Sentencia Penal Nº 778/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1513/2017 de 15 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46145-41-1-2013-0006210
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001513/2017- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000837/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE VALENCIA (con sede en Alzira)
Instrucctor: Instructor nº 1 de Xativa- D.P. 935/2013
SENTENCIA Nº 778/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE
Magistrados/as
SALVADOR CAMARENA GRAU (PONENTE)
SANDRA SCHULLER RAMOS
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En Valencia, a quince de diciembre de dos mil diecisiete
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as.
anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de
fecha 22.2.2017, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE VALENCIA (con sede en Alzira) en
Procedimiento Abreviado con el numero 000837/2015, por delito de contra Carlos Manuel .
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Carlos Manuel , representado por el Procurador
de los Tribunales Mª TATIANA DESCALS VIDAL y dirigido por el Letrado ENRIQUE GARCIA MURCIA; y en
calidad de apelado/s, MINISTERIO FISCAL Ilma Dª MARÍA CARMEN NICASIO ALIAGA; y ha sido Ponente
el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª SALVADOR CAMARENA GRAU, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Ha quedado acreditado que Carlos Manuel , con DNI: NUM000 y sin antecedentes computables a los efectos de reincidencia el día 8 de septiembre de 2013 se hallaba en el parque Glorieta José Espejo de Xàtiva, sobre las 3.00 de la madrugada, con el propósito de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, se aproximó a don Bartolomé , don Eliseo y a don Hilario , los cuales se encontraban allí. Don Carlos Manuel conminó a los tres jóvenes a que le dieran bebida y tabaco.

Ellos se negaron, don Carlos Manuel propinó un guantazo a don Bartolomé . A continuación sacó un destornillador y lo amenazó.

Bartolomé y sus compañeros huyeron del lugar de los hechos, sin haber conseguido don Carlos Manuel su propósito.

A consecuencia del golpe Don Bartolomé sufrió un eritema en el pómulo izquierdo, que necesitó para su curación de primera asistencia facultativa y 5 días.

El perjudicado reclama lo que pueda corresponderle en concepto de indemnización.

Se instruyó en la Comisaría Local de Xàtiva, atestado nº NUM001 de fecha 8 de septiembre de 2013 por estos hechos.

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SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Carlos Manuel como autor de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y conforme el artículo 57 del Código Penal , prohibición de aproximarse a DON Bartolomé , DON Eliseo Y DON Hilario a una distancia inferior a trescientos metros, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por éstos, así como la prohibición de comunicar con ellos por cualquier medio, por tiempo de tres años.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Carlos Manuel como autor penalmente responsable de una falta de LESIONES, previsto y penado en el artículo 617 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 60 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, y a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art.53 CP , y al abono de las costas procesales causadas.

Que CONDENO a D. D. Carlos Manuel a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a D.

Bartolomé en la cantidad de ciento cincuenta euros (150,00 euros) €) más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, significándoles que la misma es susceptible de ser impugnada ante la Audiencia Provincial de Valencia mediante recurso de apelación, que podrá ser interpuesto en el plazo de diez días a partir del siguiente al de su notificación ante este mismo Juzgado.

Firme que sea esta resolución particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes, a los efectos que procedan.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo-.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Carlos Manuel se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Se recibieron las actuaciones en esta Secretaria el 26.10.2017, señalándose para deliberación y resolución el 1.12.2017 siguiente, expresando el ponente el parecer de la Sala.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos sobre los que se sustenta el recurso interpuesto por la representación del acusado son en esencia: 1.- error en la apreciación de la prueba, entiende que los hechos no han quedado acreditados tal como son recogidos en la sentencia de instancia y que el acusado tiene una minusvalía del 80%, que los jóvenes se sintieron molestos con lo que entendieron un abuso de confianza y ahí se originó una pelea (también señala que aunque lo negaran estaban haciendo botellón), 2.- subsidiariamente entiende que concurre el subtipo atenuado. Por ello solicita la absolución o la aplicación del subtipo atenuado. El MF solicita la confirmación

SEGUNDO. - El derecho a la práctica de los medios de prueba pertinentes el TC lo ha reconocido a todos los que son parte en un proceso judicial ( STC 37/2000 ), incluidas las partes acusadoras ( STC 89/1985 ), aunque el tenor literal del precepto (Todos tienen derecho ...a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), pudiera llevar a pensar que la Constitución solo otorga tal derecho a quienes han de hacer frente a una pretensión de otro (y por su contexto a una acción penal).

La práctica de prueba en fase de apelación ( art 790 LECrim ) comporta un inevitable fraccionamiento del cuadro de prueba cuyos resultados se sitúan a dos niveles diferentes de apreciación por el tribunal llamado a resolver el recurso. Cuestión esta que además adquiere particular relevancia en las sentencias absolutorias pues en estos casos aun cuando pueda practicarse prueba en segunda instancia que arroje datos confirmatorios de la hipótesis acusatoria pese a ello el tribunal de apelación seguirá fuertemente restringido por los límites revisores que se derivan de la doctrina constitucional pues no podrá revalorar los medios de prueba personales producidos en la instancia y sobre los que el juez fundó su fallo absolutorio.

Lo anterior sirve para destacar que este supuesto de posibilidad de práctica probatoria debe ser interpretado de forma estricta, evitando que se convierta en un mecanismo desnaturalizador de la apelación.

Reclama a la parte no solo justificar que la no práctica del medio en la alzada puede causarle indefensión sino también que la imposibilidad de aportación o práctica en la instancia se debió a causas no imputables a la propia parte. Ésta corre con la carga de argumentar y acreditar, en su caso, la imposibilidad no imputable. En este punto, destacar que para que puedan admitirse medios de prueba en atención a esta causa la parte no solo debe justificar que no tuvo un comportamiento negligente sino también que cumplió estándares medios de diligencia en la búsqueda y proposición de los medios de prueba. La falta de razones explicativas al momento de formular la petición debe conducir a su rechazo por el órgano de apelación.

En el recurso de apelación se aporta una documental respecto de la que no se invoca que esté amparada por supuesto legal alguno, por ello debe ser rechazada.

Debe tenerse en cuenta que la indefensión prohibida por el artículo 24.1 CE sólo es aquélla que alcanza relevancia constitucional, para lo que es necesario que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, es decir 'que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan' (por todas, STC 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 4).



TERCERO .- El razonamiento probatorio de la sentencia es el siguiente: ' Centrándonos en el resultado de la prueba, y partiendo, conforme la jurisprudencia, del principio a la presunción de inocencia el cual comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en las que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, debiendo haberse obtenido dichas pruebas con las debidas garantías, haberse practicado normalmente en el juicio oral y ser valoradas con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de modo tal que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable, tal y como fija el Tribunal Constitucional en S.S.T.C. 123/2002, de 20 de mayo y 3860/2003, de 3 de marzo.

La prueba de cargo debe de estar encaminada a fijar el sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito, así como los subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad que se declara (S.S.T.C. 87/2001, de 2 de abril y 724/2007, de 26 de septiembre).

En la presente litis, existe una prueba directa que, en principio, permite atribuir al acusado la realización de la conducta ilícita, cual es la declaración, acusación y reiterado reconocimiento efectuado por los testigos, declararon, de forma firme, sin contradicción alguna, sin enemistad ni relación previa o posterior con el acusado coincidiendo con las declaraciones de los testigos policiales. Los testigos manifiestan en todo momento la misma versión de los hechos, que se les acerca el acusado diciéndole que le den tabaco y alcohol, a lo que ellos no acceden y entonces es cuando golpea a uno de ellos, a don Bartolomé , y amenaza con un destornillador. Sus amigos llaman a la policía pidiendo auxilio. Los agentes se presentan en el lugar de los hechos, y manifiesta uno de ellos que vieron una persecución. Es decir, todavía pudieron presenciar parte de los hechos, de modo que la versión de los testigos que depusieron en primer lugar queda completada con la versión de los dos agentes de la policía local,declaraciones no contradichas por otras pruebas, y que constituye prueba bastante para enervar la presunción de inocencia. Declaraciones que, valoradas con inmediación por quien resuelve, se estima veraz.

Don Bartolomé tuvo que acudir al centro de salud de Xàtiva, donde fue atendido y posteriormente valorado por informe médico forense apreciando eritema pómulo izquierdo y necesitando 4-5 días para su sanidad.

Don Carlos Manuel , en su versión exculpatoria y de defensa, en su declaración manifestó que todo ello lo vieron unos testigos que él conoce, los cuales no han sido propuestos como testigo en ningún momento, impidiendo de este modo que dicha versión pueda corroborarse.

Por todo ello, es decir, al haberse intentado apoderar, llevándose para incorporarlo a su patrimonio, unos objetos constando que empleó violencia para ello, hechos calificados como el delito de robo con violencia , tipificado en el artículo 237 y 242.1 del Código Penal , y una falta de lesiones conforme al art. 617.1 del CP procede condenar como responsable en concepto de autor a D. Carlos Manuel , al haber realizado directa y materialmente los elementos que integran el tipo, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .



CUARTO.- Y, ante ello, encontrándonos ante la figura delictiva de robo con violencia o intimidación castigado en el art. 242.1 y 3 en tanto el acusado blandía un destornillador, el delito no se consuma, pues el acusado no logra lo que pretendía hallándose por tanto en grado de tentativa. El grado de ejecución fue máximo, en tanto hubo agresión y saca el destornillador con ánimo intimidatorio. Por ello entendemos la pena que de imponerse es de 2 años y prisión y 6 meses.

Por la falta de lesiones entendemos ajustada la pena de multa de 60 días con una cuota diaria de 6 euros, teniendo en cuenta el modo en que se desarrollaron los hechos y las consecuencias que produjeron.

Debiendo además imponerse una prohibición de aproximación inferior a 300 metros y comunicación con don Bartolomé , don Eliseo y don Hilario , por tiempo de tres años. ' El recurso debe ser desestimado.

Respecto de la existencia de intimidación.

Con referencia al concepto de violencia y el de intimidación la STS 1605/2000 de 20.10.2000 afirma que el delito de robo se define, con carácter genérico, por el empleo de fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o por el empleo de violencia o intimidación. Esta violencia o intimidación definitoria de esta especial modalidad del robo, se configura desde el momento en que el sujeto pasivo se ve atacado en su integridad física o simplemente se siente atenazado y atemorizado por la actitud violenta del sujeto activo, que puede ser o no acompañada del uso de armas o instrumentos peligrosos. Como dice el Auto de TS de 15.3.2000 , la intimidación no exige ni necesita una actuación física sobre el cuerpo de la víctima siendo suficiente con la producción del impacto anímico que sirve para compeler su libertad al hacerle surgir temor sobre su seguridad. Son muchas y muy variadas las formas de conseguir un efecto intimidante sin que para ello sea necesario que el agresor se valga de instrumentos que puedan suponer un peligro añadido para la integridad física de la víctima o simplemente acentúen el efecto psicológico de indefensión y desamparo.

La violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido. En la intimidación se amenaza con un mal inmediato que atemoriza a la víctima, quien para evitarlo entrega la cosa. En cualquier caso la relevancia vendrá determinada por su suficiencia o idoneidad instrumental como medio comisivo del apoderamiento.

Pero la intimidación puede causarse tanto por amenazas verbales como por un comportamiento violento suficientemente expresivo de la agresividad del sujeto y capaz de infundir temor en la víctima a una agresión mayor ( STS 30.1.1999 ).

En este caso, de las manifestaciones de los testigos denunciantes, es evidente que inicialmente se le da tabaco para evitar problemas, pero que cuando exige más, además de bebidas alcohólicas, y se niegan los jóvenes, el acusado para obtener su propósito golpea a uno de ellos y exhibe un destornillador (y ante el temor de que se lo clave trata de evitarlo golpeando con una pierna) por lo que los jóvenes huyen y avisan a la policía.

Por ello, no hay por que dudar que la conducta del acusado era inicialmente intimidatoria y después violenta (lo cual confirma la intimidación inicial -cuando les exige más-). No puede efectuarse una selección parcial por la defensa para tratar de evitar el significado de la conducta que los testigos atribuyen al acusado (coherente con la documentación médica). Significado que, por otra parte, es reforzado por la conducta del acusado cuando lo localiza la policía el cual trata de deshacerse del destornillador. Respecto a «botellón», si en concreto cabe calificarlo de ese modo o no (o estaban simplemente tomando una copa) no se considera relevante. Tampoco el hecho de tener una minusvalía debida a la catarata en un ojo y a las limitaciones en un pie (folio 32) es relevante, pues en nada afectan a los hechos objeto de enjuiciamiento, de hecho, no le ha impedido cometer numerosos hechos delictivos (entre ellos robos), tal como se desprende de los antecedentes penales.

En cualquier caso es evidente que no concurre ninguna atenuante ni eximente derivada de lo expuesto.

Recordemos que tradicionalmente la Sala II del Tribunal Supremo (así. STS 29.11.1999, núm. 1691/1999, rec. 169/1999 ) ha señalado que los hechos que pueden dar lugar a una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probados, para que las circunstancias sean apreciadas, como lo que, por estar penalmente tipificados, se subsumen en la norma sancionadora (y han de referirse al momento de los hechos STS Sala II 18.11.1999 ). Sobre todo se si pretende que se aprecie de una manera plena, sin que la defensa nos aprte elementos suficientes para estimarla asi STS 336/2009, de 2 de abril , FJ único (A. 2009 4151): 'corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación, por la concurrencia del error [de prohibición], y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto (...)' Por su parte el TC ha señalado que: 1.- la carga de la prueba de descargo corresponde a quien la alega ( STC 209/1999, de 29 noviembre , FJ 2.) 2.- la apreciación de la existencia o no de una eximente entra de lleno en el ámbito propio de la apreciación y valoración de las pruebas en relación con una cuestión de mera legalidad, que no pertenece al ámbito constitucional de la presunción de inocencia, también que la apreciación o no de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad es una cuestión de estricta legalidad penal cuya resolución corresponde a los órganos judiciales competentes, y cuyo control en esta sede se limita a comprobar que la respuesta de éstos sea suficientemente motivada y no arbitraria, irrazonable o patentemente errónea ( STC 5/2010, de 7 de abril , FJ 7. En sentido similar: SSTC 211/1992, de 30 de noviembre , FJ 5 ; 133/1994, de 9 de mayo , FJ 4 ; 139/2000, de 29 de mayo, FJ 6 ; 63/2001, de 17 de marzo , FJ 11 ; 239/2006, de 17 de julio , FJ 5 ; 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 8 ; 142/2012, de 18 de diciembre , FJ 7; y ATC 274/1993, de 13 de septiembre , FJ 2.).

3.- El TC ( STC 36/1996, de 11 de marzo , FJ 5), declara con rotundidad que la concurrencia y prueba de una causa de justificación, en contra de lo sostenido por los demandantes, no corresponde a la acusación, sino a la defensa que es quien la alega. De manera semejante la STC 87/2001, de 2 abril , FJ 10, confirma esta doctrina y declara que las partes acusadoras no tienen que probar la inexistencia de eximentes y que, por el contrario, la prueba de una eximente por parte de la defensa no supone la prueba de un hecho negativo (aunque es interesante el planteamiento diferente de la 126/2007).

Entendemos, a pesar de la jurisprudencia expuesta, que debemos ser cuidadosos con este tratamiento, sin embargo, en este caso no se ha acreditado la concurrencia de ninguna eximente o atenuante derivada del reconocimiento de la minusvalía como consecuencia de la catarata en el ojo o las limitaciones en un pie.

Tampoco existe base probatoria para estimar legítima defensa.

Finalmente se solicita que se aplique el subtipo atenuado. Los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art. 242.4. son: 1º «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º «Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí prevista. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena a imponer es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado. No olvidemos que, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Tal como se ha expuesto el criterio principal es si cabe considerar de menor entidad la violencia o la intimidación, y, ello no es así, si se originan lesiones (por ejemplo se excluye cuando la victima deba ser asistida en un centro asistencial - STS 22-11-02 -). y se amenaza con un destornillador teniendo que huir los jóvenes. Es decir, la violencia y la intimidación en este caso no pueden considerarse de 'menor entidad', siendo éste el crieterio fundamental.



CUARTO. - No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Primero : Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr Carlos Manuel .

Segundo : No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.