Sentencia Penal Nº 777/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1692/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo CT
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0145122
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1692/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid
Procedimiento Abreviado 208/2018
SENTENCIA NUM: 777/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
---------------------------------------------- En Madrid, a 21 de noviembre de 2018.
VISTO por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio
Oral nº 208/18 procedente del Juzgado Penal nº 14 de Madrid y seguido por delito de abandono de familia
por impago de pensiones contra Jose Manuel , siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y
como apelado el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 05 de septiembre de 2018, cuyo FALLO decretó: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Manuel como autor de un delito de abandono de familia del artículo 227. 1 y 3 del C.P, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , y a que indemnice Adriana por las pensiones devengadas y no abonadas en la suma de 7200 euros , dicha cantidad deberá revalorizarse conforme al IPC de cada año y con el interés del art 576 de la lec.

.Las costas se satisfarán en la forma dispuesta en el fundamento de derecho sexto.'.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Jose Manuel , que fue admitido en ambos efectos, y del que se confirió traslado a las demás partes personadas para que pudieran impugnarlo.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 19 de noviembre de 2018, se formó el Rollo de Sala nº 1692/18 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Concurren en este caso la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1999, 13 de febrero y 3 de abril de 2001, 8 de julio y 16 de octubre de 2002, 13 de diciembre de 2004, 28 de noviembre de 2007), que se concretan en los siguientes: a) la fijación de prestaciones económicas a favor del cónyuge - concepto genérico que comprende también al ex cónyuge - o hijos del sujeto activo, en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos; este elemento objetivo no ha sido objeto de discusión en el recurso.

b) una conducta omisiva consistente en el impago de dichas prestaciones durante dos meses consecutivos, o cuatro meses no consecutivos, pudiendo hacerlo.

Se trata de un delito de mera actividad (en su modalidad pasiva u omisiva), y como tal de consumación instantánea, sin grados de comisión imperfecta; se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin requerir ningún otro requisito ni resultado externo; por tanto, no es necesario que se produzca una efectiva situación de necesidad en el beneficiario de la prestación, con lesión o puesta en peligro real de su seguridad, aunque de concurrir conllevaría un correlativo incremento de la anti juridicidad de la conducta relevante a los efectos de la individualización de la pena procedente.

Y por esta razón, el mero cambio de las circunstancias personales o familiares del acusado o de su cónyuge no afecta por sí mismo ni al requisito objetivo del impago o situación de descubierto, ni al elemento subjetivo; tal alteración servirá, en todo caso, para instar la modificación de las resoluciones judiciales recaídas por variación sustancial de las condiciones vigentes en el momento de aprobarse ( art. 90 del Código Civil), pero nunca para que el obligado al pago decida personal y unilateralmente el montante de su contribución a las cargas familiares, máxime teniendo en cuenta que el tipo persigue la protección de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales en los supuestos de crisis matrimonial, y sobre todo, el cumplimiento estricto de los mandatos judiciales en esta materia.

Como consecuencia de lo dicho, el pretendido por el acusado (y no acreditado) pago de gastos de sus hijos relativos a enseres si concretar, cuando los tenía en su compañía, en nada influye sobre las obligaciones judicialmente declaradas, que no son susceptibles de alteración unilateral de su contenido, ni de compensación. No cabe invocar la compensación de deudas en relación a la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes, en cuanto falta el presupuesto material de la institución, al no ser éstos recíprocamente acreedores y deudores ( art. 1.195 del Código Civil).

c) el elemento subjetivo consistente en el conocimiento de la concurrencia de los elementos objetivos del tipo, y en el dolo específico de una actitud deliberadamente renuente y rebelde al cumplimiento de las obligaciones familiares de carácter económico judicialmente establecidas, sin que sea precisa una voluntad definitiva de no pagar, sino que basta para la consumación el retraso injustificado o malicioso dentro de los límites legales, que es el supuesto que nos ocupa al haber realizado el acusado unos pagos parciales y ocasionales dentro de un largo período de incumplimiento.

El bien jurídico protegido está constituido por la seguridad familiar, desde la perspectiva del conjunto de necesidades económicas derivadas de las relaciones familiares ( Sentencia del Tribunal Constitucional 74/97 de 21 de abril), pero trasciende el mero interés privado de las personas afectadas para atender al principio de Autoridad aplicado a la necesidad de cumplir en sus términos las resoluciones judiciales. Así, en el texto penal vigente se somete la persecución penal al requisito de la denuncia del agraviado, pero no existe la posibilidad legal del perdón, de manera que no resulta desnaturalizada la realidad de la afectación al interés público a que se ha hecho referencia.

La Sala coincide por completo con la sentencia recaída en la apreciación también del necesario elemento subjetivo de la figura a que se ha hecho referencia. El recurrente tuvo pleno conocimiento de las resoluciones judiciales recaídas, y pese a ello decidió incumplirlas de manera ciertamente grave. Esta conducta es objetivamente reveladora de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de dichas obligaciones, que configura la conducta penalmente relevante, a la vista además de las claras posibilidades económicas de afrontar los pagos a que venía obligado, a la vista de su ingresos económicos probados en el año 2016, pudiendo constatarse documentalmente que en 2017 continuó trabajando para la misma empresa.



SEGUNDO.- Los argumentos del recurso giran en torno a una alegada situación de imposibilidad material de atender al pago de la cantidad señalada. Sin embargo, se trata de meras alegaciones fácticas expresadas verbalmente por el acusado ante el Juzgado de Instrucción, pues no acudió al acto de la vista oral, sin ningún apoyo probatorio ajeno a dichas manifestaciones En la vista oral no se practicó ningún medio de prueba a instancia de su defensa, como le competía en relación a los hechos introducidos en el debate procesal.

El principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, que opera sobre todo en el ámbito procesal, exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación. Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa; las partes acusadoras deben acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia.

Estas consideraciones no significan, sin embargo, que el acusado resulte sin más ajeno a la necesidad de probar sus propias afirmaciones, como parece pretender el recurrente. Así, conviene exponer en primer lugar que a quién afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su prueba ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2003, 27 de enero de 2004, 14 de abril de 2005 y 26 de julio de 2006), como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos ( Sentencias de 7 y 18 de abril de 1994), o la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad que constituyen una modalidad de los anteriores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre y 11 de octubre de 2001, 25 de enero, 22 y 30 de abril, 19 de junio, 2 de julio y 23 de diciembre de 2002, 20 de mayo de 2003, 3 de junio y 8 de noviembre de 2004 y 20 de julio de 2015; sentencia del Tribunal Constitucional 36/96 de 11 de marzo). En definitiva, los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio in dubio pro reo, al contrario de lo que ocurre con la mera negativa, porque cuando el acusado se limita a negar la imputaciones realizadas de contrario, no tiene que probar absolutamente nada y puede permanecer completamente pasivo, en cuanto que si la acusación no acredita los hechos constitutivos de su pretensión y desvirtúa la presunción iuris tantum de inocencia, aunque el acusado no demuestre su inocencia ha de recaer sentencia absolutoria. La sentencia del Tribunal Constitucional 29/08 de 20 de febrero enseña a su vez que la carga de la prueba de descargo compete a quien pretende favorecerse de la misma y la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 recaída expresamente en relación a esta figura penal, enseña que la acusación no tiene la obligación de probar la existencia de medios económicos en el acusado.

En todo caso, en este supuesto ya se dijo que aparece documentalmente acreditada la capacidad económica del acusado para afrontar los pagos señalados, tal y como se detalla en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, al que nos remitimos expresamente en evitación de reiteraciones innecesarias.



TERCERO.- Finalmente, y como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2000, 24 de junio de 2004, 28 de febrero y 23 de mayo de 2005, 21 de junio de 2006, 12 de mayo de 2008, 30 de septiembre de 2015, 16 y 21 de febrero de 2017, el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal sino de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador. Sólo puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales de manera mediata, pero sin que en ningún caso pueda servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad.

Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la necesidad de una interpretación estricta de la Ley penal, y supone que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. Por consiguiente, no es de susceptible invocación ante el Juez que debe aplicar los preceptos del Código Penal, puesto que aquí se trata de si la acción es o no típica.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de Jose Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 14 de Madrid de fecha 5 de septiembre de 2018 en el Juicio Oral 208/18, confirmamos íntegramente dicha resolución, y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley del motivo primero previsto en el número primero del artículo 849 de la LECrim., que deberá prepararse ante este Tribunal en el término de los cinco días siguientes a la última notificación ( artículos 212, 847.2b) y 855 y siguientes de la LECrim.).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.