Sentencia Penal Nº 777/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10322/2017 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10322/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 777/2017

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez

D. Jose Ramon Soriano Soriano

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

En Madrid, a 30 de noviembre de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la representación del acusadoD. Teofilo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Segunda, que le condenó por delitos de abusos sexuales, de aproximación a menor por medios tecnológicos, de obtención de pornografía infantil, de exhibicionismo y de posesión de pornografía infantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao instruyó sumario con el nº 2283/2014 contra Teofilo , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Segunda, que con fecha 7 de abril de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'I. D. Teofilo , nacido el día NUM000 de 1981, contactó, utilizando para ello las redes sociales Tuenti y Whatsapp, con varias jóvenes menores de edad, entre los meses de noviembre de 2012 a marzo de 2013 y de febrero a julio de 2014. Conocedor de que todas ellas eran menores de 18 años, mantenía conversaciones de contenido sexual, y enviaba ficheros con fotos y vídeos de sus órganos sexuales, a veces masturbándose y en plena eyaculación, solicitando siempre fotografías de los órganos sexuales de las personas con quienes conversaba por mensajería y lográndolas en alguna ocasión, en reciprocidad a las que él enviaba. Todo ello con intención de satisfacer su apetito sexual. 1. Con Marisa , nacida el día NUM001 de 2002, D. Teofilo contactó en Tuenti el día 8 de julio de 2014 pasando en breve a usar Whatsapp, tras intercambiar los números de teléfono. La menor le comunicó que tenía 12 años de edad. El acusado imprimió siempre a las conversaciones contenido sexual, y le propuso a Marisa reiteradamente encontrarse para tener relaciones de esa naturaleza. En ese tiempo le enviaba fotografías de sus genitales y masturbándose. En sus intercambios, llegaron a tratarse como pareja sentimental. El día 21 de julio, Marisa y D. Teofilo concertaron un encuentro aprovechando que Marisa estaría en casa de su abuela, sita en la c/ DIRECCION000 n° NUM002 de las Arenas. El encuentro tuvo lugar en el portal, bajando Marisa para ello. En su transcurso, se besaron, D. Teofilo tocó a Marisa su vagina, introduciendo en ella un dedo hasta que paró a solicitud de la menor. El día 23 de julio, concertaron un nuevo encuentro en la casa de Marisa , sita en la c/ DIRECCION001 n° NUM003 NUM004 NUM005 , de Bilbao. Tras subir y franquearle la entrada, Marisa y el acusado pasaron a la cocina, donde se besaron, y donde tocó a la menor los pechos y la zona externa de la vagina, sin que conste que llegara a introducirle un dedo en la vagina. Tras irse el acusado y volver a petición de Marisa , se ausentó tras ser sorprendidos por la empleada del hogar. Como consecuencia de los hechos, Marisa tuvo una pequeña erosión en el introito vaginal, que tardó en curar tres días no impeditivos; y padece trastorno adaptativo de las emociones reactivo, tendente a mejorar y que precisaría para curar de tratamiento médico especializado. 2. Con Penélope , nacida el NUM006 de 2001, mantuvo numerosas conversaciones en la red Tuenti -en la que contactó el 6 de abril de 2014- y por whatsapp. En ellas consta que conocía que Penélope tenía 13 años pues así se lo manifestó la menor, y no obstante los contenidos de las conversaciones eran muy explícitos desde el punto de vista sexual. El acusado le remitió numerosas fotografías por ambas redes, mostrando en ellas su pene y en algunas masturbándose. 3. Con Carina , nacida el NUM007 de 2001, de 13 años de edad en el momento de los hechos - como el acusado conocía porque Carina de se lo dijo- contactó en Tuenti el 22 de mayo de 2014. Continuaron utilizando Whatsapp, en la que mantuvieron conversaciones de contenido sexual y el acusado le remitió fotos de su pene y de una masturbación. 4. Con Milagros , nacida el NUM008 de 1999, de 15 años de edad, contactó en Tuenti en el mes de junio de 2014, y pasaron a utilizar Whatsapp. El acusado conocía la edad de Milagros , y no obstante solicitó que le enviara fotos íntimas, cosa que la menor hizo, enviando fotos de sus genitales y tocándose; y aquél le envió fotos de su pene y masturbándose. 5. Con Carolina , nacida el NUM009 de 1999, contactó a través de Tuenti. A pesar de que Carolina le indicó que tenía 15 años, D. Teofilo mantuvo con ella conversaciones de naturaleza sexual, y le solicitó fotos desnuda que ella le envió, consistentes en primeros planos de sus genitales masturbándose. Asimismo, Teofilo le envió fotos de su pene y masturbándose. 6. Con Rosa , nacida el NUM010 de 2000, contactó en Tuenti en julio de 2014, indicándole Rosa que tenía 14 años. Utilizando Whatsapp, el acusado le remitió, en el contexto de conversaciones sexuales, fotos y vídeos de su pene y masturbándose. 7. Con Carla , nacida el NUM011 de 2001, el acusado contactó en Tuenti en mayo de 2014, cuando Carla tenía 12 años. Conocedor de esta circunstancia, D. Teofilo le remitió, en el contexto de conversaciones sexuales, al menos una foto de su pene. 8. Con Ramona mantuvo en Whatsapp conversaciones de índole sexual. Ramona nació el NUM012 de 1998, teniendo 15 años en el momento de los hechos, como el acusado conocía, no obstante lo cual D. Teofilo le remitió fotos desnudo y de sus genitales. 9. Con Constanza , nacida el NUM013 de 2000, contactó el 7 de julio de 2014. Tras pasar a conversar por Whatsapp, Constanza comunicó al acusado que tenía 14 años, no obstante D. Teofilo le envió -en conversaciones sexuales- fotos de sus genitales y masturbándose. 10. Con Sonsoles , nacida el NUM014 de 1999, contactó en Tuenti el 5 de mayo de 2014, diciéndole ella que tenía 16 años de edad. D. Teofilo , a pesar de ello, le envió fotos de sus genitales y masturbándose. 11. Con Elisenda -nacida el NUM015 de 1998- contactó en Tuenti el 22 de marzo de 2013, y conociendo que tenía 14 años, el acusado le envió una foto de su pene en el contexto de conversaciones de tipo sexual. 12. Con Rita , nacida el NUM016 de 2000, contactó en Tuenti el 19 de febrero de 2014, cuando tenía 13 años. Conocedor el acusado de la edad, mantuvo con Rita conversaciones de naturaleza sexual y le envió fotos de sus genitales. 13. Con Delfina , nacida el NUM017 de 1997, contactó en Tuenti el 24 de marzo de 2014. Sabedor el acusado de que tenía 16 años, mantuvo conversaciones sexuales con la menor y le envió fotos de sus genitales. 14. Con Rocío mantuvo conversaciones sexuales desde que le solicitó amistad en Tuenti el 3 de noviembre de 2012, y ello aunque D. Teofilo sabía que era menor, pues había nacido el NUM018 de 1998. Además, le envió varias fotografías de sus genitales y videos masturbándose. II. En un registro domiciliario autorizado por el acusado, realizado el día 12 de agosto de 2014, se le ocuparon varios teléfonos móviles y un ordenador portátil propiedad del acusado. En dicho ordenador D. Teofilo tenía numerosos archivos informáticos con contenido pornográfico infantil, en los que aparecían menores realizando diversos actos de contenido sexual'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

'CONDENAMOS A D. Teofilo : 1°. COMO AUTOR DE UN DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE 13 AÑOS, A LA PENA DE 8 AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2°. COMO AUTOR DE UN DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE 13 AÑOS, A LA PENA DE 2 AÑOS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 3°. COMO AUTOR DE UN DELITO DE APROXIMACIÓN A MENOR POR MEDIOS TECNOLÓGICOS PARA LA COMISIÓN DE UN DELITO DE ABUSO SEXUAL, A LA PENA DE 1 AÑO DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 4°. COMO AUTOR DE DOS DELITOS DE OBTENCIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN POR CADA UNO DE ELLOS, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 5°. COMO AUTOR DE DOCE DELITOS DE EXHIBICIONISMO, A LA PENA DE 6 MESES DE PRISIÓN POR CADA UNO DE ELLOS, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 6°. COMO AUTOR DE DOS DELITOS DE EXHIBICIONISMO, A LA PENA DE 12 MESES DE MULTA POR CADA UNO DE ELLOS, con fijación de una cuota diaria de 6 euros. 7°. COMO AUTOR DE UN DELITO DE POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, A LA PENA DE 6 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros. Se impone la medida de libertad vigilada de cinco años de duración, con obligación de seguimiento de programas de educación sexual. Se impone la prohibición de aproximarse a Marisa y de comunicar con ella por cualquier medio, a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 metros así como prohibición de comunicarse con ella, todo ello por un periodo de 12 años. Se le impone asimismo la prohibición de comunicar con el resto de las menores por cualquier medio por tiempo de 1 año y 6 meses. EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL, D. Teofilo INDEMNIZARÁ A Marisa EN LA CANTIDAD DE 10.000 EUROS. Con aplicación del artículo 576 LECivil . Decretamos el comiso de los equipos informáticos y teléfonos móviles ocupados a D. Teofilo . Y le condenamos a las costas procesales causadas. Acordamos el mantenimiento de la situación de prisión provisional de D. Teofilo . Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su última notificación. Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado D. Teofilo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del acusadoD. Teofilo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Se interpone el presente motivo por el cauce del art. 849.2 L.E.Cr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba documental basada en los documentos que se detallarán a continuación, consistentes en las conversaciones mantenidas telemáticamente por nuestro defendido, D. Teofilo y 7 menores edad: Sonsoles , Carolina , Penélope , Milagros , Rita , Delfina y Rocío .

Segundo.- Se interpone por el cauce procesal establecido en el art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley por aplicación indebida del art. 185 del C.P .

Tercero.- Se interpone por el cauce procesal establecido en el art. 849.1 L.E.Cr ., por no aplicación del art. 8.3 del C.P . en relación con el art. 183 bis del mismo cuerpo legal , en cuanto que en los casos en los que la conducta descrita en el art. 183 bis del C.P . culmina, como es el caso, en la consumación del abuso tipificado en los arts. 183 del C.P ., se configura un concurso aparente de normas que debe ser resuelto con las reglas establecidas en el art. 8 del C.P .

Cuarto.- Se interpone por el cauce establecido en el art. 849.1 L.E.Cr ., infracción de ley, por aplicación indebida del art. 189.1 que sanciona la obtención de material pornográfico de menores. La sentencia condena por dos delitos de este tipo penal, siendo la conducta castigada los vídeos o imágenes íntimas que dos menores de edad, Milagros y Carolina , ambas de 15 años de edad, enviaron de manera voluntaria al acusado.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 4 de octubre de 2017, suspendiéndose dicha deliberación y fallo por Providencia de igual fecha, señalándose para deliberación y fallo del presente recurso de casación en el Pleno no jurisdiccional de fecha 8 de noviembre de 2017, prolongándose las deliberaciones hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo el recurrente con apoyo procesal en el art. 849.2º L.E.Cr . alega 'error facti', en la apreciación de las pruebas, derivado de documentos obrantes en la causa.

1.Los documentos que fundamentan el motivo están integrados por las conversaciones mantenidas telemáticamente por el acusado con siete menores de edad, pero mayores de 13 años. El Juzgado ha excluido -nos sigue diciendo el recurrente- la realidad del consentimiento prestado por las menores. Incluso la petición de fotos de contenido sexual que hacía el acusado en algunas ocasiones partía de las propias ofendidas.

La omisión de ese dato en el factum hace injusta por atípica la condena por los arts. 185 y 189.1, si se atiende al contenido de los Convenios europeos en esta materia.

Consiguientemente el censurante pretende la integración del factum añadiendo: En los hechos concurrió el consentimiento de las menores, mayores de 13 años, alguna de las cuales realizó proposiciones para que el recurrente mantuviera con ellas una relación virtual consistente en el envío de fotografías de los órganos sexuales.

2.Antes de dar respuesta al motivo resulta oportuno recordar la doctrina reiteradamente proclamada por esta Sala de forma unánime, que exige para la prosperabilidad del mismo una serie de condiciones que no se dan en nuestro caso.

Éstas son:

A) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

B) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

C) Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

D) Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

E) Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

F) Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

G) A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

3.A la vista de tal doctrina se puede afirmar que lo que el impugnante reputa documentos, no lo son realmente, y mucho menos poseen carácter literosuficiente.

El testimonio de los menores testigos aunque se documente constituye una prueba personal y no documental, ya que la credibilidad y garantía de veracidad proviene de la sinceridad y objetividad del testimonio de las menores, que está ligado a la valoración exclusiva y excluyente del Tribunal sentenciador.

Pero es que independientemente de ello, la circunstancia que se pretende probar, no alteraría la aplicación del precepto sustantivo penal, ya que el consentimiento de las menores, mayores de 13 años, no choca con los hechos probados, a efectos de la calificación jurídica, ya que en el art. 185 y 189.1 del C. Penal , no hablan del consentimiento expreso de las mayores de 13 años, sino simplemente de la minoría de edad (menos de 18 años).

Además la Audiencia Provincial acepta ese dato, pero por su irrelevancia jurídica, considera que no ha tenido operatividad para excluir el tipo penal que es palmariamente claro.

Aunque los Convenios europeos se remitan a los topes de edad establecidos en la legislación interna del Estado, en nuestro Código, no existe solo ese límite, sino que en la ley penal hay otros muchos dentro de losdelitos contra la libertad e indemnidad sexuales(Título VIII).

En dicho título solo se maneja el dato de 13 años (ahora 16 después de la reforma operada por L.O. 1/2015 de 30 de marzo) en la conducta básica (arts. 183.1 , 183 bis y 183 ter), pero en otros preceptos se mencionan otras edades o no se menciona ninguna, como necesaria para tipificar el hecho.

En cualquier caso los 13 años -ahora 16- constituye un tope de edad para configurar solo algunos delitos del Título VIII, concretamente el Capítulo II bis.

Así:

- En el Capítulo I, no se hace mención a ninguna edad (agresiones sexuales).

- En el Capítulo II o no se menciona la edad (art. 181) o se refiere a otra (mayor de 16 y menor de 18 años) (abusos sexuales).

- En el Capítulo III (abuso sexual) no se hace referencia a la edad.

- En el Capítulo IV se hace referencia a menores de edad (menos de 18 años), como aparece en el art. 185 y 186 C.P .

- En el Capítulo V el art. 188 hace referencia a un 'menor de edad' (18 años). Agravación si fuera menor de 16 años. Ap. 1º y 2º.

En conclusión, podemos afirmar que el principio de tipicidad no exige que la persona ofendida sea menor de 13 años (ahora 16) sino menor de edad, por tanto el motivo se torna anodino e ineficaz, lo que hace que deba desestimarse.

SEGUNDO.-En el correlativo ordinal y en base al art. 849.1º L.E.Cr . se estima improcedentemente aplicado el art. 185 C.P ., que castiga los actos de exhibicionismo obsceno ante menores de edad.

1.Las conductas no eran típicas respecto a las menores que rebasaban la edad de 13 años, a la fecha de los hechos, y ello porque se entiende prestado el consentimiento por parte de tales menores, -nos dice el recurrente-.

El precepto protege el derecho del menor a no sufrir injerencias no deseadas en la esfera de la intimidad sexual, esto es, a no verse inmerso en una acción o escena sin su consentimiento. El recurrente considera que las menores solicitan que se les envíen esas imágenes obscenas con perfecto conocimiento del contenido de las mismas.

El Convenio del Consejo de Europa de Lanzarote de 25-10-2007, cuyo art. 22 ordena a los países firmantes 'la adopción de las medidas legislativas pertinentes para tipificar como delito el hecho de hacer presenciar, con fines sexuales, a un niño que no haya alcanzado la edad fijada en aplicación del apartado 2 º del art. 18 ....'. En dicho artículo se remite al criterio de cada Estado concreto para determinar la edad a partir de la cual no está permitido realizar actividades sexuales con un niño.

2.Es cierto que la conducta desplegada por el autor ante un niño de edad superior a los 13 años (ahora 16), no es grave si el afectado consiente en recibir las imágenes. Pero el legislador ha sido claro y ha admitido que objetivamente puede resultar perturbador en la evolución psicológica en el plano sexual del menor percibir imágenes que pueden influir negativamente en el desarrollo educacional o psicológico futuro. De ahí que junto a una pena mínima de 6 meses a 1 año, incluya alternativamente una multa de 12 a 24 meses.

De lo que no cabe duda es que la ley es clara al referirse al menor de edad (menor de 18 años) y ningún efecto o influencia en el delito posee el hecho de aceptar y consentir los actos de exhibicionismo, incluso de solicitarlos.

Consecuentemente el motivo no puede prosperar.

TERCERO.-Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el motivo correlativo, el recurrente considera indebidamente aplicado el art. 183 bis (ahora 183 ter) del C. Penal .

1.El censurante entiende que la conducta descrita en el art. 183 bis culmina en la consumación del abuso tipificado en el art. 183, determinando un concurso aparente de normas que debe ser resuelto conforme al nº 3 del art. 8 (principio de consunción). De no hacerlo así se vulneraría elprincipio non bis in idem, al ser el mismo el bien jurídico protegido en ambos tipos penales, amén que chocaría frontalmente con el principio doctrinal y jurisprudencial de que eldelito de resultadoabsorbe al delito de peligro concreto, en cuanto coinciden e inciden en el mismo bien jurídico.

La conducta del art. 183 bis culmina en el tipo del art. 183 de abuso sexual, pero no se trata de dos acciones inconexas y sin relación, sino que la primera es la antesala o acto preparatorio realizado con la finalidad del abuso sexual de la menor y la segunda la obtención del resultado buscado, conformando ambas una unidad de actuación que no puede ser fragmentada sancionándolas separadamente.

En hechos probados se dice que 'el acusado imprimió siempre a las conversaciones contenido sexual y le propuso a la niña B.S. reiteradamente encontrarse para tener relaciones de esa naturaleza'. La Audiencia para castigar ambas conductas recurre a la cláusula concursal que establece que el castigo por el art. 183 bis (ahora ter) lo será 'sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos'. También el Mº Fiscal centra su oposición a la prosperabilidad del motivo, en la cláusula concursal citada.

Sin embargo el recurrente estima que debe superarse la interpretación literal de la cláusula, resultando más armónica con el ordenamiento jurídico en particular y con la implícita prohibición constitucional del non bis in idem ( art. 25 C.E .), aceptar y aplicar el principio de consunción ( art. 8.3 C.P .) y aquél que establece que el delito de resultado absorbe al de peligro concreto.

2.El argumento o argumentos que la Sala de instancia acoge para castigar simultáneamente el art. 183 bis (ahora 183 ter) y el 183.1, es la sentencia de esta Sala, nº97/2015 de 24 de febrero, cuyo número citado es incorrecto al referirse la Audiencia provincial a la S.T.S. 823/2015 .

La sentencia invocada, no aplica conjuntamente en concurso real, ni siquiera ideal el art. 183 bis, y el 183.1, por dos importantes razones:

a) Porque el delito fin que pretendía cometerse no era de los previstos en el art. 183 bis (ahora ter), en el que se mencionan los arts. 183 y 189, cuando el delito fin propuesto era el contenido en el art. 187.

b) Porque el segundo delito, objetivo último del sujeto agente, no llega a cometerse, ni siquiera en grado de tentativa.

Sin embargo no se mencionan en la sentencia algunas afirmaciones que abocarían a otra solución, y que oportunamente recoge la S.T.S. 864/2015 de 10 de diciembre , entre ellas la que califica al art. 183 bis como actos preparatorios, siendo determinante precisar si con la conducta medio y con la conducta fin que incluye el propio precepto ( art. 183 bis), se ataca al mismo bien jurídico, pues de ser así, las conductas se excluirían una a otra y habría que castigar por una de ellas solamente ( art. 8 C.P .).

3.Ello nos lleva a analizar el posible juego de la cláusula concursal, en relación con el principio de consunción, y sobre este punto cabe hacernos las siguientes preguntas: ¿existirá concurso real, ideal o de normas entre el tipo del art. 187 bis (ahora ter) y los delitos allí reseñados ( arts. 183 y 189 C.P .)? y ¿puede aplicarse y tener juego la cláusula concursal refiriéndola a otras figuras delictivas que no sea el art. 183 y 189 C.P .

El Pleno no jurisdiccional de la Sala celebrado con ocasión de esta sentencia el día 8 de noviembre de 2017, entendió que el delito del art. 183 ter y los delitos de los arts. 183 y 189 C.P . eran plenamente compatibles al añadir a las conductas de agresión, abuso sexual, o creación de pornografía infantil, un indudable grado de desvalor, precisamente por servirse de ese medio comisivo (child grooming).

Ello hace que la relación entre el art. 183 ter, considerando acto preparatorio, se halle, en conexión a los delitos fin allí descritos (art. 183 y 189) en una relación de concurso de delitos, que deberán merecer cada uno de ellos las condenas procedentes (concurso real de delitos).

El motivo debe rechazarse.

CUARTO.-Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . se denuncia en el último de los motivos infracción del art. 189.1 C.P ., que sanciona la obtención de material pornográfico de menores.

1.La objeción esencial al motivo la concreta el impugnante en que 'las menores no fueron captadas ni utilizadas como prescribe el tipo penal, para enviar vídeos o imágenes propias de contenido sexual'. Además la aportación de esas imágenes fue voluntaria, por lo que al igual que en el delito de exhibicionismo debemos remitirnos a la edad de 13 años, a partir de la cual las personas disponen de plena libertad sexual.

La Decisión Marco 2004/68/341 del Consejo de Europa de 22 de diciembre de 2003 se refería a imágenes de niños 'que hayan alcanzado la edad de consentimiento sexual'.

2.La aplicación del tipo del art. 189.1º C.P ., ha sido plenamente correcta. La descripción del precepto se refiere clara y nítidamente a las menores de edad (menos de 18 años).

No puede remitirse a una supuesta edad límite de carácter genérico. Como tuvimos ocasión de ver, los 13 años (ahora 16) puede constituir un referente para los delitos de abuso sexual, y dentro de los mismos existen tipos (Capítulo II del Título VIII) que señalan otros límites de edad (v.g. art. 184 C.P .), y respecto al Capítulo II los que se rubrican como 'Abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años', también existe una previsión legal, condicionada a que 'el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez', para que el consentimientolibredel menor de dieciseis años excluya la responsabilidad penal, pero éste no es el caso.

Respecto a la objeción de que las menores no fueran captadas ni utilizadas, solo tenemos que acudir a los hechos probados, como impone el art. 884.3 L.E.Cr ., para llegar a la conclusión contraria. El acusado 'solicitaba siempre fotografías de los órganos sexuales de las personas con quienes conversaba ('varias jóvenes menores de edad') por mensajería, lográndolas en alguna ocasión'.

El motivo debe rechazarse.

QUINTO.-La desestimación de todos los motivos determina la expresa imposición de costas al recurrente, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por la representación del acusadoD. Teofilo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Segunda, de fecha 7 de abril de 2017 , en causa seguida contra el mismo por delitos de abusos sexuales, de aproximación a menor por medios tecnológicos, de obtención de pornografía infantil, de exhibicionismo y de posesión de pornografía infantil. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gomez Jose Ramon Soriano Soriano

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Alberto Jorge Barreiro

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Voto

Fecha de sentencia: 30/11/2017

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número: 10322/2017 P

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL PONENTE, EXCMO. SR. DON Jose Ramon Soriano Soriano AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Alberto Jorge Barreiro, CONSTITUIDO POR EL BORRADOR QUE SOMETIÓ A LA DELIBERACIÓN DE LOS COMPAÑEROS, CUYO CRITERIO RESPETA PLENAMENTE.

Este Magistrado discrepante entiende, que además de tener sentido y responder el precepto (art. 183 ter) a la previsión adelantada de ciertas figuras delictivas, como actos preparatorios, cuando el delito final no se haya cometido, también tendrían aplicación en relación a otros delitos, siempre que las conductas desarrolladas con ocasión de la comisión del art. 183 ter, no se solapen con referido delito y fueran distinguibles los bienes jurídicos atacados. Podría perfectamente pensarse en el plano teórico que paralelamente a este delito se podrían cometer, por ejemplo:

a) Lesiones en los órganos sexuales de la menor, habida cuenta que el art. 183 ter engloba el delito de violación, en que la agresividad o brusquedad del sujeto agente podría producirlas.

b) Amenazas graves a la menor, que tendrían lugar cuando el autor del hecho conmina a la ofendida a que guarde silencio de lo ocurrido si no quiere sufrir, ella o su familia, gravísimos daños en sus personas.

c) Detenciones ilegales. Una vez que haya contactado el culpable con la menor, puede retener a la víctima, contra su voluntad, durante un tiempo determinado, etc., etc.

Merece consideración aparte el ejemplo que la propia sentencia recurrida nos ofrece, ya que pudiendo entender incluido en el embaucamiento sexual del menor la exhibición (por chat por webcam) de los órganos sexuales del acusado, que transmitían en el vídeo una masturbación y posterior eyaculación, mereció, una condena aparte, por el art. 185 C.P . (véase fundamento 2º apar. 1.4, pág. 16 de la recurrida), en que por mor precisamente de lacláusula concursal, condena simultáneamente por exhibicionismo a un menor. Al acusado por el hecho nº 1 del factum, por los actos ejecutados a la menor Marisa ., soporta cuatro condenas (art. 183 ter; 183.3: abuso con penetración; 183.1: simple abuso y 185: actos de exhibición obscena a un menor).

Consecuentemente la cláusula tendría sentido, sin necesidad de violentar o interpretar torcidamente los principios y normas constitucionales y punitivas, en relación, verbigracia, a los supuestos mencionados y otros análogos. El dato determinante sería la identidad o no del bien jurídico lesionado en uno y otro precepto.

4.En el análisis del bien jurídico protegido hemos de recurrir a la sentencia de esta Sala nº 109/2017 de 22 de febrero , que profundiza y estudia la cuestión con gran minuciosidad y rigor jurídico. El bien jurídico protegido como proclama nuestra jurisprudencia lo integra la indemnidad sexual del menor (véanse SS.T.S. 92/2015 de 24 de febrero, nº 527/2015 de 22 de septiembre y 864/2015 de 10 de diciembre). En su desarrollo se hallan las siguientes afirmaciones:

a) Se ha pretendido acudir a criterios hermenéuticos para castigar en concurso real o ideal el delito del art. 183 ter, calificado de acto preparatorio, con los tipos incluidos en la delimitación típica del precepto ( art. 183 y 189 C.P .), creando artificialmente otros bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, como la 'seguridad de la infancia'.

b) Con esta finalidad se ha configurado un delito de peligro concreto que adelanta la protección de un determinado bien jurídico acudiendo a meras generalizaciones o abstracciones por el hecho de servirse para su ejecución del uso de las tecnologías de la información o comunicación, precisamente por el grado de facilidad que proporciona a sus autores al objeto de buscar a sus víctimas, ganar su confianza y conseguir que accedan a realizar los actos sexuales que el autor les propone.

c) Sin embargo la conducta preparatoria de recurrir a esta mecánica comisiva no tiene entidad por sí sola para configurar este delito como autónomo, ya que faltaría como complemento típico losactos materiales de acercamientoal menor. El legislador ha construido este nuevo tipo penal con la naturaleza de acto preparatorio para extender la conducta del sujeto agente al umbral de la tentativa del delito-fin.

Consiguientemente la utilización de esos mecanismos técnicos para captar la voluntad del menor no poseen por sí mismos entidad suficiente para integrar una conducta con un desvalor y lesividad propia. Sería preciso, como decimos, que fuera acompañada de los mencionadosactos materiales de aproximación, creando el tipo con las características propias de un principio de tentativa, o muy próximo a la tentativa.

d) Los actos comprendidos en el art. 183 ter son considerados doctrinalmente como actos preparatorios de los delitos-fin ( arts. 183 y 189) lo que concuerda con el concepto de progresión delictiva hacia las fases de tentativa y consumación, operando el principio de consunción o subsidiariedad tácita ( art. 8 C.P .) cuando los abusos sexuales se materializan.

e) Si el tipo penal del art. 183 ter es concebido como un delito de peligro y el bien jurídico protegido está ya seleccionado, individualizado y concretado en una víctima determinada, sobre la que se proyecta la ejecución del delito-fin valiéndose de una fase previa de preparación realizada por medio de los instrumentos de las nuevas tecnologías de la información y comunicación, no parece razonable ni coherente mantener un concurso real de dos delitos cuando el peligro se materializa en la misma víctima que se seleccionó y eligió ya al inicio de la ejecución del tipo penal depeligro, que se materializa todo él en la única víctima.

f) Concluye la sentencia que comentamos (nº 109/2017 ) afirmando que 'la aplicación de lacláusula concursalque recoge el art. 183 ter C.P ., si no queremos que se infrinja el principio denon bis in idem( art. 25 C.P .), ha de reservarse para los supuestos en que los actos que contempla la norma sean ejecutados de una forma o con unas circunstancias específicas que acaben menoscabando otros bienes jurídicos diferentes de la indemnidad sexual del menor.

5.En el caso que nos ocupa incide además una razón de carácter formal o procesal que debe surtir efecto en trance de dar respuesta al motivo. En efecto, dicho motivo se formula como corriente infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr .), lo que obliga a ceñirnos de manera estricta a los hechos probados ( art. 884.3 L.E.Cr .) y en ellos se vino a establecer con nitidez que existió una unidad de actuación delictiva con dos fases diferenciadas conectadas entre sí, por un nexo causal, en que las conversaciones de 'Chat' son la causa del abuso posterior cometido, esto es, el efecto pretendido con la concertación inicial del sujeto agente y la menor, pues si eliminamos mentalmente la existencia de dichas conversaciones, nunca se hubiera producido el encuentro que culminó con el abuso sexual.

Existió por tanto una unidad inescindible, desarrollándose el devenir fáctico como una progresión delictiva, lo que nos conduciría a considerar absorbido el tipo del art. 183 bis (ahora 183 ter), en el 183 (delitos de abuso), en aplicación del principio hermenéutico de consunción ( art. 8.3 C.P .).

Junto a la aplicación de tal principio también debe imponerse el que preconiza que 'el delito de resultado absorbe al delito de peligro concreto cuando ambos afectan al mismo bien jurídico protegido, como corroboran las SS. de esta Sala:

- 527/2015 de 22 de septiembre que establece que 'el delito de lesión subsume al de peligro'.

- 97/2015 de 24 de febrero que en un análisis de la relación entre estos dos tipos penales (183 ter y 183), considera que 'estamos ante un tipo penal de peligro, en cuanto se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando lo que en realidad es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años'. En definitiva, ante la identidad de bien jurídico, la utilización de la regla prevista en el art. 8.3 C.P . permite cubrir la totalidad de la antijuridicidad de la acción llevada a cabo por el acusado, eliminando el riesgo de lesionar un principio de carácter constitucional, produciéndose la absorción del delito de peligro concreto en el de resultado.

Por todo ello este Magistrado discrepante entiende que debió estimarse el motivo, procediendo, en la segunda sentencia a absolver por el delito del art. 183 bis (ahora 183 ter), por el que indebidamente se ha condenado al recurrente.

Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro