Sentencia Penal Nº 78/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 65/2010 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SANTANDER

SENTENCIA: 02078/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIA

Sección Primera

ROLLO RP NUM. 65/10

S E N T E N C I A NUM. 78/10

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Don José Luis López del Moral Echeverría

Doña María Rivas de Antoñana

Don Ernesto Sagüillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a Veintitres de marzo de dos mil diez.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación el juicio oral número 44 de 2009, procedente del Juzgado de lo Penal nº3 de Santander, Rollo de Sala núm. 65/10, seguida por delito de estafa, contra Constantino , representado por el procurador Sr. Vara del Cerro y defendido por el letrado Sr. Nalda Condado.

Ha sido parte apelante de este recurso el apelante y apelado el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el Magistrado Don José Luis López del Moral Echeverría, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado indicado se dictó con fecha 30 de Septiembre de 2009 , Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: "HECHOS PROBADOS. De las pruebas practicadas ha resultado probado, que Constantino , mayor de edad (8-8-71), sin antecedentes penales, antes del 25 de Enero de 2008, abrió la cuenta corriente nº NUM000 en la entidad bancaria Banesto, recibiendo ese día, en la citada cuenta, dos transferencias por importes respectivos de 2.734.82 y 1.876,40 €, procedentes de la cuenta corriente de Jorge y su esposa Tomasa , NUM001 , oficina de Santander, que no fueron autorizadas por sus titulares. Ese mismo día, el acusado, primero en la sucursal de Banesto nº 4263, situada en Castilleja de la Cuesta y luego en la nº 4308, ubicada en Tomares, ambas de la provincial de Sevilla, extrajo las cantidades recibidas. Más tarde a través de la empresa Western Union envió a Amparo , a la localidad de Chisinau, en la Republica de Moldavia, la cantidad de 2.290 €, y por la misma empresa a Rosendo , a la misma dirección, la cantidad de 1.515 €, ignorando la identidad de tales personas, quedándose con el resto de lo recibido en concepto de comisión y gastos. Las transferencias bancarias fueron efectuadas vía Internet, por personas desconocidas, mediante el acceso fraudulento de las claves necesarias, desde la cuenta de Jorge a la del acusado. El acusado consciente que con sus conducta contribuía al ilícito desplazamiento patrimonial, efectuó las operaciones descritas a indicación de un desconocido que le comunicaba telefónicamente lo que debía hacer y cuando. La entidad Banesto le ha reintegrado al perjudicado la cantidad defraudada. FALLO: Que debo condenar y condeno a Constantino , como cooperador necesario, de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 1) A la pena de OCHO MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2) Y a que indemnice a la entidad bancaria Banesto, en la suma de 4.611,22 €, con aplicación de los intereses del articulo 576 de la LEC. 3 ) Así como al abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular".

SEGUNDO: Por la representación procesal de Constantino , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, habiéndose deliberado y Fallado el recurso en el día de ayer.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada por la Juez de lo Penal interpone recurso de apelación el condenado como autor de un delito continuado de estafa de artículo 248.2 del Código Penal , Constantino .

El recurso comienza por denunciar infracción de precepto legal dado que la propia sentencia admite que las transferencias bancarias desde la cuenta del perjudicado Jorge se realizaron por personas desconocidas y no por el aquí imputado. La condena por el delito del artículo 248.2 se fundamenta por la juzgadora en la concurrencia de un supuesto dolo eventual cuando lo cierto es que la oferta de trabajo que recibió el recurrente tenía una sólida apariencia de veracidad, con indicación de retención de unas cantidades para su posterior ingreso en la hacienda pública y el sometimiento a prueba a través de una denominada jornada de capacitación. Se ha acreditado también que Constantino , tras esa jornada de capacitación en la que se realizaron las operaciones aquí enjuiciadas, remitió sendos correos electrónicos a sus supuestos empleadores alarmado por el hecho de que ya no se le volviera a encomendar la realización de ninguna otra operación, lo que acredita su buena fe. Todo ello demuestra que no concurre dolo en su conducta, ni siquiera a título de dolo eventual, siendo el enjuiciado un caso de error de tipo que, aunque estimándose vencible, determinaría la absolución del denunciado al no estar previsto el modo de comisión imprudente para la figura delictiva imputada. Alude al respecto a una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en la que se aprecia que la conducta del denominado "mulero" no puede ser objeto de reproche penal dada la inexistencia de previo acuerdo de cooperación con quien realiza las transferencias fraudulentas y la ignorancia sobre su ilegalidad por quien luego retira los fondos de su cuenta y los transfiere a personas también ignoradas.

Con carácter subsidiario a este primer motivo de recurso reitera el recurrente la pretensión ya formulada en primera instancia de que se aprecie la circunstancia atenuante del artículo 21.4 del Código Penal. Alude a su actividad de colaboración con la Policía aportando a la misma toda la información de que disponía así como la documentación que recibió de sus supuestos empleadores. Ello permitió que se llegase a conocer una de las direcciones IP aunque lo cierto es que finalmente se ignora el resultado de las investigaciones policiales.

Por último, y con carácter subsidiario respecto de los dos anteriores motivos de recurso, interesa el recurrente se deje sin efecto la declaración de responsabilidad civil que se contiene en la sentencia impugnada. La misma contempla como perjudicado a la entidad bancaria que indemnizó al titular de la cuenta, cuando lo cierto es que este dato se supo por el propio Jorge sin que se hubiesen ofrecido acciones ni se hubiese personado BANESTO. Por dicho motivo interesa la reserva de acciones civiles a favor de dicha entidad de crédito.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso e interesa la confirmación de la resolución impugnada por cuanto estima que en la conducta del acusado concurren los elementos propios de la cooperación necesaria. Estima además adecuada la indemnización establecida a favor de la entidad BANESTO dado que así se reclamó en su nombre por el Ministerio público en un momento en el que ya no era posible su personación en la causa.

SEGUNDO. Debemos comenzar por analizar el primer motivo de recurso tomando en consideración que el relato de hechos probados de la sentencia de instancia no ha sido impugnado. Siendo esto así hemos de partir de la admisión por el recurrente de su participación en los hechos, participación que se concreta en haber abierto en entidad BANESTO una cuenta corriente a su nombre en la que fueron ingresados los importes de dos transferencias efectuadas desde otra cuenta de la que eran titulares Jorge y Tomasa , los cuales no habían efectuado las mismas ni autorizado a nadie para que realizase dicha operación. Una vez recibidas las transferencias en la cuenta abierta por el hoy recurrente, este realizó sendos reintegros en dos distintas sucursales de la provincia de Sevilla cuyos importes remitió a través de la empresa Western Union a dos personas de la República de Moldavia.

Pretende el recurrente que en su conducta no concurre el dolo defraudador que es propio de la estafa, pues se limitó a aceptar una oferta de trabajo con apariencia de seriedad y mostró preocupación a sus supuestos empleadores cuando comprobó que no le encomendaban la realización de otras operaciones diferentes de las que han dado lugar al presente procedimiento.

Para rechazar esta interpretación resulta conveniente citar el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2009 . El supuesto de hecho a que se refiere la citada sentencia es el de una acusada que reconoció en sus declaraciones la intervención objetiva consistente en la recepción en su email personal de la oferta procedente de una empresa "on line" para aportación de un número de cuenta bancaria, a la que la parte oferente transferiría dinero, que debería la acusada reenviar a través de Western Unión a las cuentas que se le indicaron, reteniendo un porcentaje como remuneración; y realización por la acusada de dos transferencias a sendas cuentas de un país extranjero. Además la cuenta se apertura en aquel caso -y en este- en la entidad bancaria BANESTO. También el motivo de recurso que analiza el Tribunal Supremo se concreta en que la imputada alegaba ser víctima de la maniobra, pues ignoraba el carácter fraudulento de la operación.

Como vemos el supuesto es idéntico al que es objeto de enjuiciamiento en la presente causa y en aquel caso consideró el Tribunal Supremo que la participación de la acusada quedaba comprendida en el artículo 28 b) del Código Penal , al tratarse de una cooperación necesaria; y razona que la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de un país extranjero, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí de la operación desde una perspectiva ex ante.

Sobre la concurrencia de dolo -siquiera a título de dolo eventual- en la conducta del acusado se detiene la sentencia del Juzgado de lo Penal al explicar que necesariamente debería haberse planteado el carácter ilícito de la operación dado el importe de la comisión que se le ofrecía, lo desacompasado de la misma con el esfuerzo que se requería del supuesto contratado, la ignorancia del origen del dinero transferido, el también desconocimiento del destino del mismo, y la cualificación profesional del imputado como representante comercial.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de marzo de 2009 toma en consideración como elementos significativos a efectos de valorar la concurrencia de dolo en la conducta de la entonces acusada, los siguientes: a) la titulación de la acusada (en ese caso diplomada en empresariales); b) su trabajo en el momento de los hechos (como subdirectora de una entidad bancaria); c) que conocía que el percibo por su parte del 7% de las cantidades transmitidas superaba con creces cualquier interés o comisión bancaria por idéntica operación; d) que desconocía la identidad del titular de las cantidades recibidas en cuenta y causa de su remisión a ella; y e) que desconocía la identidad del destinatario en el extranjero de sus transferencias y la causa de las mismas.

En el caso de Constantino no concurren las circunstancias de ser diplomado en empresariales ni la de trabajar en una entidad bancaria, pero sí la de ser representante comercial y conocer necesariamente los márgenes de beneficio y contenido de las operaciones comerciales ordinarias. Concurren en su persona el resto de las circunstancias que son valoradas por nuestro Tribunal Supremo -y también, con mucho acierto, por la sentencia impugnada-, encontrándonos por tanto ante una conducta claramente dolosa, sin que podamos estimar la concurrencia en el acusado de error de tipo. Recordemos a este respecto que, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2005 , dicho tipo de error "no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, pues la duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo". En el presente caso, como ya hemos dejado razonado, al menos la duda debió plantearse necesariamente, pues por mucha apariencia de seriedad que pudiese tener la oferta realizada "on line", lo cierto es que el contenido de la tarea encomendada (abrir una cuenta para recibir en ella un determinado importe que luego habría de ser reintegrado y remitido a destinatarios residentes en el extranjero a través de una empresa de envío de dinero) no era propia de una representación comercial.

Por último, tampoco puede cuestionarse que nos encontremos ante la modalidad de estafa tipificada por el artículo 248.2 del Código Penal pues, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2001 , su redacción permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

El primer motivo, por cuanto antecede, resulta desestimado.

TERCERO. Rechazado el primer motivo de recurso debemos confirmar igualmente la interpretación de la juzgadora cuando no aprecia en la conducta del imputado la circunstancia atenuante definida por el artículo 21.4 del Código Penal .

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2001 , siguiendo el criterio ya sentado por la anterior de 13 de julio de 1998, declara que la atenuante 4ª del artículo 21 del vigente Código Penal , de proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades, implica una mayor objetivación que consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades."

Desde esta perspectiva resulta indudable que, como razona la sentencia impugnada, no puede atribuirse efecto atenuatorio alguno a la colaboración prestada por el imputado una vez hubo sido conocida su identidad por los agentes policiales, quienes igualmente sabían de la operativa utilizada por el imputado facilitando con actos necesarios la consumación del delito y hasta su agotamiento, al transferir a personas que se beneficiaron de las mismas las cantidades abonadas en la cuenta que al efecto abrió para soportar en ella ingresos ilícitamente obtenidos.

Además de lo anterior, la colaboración del imputado no ha tenido otro objeto que la de reforzar el legítimo ejercicio de su derecho a defenderse, pues con la documentación aportada sostiene que se le realizó una oferta de trabajo con apariencia de legalidad y que por tanto carecía de razones para sospechar que se trataba de una estafa.

CUARTO. Para concluir, en cuanto a la declaración de responsabilidad civil que se contiene en la sentencia de instancia, resulta indudable que al Ministerio Público le asiste la facultad de efectuar reclamaciones económicas a favor del perjudicado (artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 3.4 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal ), pero en el presente caso es lo cierto que se ignora si tal cualidad concurre en la entidad BANESTO. Se ha informado por los perjudicados titulares de la cuenta corriente desde la que se realizaron las transferencias inconsentidas que han sido indemnizados por la entidad bancaria, pero se ignora si esta a su vez ha sido resarcida por alguna entidad aseguradora o mantiene una posición de reclamación frente al autor del perjuicio. Es por ello por lo que este tribunal estima procedente la reserva de acciones civiles a favor de dicho perjudicado dejando sin efecto la indemnización que en su favor se concede por la sentencia impugnada.

QUINTO. Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en

nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Constantino frente a la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal número 3 de los de Santander, que se revoca en el único sentido de reservar a la entidad bancaria BANESTO las acciones civiles para resarcirse del eventual perjuicio que le subsista derivado de los hechos enjuiciados, declarando de oficio las costas del presente recurso de apelación.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.