Sentencia Penal Nº 78/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 6/2007 de 21 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCION QUINTA

Rollo nº 6/2007

Diligencias previas nº 742/2005

Juzgado de Instrucción nº 2 de Manresa

SENTENCIA Nº

Iltmos. Srs.:

Dª Beatriz Grande Pesquero

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de enero del año dos mil ocho.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada seguida por delitos contra la salud pública y atentado, siendo ponente el Iltmo. don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Acusación particular el Letrado de la Generalitat de Cataluña.

Han sido acusados:

1.- Rafael , hijo de Arbi y de Zohra, nacido el día 21 de marzo de 1961 en Marruecos, con Tarjeta de Residencia Española nº NUM000 , con último domicilio conocido en Manresa en calle DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 - NUM003 , que estuvo privado cautelarmente de libertad por esta causa durante los días 7 y 8 de agosto de 2005, representado por Procurador Sr. Fernández Anguera y asistido del Letrado Sr. Tarragó Moncho.

2.- Ernesto , hijo de Aissa y de Haixa, nacido el día 19 de octubre de 1979 en Marruecos, con número de Pasaporte NUM004 en situación legal en España, con último domicilio conocido en Manresa en calle DIRECCION001 , NUM005 , bajos, que estuvo privado cautelarmente de libertad por esta causa durante los días 7 y 8 de agosto de 2005, representado por Procuradora Sra. Morcillo Villanueva y asistido de la Letrada Sra. Puy Grau.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 CP , así como un delito de atentado tipificado en el art. 550 y 551.1 del C. Penal y de dos faltas de lesiones del art. 617.1 CP , de todo lo cual consideraba autores a ambos acusados, entendiendo que no concurría circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, solicitando se les impusieran las penas de cinco años de prisión, multa de 180 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito contra la salud pública; así como una pena de 3 años de prisión por el delito de atentado; finalmente, por cada falta de lesiones, la pena de 12 días de localización permanente. En materia de responsabilidad civil, solicitó que el acusado Rafael indemnizara al agente de los Mossos de Esquadra nº NUM006 en la cantidad de 250 euros, y el acusado Ernesto indemnizara al agente del mismo cuerpo nº NUM007 en 350 euros, añadiendo en conclusiones definitivas - exclusivamente en lo relativo al apartado de responsabilidad civil - que este último acusado indemnizara además a dicho agente en la cantidad que se determinara en ejecución de sentencia por la secuela que le ha quedado en la zona de la cabeza del fémur que le ha ocasionado intervención quirúrgica con implantación de prótesis de cadera. Y que se diese a la sustancia intervenida y dinero incautado su destino legal.

Cuarto.- La Acusación particular hizo la misma calificación jurídica que el Ministerio Fiscal y las mismas penas con el matiz diferenciador, respecto al delito contra la salud pública, de solicitar una multa de 400 euros y respecto a las faltas de lesiones la pena de 45 días multa con cuota diaria de 12 euros, y accesorias legales y costas por mitad. En materia de responsabilidad civil, interesó en conclusiones provisionales que el acusado Rafael indemnizara al agente NUM006 en la cantidad de 250 euros por las lesiones padecidas; y que el acusado Ernesto indemnizara al agente nº NUM007 en la cantidad de 350 euros con el interés legal correspondiente, si bien en trámite de conclusiones definitivas solicitó que la indemnización al agente nº NUM007 se determinara en ejecución de sentencia, o subsidiariamente se añadiese a la cantidad de 350 euros la cifra de 9.000 euros en concepto de daño moral.

Quinto.- La Defensa del acusado Rafael , en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y Acusación particular entendiendo que su defendido sólo se resistió a la actuación del Mosso nº NUM006 , y que los hechos son constitutivos exclusivamente de una falta de desobediencia del art. 620 y una falta de lesiones del art. 617.1 CP , solicitó la imposición de una pena de multa por la falta de desobediencia de un mes multa con cuota diaria de tres euros, y por la falta de lesiones 12 días de localización permanente. Alternativamente, calificó los hechos como delito de desobediencia del art. 556 CP y una falta de lesiones del art. 617.1 CP , interesando en este caso una pena de seis meses de prisión por el delito y doce días de localización permanente por la falta.

Sexto.- La Defensa de Ernesto entendió que los hechos no eran constitutivos de delito interesando la libre absolución. Alternativamente, entendió que habría una falta de desobediencia y respeto del art. 634 CP , por lo que pidió 6 días multa con cuota de 6 euros, así como una falta de lesiones del art. 617 , por la que pidió 12 días de localización permanente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) conforme al art. 368 CP , del que es autor el acusado Ernesto conforme a los arts. 27 y 28 del CP .

Igualmente, son constitutivos de sendos delitos de resistencia a los agentes de la autoridad del art. 556 CP de modo que de cada uno de ellos sería autor cada acusado, o sea, Rafael y Ernesto .

Finalmente, son constitutivos de dos faltas de lesiones del art. 617.1 CP , de modo que de cada una de ellas sería autor cada uno de los acusados.

SEGUNDO.- Contra ambos acusados se dirigía la acusación por el delito contra la salud pública, pero de éste sólo cabe responsabilizar criminalmente al acusado Ernesto ; no en cambio a Rafael .

Los dos agentes policiales actuantes explican en juicio que habían tenido un primer contacto con el ciudadano Pedro Jesús por el hecho de haberlo sorprendido consumiendo droga y proceder a denunciarlo administrativamente. A resultas de ello, el citado Pedro Jesús advirtió a los agentes que conseguiría de todos modos más droga, por lo que los policías, después de dejarlo marchar, establecieron una vigilancia sobre el mismo comprobando en un momento dado como un individuo - de los dos acusados, el más joven - se acercó al vehículo del tal Pedro Jesús haciéndole determinado ofrecimiento a través de la ventanilla del vehículo. Como quieran que interpretaron que era un pase de droga, procedieron a intervenir inmediatamente momento en que el citado Ernesto salió huyendo si bien se le interceptó por uno de los dos agentes y se le intervino un monedero negro que contenía 12 papelinas (que resultaron ser cocaína).

Aunque los agentes no presenciaron intercambio de dinero alguno - de hecho no se intervino cantidad alguna pese a la petición al respecto de alguna Acusación -, podemos establecer razonablemente que dicho acusado realizó un acto de favorecimiento del tráfico de sustancias estupefacientes, bien fuera un intento de donación bien de una verdadera operación de tráfico.

En primer lugar, porque la persona con la que contactó el acusado Ernesto era un drogadicto, o al menos, un consumidor de sustancia estupefaciente. Es lo que se deduce de la explicación de los dos agentes sobre la primera parte de su intervención. Y es lo que reconoce en juicio el propio Pedro Jesús cuando explica que los Mossos le habían quitado previamente la sustancia estupefaciente que llevaba consigo.

En segundo lugar, porque ambos policías declaran que ven al acusado Ernesto acercarse a la ventanilla del coche de dicho consumidor, y también explican como vieron como intentaba pasarle un monedero negro, o algo de su interior.

En tercer lugar, cuando se intercepta en su huida a este acusado, se le interviene efectivamente el monedero y la sustancia que había dentro, que debidamente analizada por el laboratorio oficial demuestra que se trataba de cocaína con una pureza media por encima del 70%, y un peso de 4,83 gramos netos.

En cuarto lugar, porque así se le intervienen 12 papelinas, es decir, una presentación de la droga en fracciones que hacen más fácil su distribución entre terceros.

Y en quinto lugar, porque no existe prueba objetiva alguna de que dicho acusado Ernesto sea un toxicómano o drogodependiente que pudiera portar la droga para su autoconsumo. Por tanto, sólo cabe deducir que la droga que llevaba encima estaba destinada al tráfico o cesión a terceros.

Con esa prueba indiciaria es suficiente para entender enervada su presunción de inocencia, y, por tanto, para el dictado contra su persona de una sentencia condenatoria por este delito contra la salud pública.

TERCERO.- Pero los indicios racionales de criminalidad que existen contra el acusado Ernesto por el delito contra la salud pública no pueden extrapolarse fácilmente al otro, Rafael .

De entrada, a este otro acusado no se le intervino sustancia estupefaciente alguna. Tampoco objeto o instrumental de ninguna clase que claramente pudiera atribuirse a una conducta propia de tráfico de estupefacientes, al contrario del otro acusado que era el que portaba el monedero con la droga.

De otro lado, esto es fundamental, no lo ven acercarse propiamente al vehículo, o a la ventanilla del coche, en el que se encontraba Pedro Jesús , tal como se deduce de las explicaciones de los agentes en juicio oral y lo que se deduce del atestado.

Lo que se destaca en el plenario por parte de los agentes de policía respecto al acusado Rafael es que observaron que podía tener una actitud expectante o vigilante. Pero este simple dato no es suficiente para enervar su presunción de inocencia. Primero, por lo subjetivo y equívoco del dato. Segundo, y mucho más relevante, porque en el atestado no se hizo constar este tipo de actitud supuestamente vigilante por lo que lo que no parece oportuno dar la suficiente fuerza probatoria a un aporte que se introduce en juicio de forma novedosa (faltaría la necesaria persistencia en la incriminación sobre este particular).

Finalmente, señalar que aunque los agentes dan a entender, también en juicio, que este acusado trató de impedir que intervinieran la droga y que ese fue el motivo específico de que agrediera a uno de los agentes, es de resaltar que tal aporte fáctico tampoco se hace constar en el atestado - en el relato de hechos -, al menos de forma clara. Lo que se dice al folio 4 del atestado es que "la intención de dicho acusado fue la de que su compañero consiguiera huir". Nada se dice en el atestado de que su actitud fuera la de salvaguardar de los agentes la droga que portaba su acompañante. Por tanto, esta interpretación de la conducta de Rafael también es novedosa en el acto del juicio oral. Se trata de un detalle esencial que, de haber ocurrido exactamente así, parece que debiera haberse hecho constar en el atestado. Por tanto, es dato que tampoco podemos valorar.

En definitiva, no hay prueba suficiente contra él por el delito contra la salud pública. Procede su absolución.

CUARTO.- También se atribuye a los dos acusados un delito de atentado. Sin embargo, las circunstancias que se dieron cuando se produjo el contacto físico entre policías y acusados no son claras a nuestro juicio.

Primero, respecto a Rafael , porque el agente supuestamente víctima del atentado cometido por dicho acusado, el número NUM006 , explica en juicio que "la persona que vigilaba se acercó a dicho agente ( NUM006 ) y le empujó para tirarlo al suelo y como no cayó le dio un puñetazo y se agarró a él". Sin embargo, lo que se hace constar en el atestado es que el agente NUM006 recibió un empujón - sin concretar la persona que lo dio - y que el citado Rafael fue sujetado por el brazo por dicho agente, de modo que dicho acusado se resistió con la "intención que su compañero pudiese fugarse del lugar". Ni se dice nada del supuesto puñetazo, ni se le atribuye a él ese empujón inicial. Y desde luego, no se reseña ninguna intencionalidad clara de acometer directamente al agente.

En segundo lugar, porque si examinamos el parte médico inicial (folio 18 del atestado) referido a dicho policía, podemos comprobar que no hay rastro de ese puñetazo, pues las lesiones que presentaba eran contusiones y erosiones en mano y muñeca derecha, es decir, en zona del cuerpo humano que son más propias de un forcejeo policial que de un acometimiento directo contra el agente, según enseña una cierta experiencia forense. Y tampoco hay rastro en el informe del folio 19, donde sólo se describe ese signo de contusión en mano y muñeca y erosiones superficiales en dicha zona.

Y respecto a la persona de Ernesto , porque el propio agente afectado por el contacto físico habido con él, en este caso el número NUM007 , explica en juicio a preguntas del Fiscal que "el chico joven sale corriendo, él lo intercepta, forcejean y le da una patada", es decir, describe ante todo la existencia de una fuga, una persecución, una interceptación y un forcejeo seguido de la patada. Pero no habla de un acometimiento directo claro. Y a preguntas de la propia Acusación particular, ese mismo agente explica que al salir corriendo detrás de dicho acusado y conseguir sujetarlo "se dio la vuelta y le dio un rodillazo", es decir, parece que el acto agresivo se produce precisamente cuando va a ser detenido, para evitar su detención.

En cualquier caso, no están explicadas con suficiente claridad las circunstancias físicas de la detención de los acusados por lo que en la duda que ello genera sólo cabe calificar por el delito de menor gravedad, el de resistencia a los agentes de la autoridad.

Y del delito de resistencia sí que no hay duda. No sólo tenemos la declaración de los agentes que describen ese contacto físico con los acusados cuando intentaban detenerlos y ellos trataban de evitarlo, sino que los partes médicos unidos a la causa junto al respectivo informe de sanidad del médico forense corroboran sus palabras.

Por tanto, procede condenarlos por el delito de resistencia pero no por el de atentado.

Finalmente, también hay que condenar a cada acusado por la falta de lesiones respectiva que causó al agente que trataba de interceptarlo. Las lesiones sufridas por los agentes, debidamente acreditadas, y el contacto físico habido con cada uno de ellos llevan también a dicha condena simultánea y compatible con el delito de resistencia pues al menos a título de dolo eventual responden de ellas.

QUINTO: Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: No concurren ni nadie las invoca.

SEXTO.- De cara a la imposición de las penas correspondientes se tienen en cuenta las siguientes circunstancias:

Primero, respecto al delito contra la salud pública, del que sólo se va a condenar al acusado Ernesto , se valora que éste carece de antecedentes penales - por tanto, es delincuente primario - y que no consta que consiguiera transmitir la droga al citado Pedro Jesús , pues descubierto por los agentes policiales actuantes se dio a la fuga con ella hasta que fue interceptado inmediatamente. Ello lleva a descartar una pena privativa de libertad en la extensión interesada por el Fiscal y por la Acusación particular, por lo que alzadamente (teniendo también en cuenta que llevaba 12 papelinas) la situamos en tres años y seis meses de prisión.

No procede imponerle la pena de multa que solicitan las Acusaciones dado que no se ha practicado prueba alguna sobre el valor de la droga intervenida, por lo que no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de ese dato y, en consecuencia, debe prescindirse de dicha pena (SSTS. 12-4, 5-7, 26-10 y 28-12-2000; 11-3-2002; 29-1-2003; 25-10, 1463/2004, de 2-12 y 356/2004, de 21-1-2005 ).

Respecto al delito de resistencia por el que ha de condenarse a ambos acusados, situamos la pena privativa de libertad prudencialmente en seis meses y un día de prisión teniendo en cuenta que el tribunal la impone de oficio al no existir petición alternativa al respecto por parte de las Acusaciones, por tanto, cuando los acusados no han podido defenderse de la hipotética imposición de una pena mayor.

Finalmente, por cada falta de lesiones fijamos para cada acusado una pena de un mes multa con cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de 90 euros. Y dicha pena de multa, para caso de impago, lleva consigo una responsabilidad personal subsidiaria en los términos que se explican en el fallo.

Igualmente, por imperativo legal, se impone a ambos acusados, para cada delito por el que son condenados, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La expresión "impondrán" del art. 56.1 CP no deja lugar a dudas de su carácter obligatorio, no potestativo.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

En el supuesto que nos ocupa, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular han modificado su escrito de conclusiones para hacer una petición indemnizatoria de mayor calado que la interesada en las provisionales respecto al agente NUM007 . Pero el relato de hechos que ambas partes establecen no hace referencia a los supuestos padecimientos añadidos que dicen ha sufrido el agente número NUM007 como consecuencia del contacto físico habido con el acusado al que consiguió reducir durante la secuencia delictiva. El único dato médico que fijan en la conclusión primera - al margen de una primera asistencia facultativa y 8 días para la curación parcialmente impeditivos - es "dolor en la cadera derecha", que sin embargo, por su propio carácter genérico, no sirve para dotar de autonomía jurídica a ese posible padecimiento añadido. Es decir, al no concretar en forma de hecho su posible duración o su intensidad, resulta complicado valorarla más allá de esos 8 días que la médico forense estableció para la completa sanidad, mucho más cuando incluso se hace constar que el impedimento sufrido durante esos días para las ocupaciones habituales fue sólo parcial. Por ello, tal como se formula la descripción de los padecimientos del lesionado, no podemos dar autonomía a ese dolor más allá de los días necesarios para la curación, por lo que la sala entiende indemnizado ese dolor en la cadera con el importe indemnizatorio propio de las lesiones sufridas, es decir, con la indemnización que habremos de conceder por el precio del dolor de esos 8 días de curación parcialmente impeditivos.

De otro lado, al margen descripciones fácticas obligadas en la conclusión primera de las acusaciones que aquí no se han incluido más allá de ese ambiguo "dolor en la cadera", tampoco podemos dar autonomía jurídica a este dato cuando es la propia médico forense la que explica en juicio que si bien es posible que, como consecuencia del golpe sufrido por el agente NUM007 durante la detención del acusado Ernesto , se agravara un antiguo padecimiento físico del mismo siendo incluso precisa una intervención quirúrgica, también dice claramente que "no hay certeza absoluta de que esa nueva lesión derive del golpe recibido con motivo de los hechos", es decir, no establece con la mínima seguridad una necesaria relación causa efecto. Por tanto, en la duda que producen estas palabras es evidente que el posible agravamiento del antiguo padecimiento del agente no puede imputarse ahora al acusado que se le resistió.

En consecuencia, no caben mayores indemnizaciones, para ambos agentes, que aquellas que se deducen de los días que tardaron en curar cada uno - ambos, 8 días con impedimento parcial para las ocupaciones habituales -. Al respecto señalar que esta sala viene concediendo habitualmente para las lesiones dolosas con completo impedimento, al margen supuestos excepcionales que aquí no concurren, una cantidad alzada de 60 euros por día impeditivo para las ocupaciones habituales hasta la total curación. Es decir, en este caso, 60 euros multiplicado por 8 días (que darían un total de 480 euros). Pero esta cifra es la que concederíamos para el impedimento completo. Como quiera que aquí se establece que el impedimento fue parcial, debemos moderar alzadamente esta cantidad y fijarla en 30 euros día para cada uno de ellos (30 x 8), lo que da un total de 240 euros para cada agente lesionado, a cargo de cada acusado.

Finalmente señalar que estas cantidades, por imperativo legal, el interés correspondiente.

OCTAVO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento. En este sentido, se imponen al acusado el 50% de las costas derivadas del delito contra la salud pública, dado que al otro se le ha de absolver; igualmente, para cada uno de ellos, el 50% de las costas derivadas del delito de resistencia a los agentes de la autoridad y el 50% de la condena por falta de lesiones, infracciones por las que ambos han de ser condenados.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ernesto , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ernesto y a Rafael como autores de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad del art. 556 CP , sin circunstancias, a la pena, para cada uno de ellos, de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con igual accesoria que en el caso anterior.

Finalmente, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a ambos acusados como autores respectivamente de una falta de lesiones del art. 617.1 CP a la pena, para cada uno de ellos, de UN MES MULTA con cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de 90 euros, y, caso de impago de las mismas, previa excusión de bienes de cada uno de ellos, una responsabilidad personal subsidiaria equivalente a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.

Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a ambos acusados del delito de atentado por el que venían condenados, y a Rafael del delito contra la salud pública que también se le imputaba.

Y se les imponen las costas de esta instancia en la medida y proporción establecida en el fundamento de derecho octavo de esta resolución, que aquí damos por reproducido.

Finalmente, se condena a Ernesto a pagar en concepto de responsabilidad civil al agente de policía de los Mossos de Esquadra número NUM007 , la suma de doscientos cuarenta euros (240) más el interés del artículo 576-1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto de aplicación automática en todas las jurisdicciones. Y también el condenado Rafael deberá indemnizar al agente número NUM006 (Mossos de Esquadra) la misma cantidad de 240 euros y el mismo interés legal.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se le impone a cada uno, se les abona, en su caso, el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, salvo que les hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de sentencia.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal. A la droga intervenida se le dará su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Se extiende la presente en el día de la fecha de la anterior sentencia e inmediatamente a continuación de aquélla, en el mismo cuerpo documental donde ésta se redacta, para informar a las partes que contra ella puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854, 855 y siguientes, doy fe.