantiles para con la Tesorería General de la Seguridad social, atendido su domicilio social, debía cumplirse ante la Administración de la Seguridad Social con sede en la localidad de Xátiva.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pedro Miguel como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL, previsto y penado en el artículo 307.1.a ) y b ) y 74 del Código Penal , en su redacción anterior a la LO 5/2010por ser mas favorable, con la concurrencia de la circunstancia de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.500.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 año de privación de libertad. Pago de las costas procesales y por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizaran a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la cantidad de 1.336.576,63 euros con los intereses legales a tenor del artículo 576 de la LEC , respondiendo del abono de tal cantidad de forma subsidiaria las mercantiles ECUMER, SA., ARKELA TEXTIL, S.L., debiéndole ABSOLVER y ABSUELVO de los delitos contra a los mismos imputados a Héctor , Laureano Y Octavio , con todos los pronunciamenientos a los mismos favorables, declarando las costas de oficio'.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicitud de Prueba en la Segunda Instancia.

El recurrente propone la práctica en segunda instancia de prueba documental consistente en una Resolución de la TGSS de fecha 14 de enero de 1998 resolvió conceder a la empresa ECUMER aplazamiento y fraccionamiento de pago de la aportación empresarial correspondiente a las cuotas del RGSS por importe de 3.330.884 ptas.

Dice que la citada documentación de 18 años de antigüedad no se encontraba en posesión del recurrente habiendo sido encontrado casualmente en un viejo archivo de la empresa ECUMER, acreditando este, a su juicio, dos cuestiones vitales, que contrariamente a lo que dice la sentencia el Sr. Pedro Miguel sí solicitaba aplazamientos de pago a la TGSS y la segunda que quien los concedía era el D. Valentín Director Provincial, que depuso como testigo-perito en el plenario.

El Fiscal y la TGSS se oponen a la incorporación y valoración de dicho documento por no encontrarse en el supuesto del 790.3 de la Lecrim.

La admisión de prueba en segunda instancia exige, según el artículo 790.3 de la Lecrim que la prueba que se propone, no se pudiera proponer en la primera instancia, que propuesta fuera indebidamente denegada y las admitidas que no fueron practicadas por causa no imputable a quien lo solicita.

No argumenta el recurrente en cual de los casos previstos está el documento cuya valoración se solicita en segunda instancia, puesto que el documento referido, según se deduce de la propuesta estuvo siempre en poder del Sr. Pedro Miguel ; sin que por lo demás pueda compartirse la trascendencia pretendida por él, ya que a pesar de que la sentencia haya considerado la falta de solicitud de aplazamiento como un indicio de la falta de voluntad de pago, lo bien cierto es que la existencia de múltiples indicios en tal sentido que la misma valora, así como que la propia presentación de documentación no excluye la voluntad de eludir el pago, el documento aportado es insuficiente en el sentido pretendido por el recurso.

En consecuencia, procede la denegación de práctica de prueba en segunda instancia.

SEGUNDO.- Infracción de la presunción de inocencia por valoración de la prueba errónea.

Tras el anuncio de la infracción de la presunción de inocencia, considera el recurrente que la sentencia parte de premisas erróneas porque:

1º- Las Sentencias de los Juzgados de lo Social declaran la inexistencia de grupo empresarial o de sucesión empresarial entre las sociedades Casatex SAL, NEOTEX SA y ECUMER S.A. remitiéndose al contenido de la sentencia 615/96 de 19 de noviembre de 1996 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Valencia .

2º.- El Jefe de la Inspección de Trabajo estableció que no cabía derivar responsabilidad empresarial entre CASATEX y ECUMER derivadas de recargo de prestaciones.

3º.- La Inspección de Trabajo informó a la TGSS el 9 de diciembre de 2.004 que se absolvió al Sr. Pedro Miguel respecto de ECUMER por no aplicación del artículo 265.2 de la LSA .

4º.- La propia TGSS el 1 de septiembre de 2004 asume que existe sucesión de empresa respecto de ARKELA TEXTIL SL.

5º.- La TGSS declaró prescritas las deudas de CASTEX SAL y de JOSÉ MATAIX .

6º.- La TGSS nunca derivó responsabilidad alguna de la mercantil ARKELA a JOSÉ MATAIX.

7º.- Se habla de entramado de empresas sin establecer la trama, no consta confusión de existancias, mercaderías, instalaciones, unidad de caja, préstamos entre empresas, pago de nóminas de ECUMER por ARKELA y viceversa.

8º.- Aunque la deuda de la TGSS por la que ha sido condenado se corresponde con los ejercicios 2000 a 2004, la sentencia se remonta a la mercantil JOSE MATAIX S.A. constituida en el año 1.957, y que mantuvo actividad entre el 1/10/1951 y el 31/12/1987 en que generó una deuda prescrita por un importe total de 1.241.661.70 €, con referencia a expedientes expurgados

9º.- También se remonta a CASTEX SOCIEDAD ANONIMA LABORAL, que se constituyó el 30/06/1987, que fue constituida por los trabajadores- socios entre los que no estaba el Sr. Pedro Miguel , y quienes contrataron y nombraron administrador único a este por su conocimiento en el sector a partir del 19/10/1992, la cual a su vez cerró el 11/02/1996 acumulando una deuda entre diciembre de 1988 a su cierre de 1.545.165,49 €. También aquí el expediente fue 'expurgado' .

10º.- No existe trasvase de maquinaria o empleo de la misma maquinaria. La de Ecumer fue adquirida por factura de 18 de febrero de 1999 ( folio 683) y la de Arkela ( folio 1053 y ss fue adquirida el 2/02/1998 .

11º.- D. Valentín cuando declaró el 3/10/2005 como imputado en la presente causa, declaró que no había delito.

En conclusión: La TGSS actúa contra sus propios actos.

La presunción de inocencia queda vulnerada cuando se realiza una declaración de culpabilidad penal en ausencia de prueba incriminatoria suficiente, lo que de lo expuesto por el recurrente no puede concluirse.

El mismo refiere una serie de datos, obrante en el procedimiento judicial o a la omisión de otros como los relativos a los expedientes expurgados que entiende suponen la ausencia de responsabilidad criminal de su defendido, no obstante la sentencia contiene una valoración conjunta y suficiente de dichos elementos en relación con otros cuya lectura permite establecer que no se ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

Efectivamente la sentencia, aunque limita la condena a los cuatro ejercicios anteriores al inició del procedimiento penal, allá en el año 2.005, se pronuncia sobre la trayectoria empresarial del Sr. Pedro Miguel , según su intervención en distintas mercantiles, que como puede deducirse de su propia argumentación defensiva se inició en la empresa que fundó su padre con su nombramiento como Administrador único el 9 de marzo de 1.983.

Ello no supone contradicción alguna con lo anterior, puesto que la reclamación de las deudas de la seguridad actualmente cuentan con un plazo de prescripción de 4 años, y por tanto no puede extenderse sus efectos más allá de este, sin embargo ello no impide para valorar la conducta del acusado que se examine cuál ha sido esta a lo largo del desempeño de su actividad empresarial, al frente siempre de la misma actividad económica, que se desarrollaba mediante la constitución de diversas mercantiles, así como la comprobación de la situación de las mismas respecto a sus pagos de Seguridad Social, sin perjuicio de que dicha deuda ya no pueda ser reclamada o que los expedientes estén expurgados.

En tal sentido y en relación con los expedientes expurgados, la sentencia dice que los funcionarios de la Seguridad Social responsables, que han declarado en el juicio como testigos-peritos, han manifestado que los datos correspondientes se encuentran en el ordenador la TGSS y por tanto las fechas en las que se declararon incobrables las deudas, datos además que ellos conocen por su actividad funcionarial en la TGSS.

Igualmente la sentencia valora que los pronunciamientos judiciales que no apreciaron la sucesión empresarial en el año 1996, o la actividad de la Inspección de Trabajo no es vinculante para la jurisdicción penal, que tiene plena competencia para determinar si la actividad es constitutiva de infracción penal, con independencia del criterio de la Inspección de Trabajo, los Juzgados de lo Social o lo dicho por el propio Sr. Valentín - quien ya explicó el motivo de su declaración- , y tal sentido y con el material probatorio practicado en el plenario se ha realizado la declaración impugnada, que en consecuencia no infringe la presunción de inocencia del acusado.

Aunque en un apartado separado, el recurrente impugna también la valoración de la prueba testifical que considera no vinculó la actividad de la mercantil Arkela a la de Ecumer y el Sr. Laureano , alcalde Fontanarse dels Alforins declaró que eran las únicas empresas en la población y se cerraban podían quedar sin trabajo muchas familias. El Policia 19026 no comprobó la existencia de sucesión empresarial y por tanto no puede deducirse la voluntad de delinquir.

La sentencia sí valora la prueba testifical, en relación a la cual hay que acudir en muchas ocasiones a las declaraciones policiales dado el tiempo transcurrido, poniendo de relieve la intención de estos de no querer perjudicar al Sr. Pedro Miguel , pese a lo cual han aportado información relevante sobre que era este quien gestionaba todas las mercantiles, pese a los cambios de denominación social, incluída la etapa de CASATEX SOCIEDAD LABORAL, cuando según relatan los trabajadores, el Sr. Pedro Miguel les propuso hacer una sociedad laboral aportando las prestaciones por desempleo, pero siempre y en todo momento, como manifestó el Sr. Laureano y también la Sra. Inocencia quien mandaba en la empresa era el Sr. Pedro Miguel , y por tanto la sentencia ha valorado correctamente la testifical practicada en el acto de juicio.

Es por ello que procede la desestimación del motivo segundo, tercero y cuarto del recurso.

TERCERO.-Falta de tipicidad de la conducta.

En el siguiente apartado de su recurso, el Sr. Pedro Miguel , sostiene que ni ha eludido el pago de las cuotas, ni ha ocultado su identidad frente a la Seguridad Social, puesto que trató de obtener aplazamientos de pago de la mercantil Ecumer SA y de Arkela Textil que son dos sociedades totalmente independientes, con diferente personal y distinta actividad, y que en su criterio - que el era el Sr. Valentín en el año 2.005- los reconocimientos de deuda evitan el delito contra la Seguridad Social.

Sostiene que no existió maniobra alguna de ocultación que perjudicara la labor de la inspección de trabajo y que las declaraciones del Sr. Valentín no aportan información, puesto que este 'no se entera absolutamente de nada', 'pero difama ladinamente'- sic recurso folio 3791-.

Según el recurrente siempre actuó diligentemente, acudió a la URE por sí o representado en cuatro ocasiones, a una reunión con la TGSS el 15/10/2001 y a la visita de Inspección el 19/10/2004; incluso en una ocasión acompañado del alcalde de Fontanars dels Aforins a negociar aplazamiento de deudas. Fue objeto de embargos y la TGSS, en su criterio, pudo cobrar sus deudas pero 'por desidia, incompetencia o por sabe dios qué razón, ello no fue así, y en vez de depurar responsabilidades dentro de la TGSS', dice que inició una acusación contra él por un delito contra la seguridad social y un alzamiento de bienes.

Tiene razón el recurrente sobre que la conducta del tipo previsto en el artículo 307.1º en su redacción anterior a la LO 5/2010 redactado conforme a la reforma introducida por la LO 15/2003, y en su redacción primigenia del CP de 1995, hace referencia no sólo a la mera falta de pago, sino a la 'elusión', que supone una conducta activa u omisiva fraudulenta que en este caso viene determinada por la creación de entidades mercantiles que permitía al acusado Sr. Pedro Miguel , al frente materialmente de todas ellas continuar su actividad empresarial siempre en el mismo sector, con los mismos elementos productivos esenciales como trabajadores, maquinaria y centros de trabajo, sin hacer frente el pago de las cuotas empresariales, que en el caso de las cuotas empresariales que refiere la sentencia se concretaron con las mercantiles ECUMER S.A y ARKELA SL, siendo la primera constituida el 27-07-1995 , aunque dejó de pagar en 1.998, al tiempo que se constituía ARKELA TEXTIL SL. El 4- 12-1997, en la que ya no figura nominalmente el Sr. Pedro Miguel , reconociendo el mismo la intervención en la constitución de las mercantiles de otras personas de su 'confianza suya' sin actuación alguna en las mismas.

Tal situación no puede tener más explicación plausible que la adoptada en la sentencia, esto es el Sr. Pedro Miguel se ocultaba bajo la forma societaria, aunque era el único responsable de las mercantiles de facto, para evitar las consecuencias de los impagos que su actividad empresarial iba acumulando a lo largo de los años - como ya sucediera en las anteriores mercantiles en las que participó- gráficamente dijo el mismo 'para no tener problemas', esto no es más que maniobra elusiva de responsabilidad, por lo que la presentación o no de los TC1 o TC2 e incluso aplazamientos de pagos no pueden desvirtuar la existencia de maniobras elusivas, ya que ninguna explicación razonable se encuentra al hecho de constituir una empresa con su propio abogado, una pasante de su despacho y otro gestor, quienes no se conocían ni participaron en forma alguna en la vida social más que la de continuar su actividad sin hacer frente a las responsabilidades pecuniarias.

La actuación así reflejada en la sentencia con apoyo en la abundante documental aportada, además de la prueba personal practicada en el acto del juicio, permite establecer la existencia de una intención defraudatoria en el recurrente, lo que viene siendo refrendado en que siendo la misma actividad empresarial en el sector textil, desarrollada en el mismo local, desde los años 70 las empresas JOSE MATAIX S.A. y CASTEX SL acumularan una deuda con la TGSS de más de 4 millones de euros; que aunque es cierto como dice el recurrente que no forman parte de los hechos punibles en este procedimiento, sí permiten obtener indicios sobre las verdaderas intenciones del Sr. Pedro Miguel cuya conducta revela su voluntad de evitar el pago de las deudas con la Seguridad Social mediante constitución de diversas sociedades mercantiles, que se concreta respecto a ECUMER Y ARKELA, dejando de pagar la primera en el año 1998 y constituida la segunda en diciembre de 1.997 la misma nunca hizo efectivo pago alguno en tal concepto.

Por lo expuesto procede la desestimación del motivo analizado.

CUARTO.- Atenuante de Dilaciones Indebidas.

La Sentencia recurrida, considera aplicable la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , por cuanto la causa ha estado tramitándose desde el año 2006 hasta la celebración del juicio, año 2.015, e impone al acusado la pena de 3 años de prisión por un delito continuado del artículo 307.1 del CP , el cual tiene prevista una pena de prisión de uno a cuatro años, siendo la pena imponible la comprendida entre los 2 años y 6 meses y los 4 años de prisión, que ha sido impuesta en la mitad inferior que iría de los 2 años y 6 meses a los 3 años y 3 meses.

No obstante el Tribunal advierte que las dilaciones producidas, desde la incoación de la causa el 17/07/2005 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ontinyent, hasta el momento presente en que se va a dictar la sentencia en apelación han transcurrido sobradamente diez años, en los cuales no consta en modo alguno responsabilidad del acusado que ha resultado condenado, demora que considerada globalmente no sólo puede ser considerada extraordinaria e indebida, sino como muy cualificada, en atención a la lesión que provoca al acusado el mantenerse como imputado durante tan prolongado periodo de tiempo sin obtener un pronunciamiento judicial durante más de diez años, sin que exista en la causa motivo alguno que lo justifique, de modo que en tales condiciones el Tribunal Supremo, así la ha considerado entre otras en las STS 1224/2009 , 1356/2009 Y 275/2010 .

De este modo la pena a imponer será la inferior en grado a la que le corresponde por aplicación del artículo 66.2º del CP , y por ello la de 1 año y 3 meses a 2 años y 6 meses, considerándose en atención a lo prolongado en el tiempo de la conducta y la entidad de los perjuicios producidos proporcionada la pena de 2 años de prisión.

Debe revocarse la sentencia en el sentido expresado en el presente fundamento.

QUINTO.-En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y revocar en parte la sentencia, declarando de oficio las costas de la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: DENEGAR la DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pedro Miguel , si bien en consideración a la existencia de dilaciones extraordinarias e indebidas de más de diez años, debe apreciarse, de oficio, la atenuante del artículo 21.6 del CP como muy cualificada.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia, salvo en la pena a imponer al acusado que será la de DOS AÑOS DE PRISIÓN, declarando de oficio las costas de la alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.