Sentencia Penal Nº 78/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 557/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 557/10- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 282/10

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000

Apelante: Camilo

Abogado: MARIA ANGELES FERNANDEZ DIEZ

Procurador: AINHOA IGLESIAS VILLADA

Iltmos. Sres.

Presidente Dª. MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado D. JUAN AYALA GARCÍA

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

SENTENCIA nº78/2011

En la Villa de Bilbao, a 8 de febrero de 2011

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 557/10, procedente de la causa nº 282/10 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao por presunto delito de robo con fuerza, contra Camilo , nacido en Marruecos, el 27-07-1961, hijo de Haussain y Mahjoba, con NIE nº NUM001 , y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Ainhoa Iglesias Villada y asistido por la Letrada Dª María Angeles Diez; como parte acusadora el MINISTERIO FISCAL .

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao se dictó con fecha 30 de septiembre de 2010 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"Son hechos probados y así se declara que hacia las 05:39 horas del día 23 de septiembre de 2009, Camilo , mayor de edad, natural de Marruecos, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa por sentencia firme del Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao de fecha 11 de febrero de 2009 , a la pena de ocho meses de prisión (ejecutoria nº 535/09), guiado por un ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito se dirigió a la zapatería AYESTARAN, sita en la C/ Mitxel Labegerie nº 2 de Bilbao y tras romper el escaparate con la tapa de una alcantarilla se apoderó de tres zapatos de caballero desparejados que estaban allí expuestos, no llegando a disponer de los mismos al ser sorprendido por agentes de la Ertzaintza.

El responsable del establecimiento, Romeo , reclama por los daños causados y los zapatos que resultaron dañados, ascendiendo el impote total a 999,03 euros, según tasación pericial".

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

" Condeno a Camilo como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, concurriendo la agravante de reincidencia.

Impongo al condenado la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además indemnizará a Romeo en la cantidad de 999,03 euros e interés del artículo 576 LEC .

La pena de prisión se sustituye por expulsión del territorio español con prohibición de regresar durante diez años."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Camilo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. Dado traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones, emitió informe con fecha 4 de noviembre de 2010 en sentido desfavorable a su estimación solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, a los que se añade el siguiente párrafo:

"A la fecha indicada el acusado se encontraba afectado por la previa ingesta de bebidas alcohólicas y sustancias tóxicas no identificadas, habiendo seguido tratamiento rehabilitador por patrón de abuso a drogas durante los meses anteriores interrumpido unos días antes a los hechos "

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación D. Camilo la sentencia condenatoria dictada en la instancia que le consideró autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa y solicita con carácter principal su libre absolución al existir, según afirma, dudas razonables respecto a la comisión de los hechos por los que es acusado; subsidiariamente a ello, en caso de confirmarse la condena, pide que se de por acreditado que en el momento de los hechos se encontraba bajo la influencia de sustancias tóxicas, aplicando la circunstancia atenuante de del art. 21.1 en relación con el 20.1 CP por la toxicomanía de larga evolución; por último, se muestra disconformidad también con la sustitución de la pena de prisión impuesta de nueve meses de prisión por la expulsión del territorio nacional alegando que ha de darse por acreditado el arraigo del acusado en España.

Se opone el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso, al no compartir las consideraciones del apelante y estar de acuerdo con la valoración probatoria realizada por la Juez de instancia recogida en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia, entendiendo que concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

En concreto, manifiesta el apelante que no existió prueba directa sino circunstancial o indiciaria, consistente únicamente en la declaración testifical de los agentes de policía que se personaron en el lugar viendo al acusado en la calle en la que estaba situada la zapatería objeto de la sustracción, a unos cinco metros de la misma, resultando contradictorio el testimonio prestado por dichos agentes al respecto, habiendo negado el acusado su participación en los hechos.

Ante la naturaleza de la alegación de petición de libre absolución esgrimida en primer lugar, corresponde a la Sala revisar la valoración probatoria realizada en la primera instancia partiendo, como principio general, de la singular autoridad de que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez de primera instancia, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio, de lo que se deriva que para ser posible en la segunda instancia variar el relato de hechos probados realizado en la primera se precisa que de lo argumentado en el recurso de apelación se desprenda que nos encontramos ante alguno de los siguientes supuestos: 1º) que se haya incurrido en inexactitud o manifiesto error en la apreciación de las pruebas, o se hayan empleado técnicas contrarias a los principios de presunción de inocencia o "in dubio pro reo"; 2º) que el relato fáctico se oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3º) o bien, que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Nada de lo anterior se aprecia que concurra en la valoración probatoria contenida en la sentencia apelada.

En concreto, recoge como indicios incriminatorios no solo que los agentes localizaran al acusado a unos cinco metros del escaparate fracturado y "a sus pies" o "junto al escaparate", los zapatos sustraídos y la tapa de alcantarilla utilizada para romper el cristal, diferencias terminológicas a las que parece dar exclusiva relevancia el apelante poniendo de manifiesto cuestiones que tienen que ver mas con una, entendible a juicio del Tribunal, falta de absoluta coincidencia verbal en los dos testimonios policiales, que con contradicciones relevantes de fondo; también cita como indicios la sentencia, el que no hubiera nadie en los alrededores además del acusado, al haber ocurrido los hechos a las 05:39 h, el que uno de los tres zapatos desparejados objeto de la sustracción que se encontraban junto a él presentara síntomas de haber sido usado, y también, por último y de forma sin duda muy relevante, que el acusado tuviera una herida sangrante en una de sus manos apreciando los policías también existiendo restos de sangre en el escaparate fracturado.

Los anteriores indicios acreditados por prueba directa condujeron a la Juez de instancia, mediante un juicio de inferencia acorde a las reglas comunes que aporta la experiencia, a dar por acreditado que fue el acusado quien con una tapa de alcantarilla fracturó el cristal del escaparate de la zapatería, sustrayendo del interior tres zapatos desparejados y no llegando a consumar su acción al resultar sorprendido por la policía cuando se disponía a abandonar el lugar.

Se desestima por tanto la petición principal de libre absolución efectuada en el recurso.

SEGUNDO.- Subsidiariamente pide el recurrente que se aplique la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 CP por encontrarse bajo la influencia de tóxicos el día de los hechos al ser un consumidor de larga evolución; que aunque había seguido tratamientos de deshabituación con anterioridad, no pudiéndose afirmar por ello que a la fecha de autos fuera consumidor habitual de drogas, sí había consumido trankimazin y alcohol en cantidad importante para afectar a su imputabilidad.

La sentencia descarta en su fundamento de derecho tercero la aplicación de una atenuante o eximente incompleta de drogadicción en base a los informes médico forenses obrante en autos, foliso 41, 217 y 218, al concluir que a la vista de su contenido debía descartarse un consumo abusivo o repetido de las sustancias de las que dijo ser adicto el acusado al estar siguiendo tratamiento deshabituador.

No obstante del examen de la totalidad de la documentación obrante en la causa se aprecia la existencia de información complementaria de relevancia respecto al estado psicofísico que presentaba el acusado el día de los hechos. Efectivamente consta en el informe del reconocimiento forense realizado al Sr. Camilo , al día siguiente de ser detenido y puesto a disposición judicial, que refirió haber abandonado "hacía una semana" el tratamiento, al haber consumido cocaína el 17 de septiembre , que hasta entonces había seguido, primero en Proyecto Hombre y transcurridos 9 meses en el Módulo de Rekalde. Asimismo en el resultado del análisis de la muestra de cabello realizado por el INT, folio 54, dos meses después de los hechos, se descartara un consumo reiterado de drogas en un período de 1-2 meses anteriores, pero también continúa dicho informe que "no permite descartar el consumo esporádico de dichas drogas en el mismo período de tiempo".

Existe también documentación en la causa reveladora de que si bien con posterioridad a los hechos precisó un ingreso hospitalario, del 14 al 21 de julio de 2010, en la unidad de desintoxicación de Galdakao, derivado del Centro de Drogodependencias de Rekalde folio 231 a 233, con patrón "trastorno por dependencia de cocaína y alcohol asociados a sintomatología depresiva de larga data".

Y si ello se pone en relación con las declaraciones testificales prestadas por los agentes de policía sobre el estado psicofísico que presentaba el acusado al momento de los hechos, mostrando ambos su impresión cuando fueron preguntados por la defensa sobre dicha cuestión que "no parecía normal", la procedencia de aplicar una atenuación de la responsabilidad penal como analógica del art. 21.6 en relación con el 21.1 y 20.2 CP, resulta razonable a juicio de la Sala, con el efecto de reducir la pena impuesta, por aplicación de las reglas del art. 66 CP al concurrir una atenuante y la agravante de reincidencia, hasta dejarla fijada en seis meses de prisión, en lugar de los nueve impuestos en la sentencia.

Finalmente, se solicita también en el recurso se deje sin efecto la sustitución de la pena por la expulsión acordada en la sentencia.

Alega el recurrente tener arraigo en España como causa para no aplicar lo dispuesto en el art. 89 CP ; en concreto, que se encuentra en España desde el año 1992 y que obtuvo durante varios años permiso de residencia y de trabajo, habiendo desempeñado diversos trabajos hasta que por sus problemas de toxicomanía y drogadicción los perdió.

Del examen de la documentación aportada por la defensa, consistente en diversos informes y certificados unidos a los folios 223 a 245 de la causa, resulta la veracidad de las alegaciones anteriores, habiendo reanudado el recurrente con posterioridad a los hechos procesos de desintoxicación y reinserción social y laboral a través del Módulo de Asistencia Psicosocial de Rekaldeberri y de la Asociación T-4 y con previsión a fecha 19 de julio de 2010 de ingresar en un piso tutelado siendo perceptor de renta general de inserción, según informe unido al folio 238 de las actuaciones.

En atención a todo ello, se considera la medida de expulsión acordada en sentencia desproporcionada, en cuanto sustitutiva de una pena privativa de libertad impuesta rebajada hasta los seis meses de prisión, y desaconsejable para la evolución del tratamiento de desintoxicación cuyo adecuado seguimiento constituye arraigo suficiente a juicio de la Sala para dejarla sin efecto de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 CP .

TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Camilo CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 30 DE SEPTIEMBRE DE 2010 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº282/10 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN EN EL PARTICULAR DE REBAJAR DE NUEVE A SEIS MESESDE PRISIÓN LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA DEJANDO SIN EFECTO ASIMISMO LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, EN LO RESTANTE SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE LA SENTENCIA APELADA .

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.