Sentencia Penal Nº 78/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 23/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

PENAL-JUICIO ORAL

Procedimiento Abreviado nº 23/2011

Juzgado de Instrucción nº 2 de Huelva

.

S E N T E N C I A NUM

Iltmos Sres:

Presidente:

Don José María Méndez Burguillo

Magistrados:

Don Antonio G. Pontón Práxedes

Don Luis G. García Valdecasas y García Valdecasas

En la ciudad de Huelva, a 30 de marzo de 2012

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. Don José María Méndez Burguillo , ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Huelva, seguida por el Procedimiento Abreviado, delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular del artículo 392, en relación con los artículos 390-1-2 º y 74, y un delito continuado de estafa del artículo 250-1-6º, en relación con el artículo 74;, ambos delitos en relación de concurso ideal, a sancionar conforme al art. 77, todos del Código Penal , contra Gumersindo con DNI nº NUM000 , Ascension con D.N.I. NUM001 , Estibaliz con D.N.I. NUM002 , Nicanor con D.N.I. NUM003 , Teofilo con D.N.I. NUM004 , y Sandra con D.N.I. NUM005 ; HIJOS: Andrés y Margarita, Antonio y Encarnación, Francisco y Pilar, Manuel y Francisca, José Manuel y María Isabel, Juan José y Dolores. NACIDOS EL : NUM006 -1978, NUM007 -1978, NUM008 -1952, NUM009 - 1956, NUM010 -1982 Y NUM007 -1978, DE PROFESIÓN EMPRESARIO: Gumersindo y el resto no consta. NATURALES: de Sevilla. VECINOS DE : Moguer C/ DIRECCION000 , NUM011 , de Moguer C/ DIRECCION000 NUM011 ; C/ DIRECCION001 nº NUM012 , bloque NUM013 , NUM014 de Sevilla, DIRECCION002 nº NUM015 , de San José de la Rinconada (Sevilla), c/ DIRECCION002 num. NUM015 de San José de la Rinconada, Sevilla; C/ DIRECCION003 n1 NUM016 La Algaba (Sevilla). Todos con instrucción y sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, proceso penal en que son partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular, los acusados, defendidos por la Letrado Doña Laura Sánchez Díaz , Don Vicente Moreno Carrasco y Don Javier Martín Freniche y representado por los Procuradores Dª. Inmaculada Prieto Bravo, Doña Pilar García Uroz y Don Ignacio Portilla Ciriquián.

ES ACUSACIÓN PARTICULAR Cajasol representado por el Procurador Joaquín Domínguez y asistido del Letrado Don Carlos Cesa Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Huelva y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal y Acusación particular formularon acusación contra Gumersindo , Ascension , Estibaliz , Nicanor , Teofilo , Sandra .

SEGUNDO .- Presentado escrito de defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral para los días 22 de marzo a 29 de marzo, ambos inclusive, en cuyas fechas ha tenido lugar con el resultado que consta en acta, quedando el juicio visto para sentencia.

TERCERO .- En dicho acto el Ministerio Fiscal y acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificaron los hechos procésales como constitutivos de un delito continuado de Falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con los artículos 390 1 y 2 º y 74, un delito continuado de estafa del art. 250 1-6º, en relación con el artículo 74, ambos delitos en relación de concurso ideal a sancionar conforme al artículo 77, todos del Código Penal , estimando la acusación Particular criminalmente responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados, (excepto a Teofilo ), y, con respecto al acusado Gumersindo mantuvo solo la acusación el Ministerio Fiscal, retirando la acusación contra los otros cincos acusados y, no invocararon circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitaron se les impusieran las penas de .de prisión, el Ministerio Fiscal y, 6 años y 4 años, respectivamente y por los delitos de estafa y Falsedad la acusación particular, con las accesorias correspondientes y pago de costas, interesando en cuanto a la responsabilidad civil que el acusado indemnizara a Cajasol en la cantidad de 2.915.217, 07 en concepto del perjuicio económico ocasionado e intereses del art. 576 LEC .

La acusación particular solicitó la declaración de responsabilidad Civil subsidiaria de las mercantiles implicadas.

CUARTO .- En el mismo trámite, las defensas solicitan la absolución.

Hechos

PRIMERO .- Se reputan terminante probados los siguientes hechos:

El acusado Gumersindo , mayor de edad y sin antecedentes penales, ejercía su actividad empresarial (comercio al por menor de informática), a través de tres sociedades Tecnostore Huelva, S.L.IJ... Xenyx Computers, S.L. y Andacom Informática, S.L., de las que era apoderado, administrador y participe en el capital social junto con su esposa, Ascension mayor de edad y sin antecedentes penales, además los cónyuges Sr. Gumersindo y Sra. Ascension trabajaban, el como apoderado y gerente desde el año 2003 y ella como empleada por cuenta ajena en Mercauto Recambios y Carrocerías del Automóvil, S.A. (en adelante Mercauto) sociedad de la que, desde el año 2005, era jefa de administración y apoderada la madre del Sr. Gumersindo , Estibaliz , mayor de edad y sin antecedentes penales, y de la que el acusado, Nicanor mayor de edad y sin antecedentes penales, fue administrador único desde la constitución de esta sociedad, el 23 de mayo de 1989, hasta el día 29 de mayo de 2008, fecha en la que lo relevo su hijo, Teofilo (con respecto al que se han retirado las acusaciones); asimismo los cónyuges Sr. Gumersindo y Sra. Ascension eran participes del 50% de la sociedad Tecnomedia Nervíón, S.L... sociedad en la que hasta junio de 2008 el Sr. Gumersindo ejerció como apoderado y administrador solidario con la también acusada Sandra mayor de edad y sin antecedentes penales.

En el período de tiempo comprendido entre el día 2 de marzo de 2006 y el día 29 de abril de 2008, el acusado Gumersindo y con la intención de enriquecerse y de defraudar y obtener un beneficio económico ilícito, valiéndose de su condición de empresario y usuario "consumidor y/o cliente" de la Entidad Cajasol se aprovechó de una relación de confianza- que el Sr. Gumersindo mantenía con el director de la oficina 0122 de la Entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Huelva, Jerez y Sevilla (en adelante Cajasol), sita en Avenida Palomeque de Huelva que trasmitió esta confianza de excelente cliente y hombre exitoso, al resto del personal de la mencionada entidad y a las oficinas 1608 de Huelva Empresas y 0127 de la Avenida Las Palmeras de Huelva- para obtener fondos propios de Cajasol mediante la utilización del servicio que esta entidad ofrecía de gestión del cobro de recibos . Gumersindo solicitó del banco un servicio al director del Banco con quien acordó que utilizara el servicio de gestión de remesas de recibos de dicha entidad; asintió la dirección para que Gumersindo emitiera un gran numero de remesas cruzadas de recibos que no obedecían a relaciones comerciales reales y que se giraban entre las sociedades mencionadas, obteniendo unos importantes cantidad de fondos de Cajasol.

La forma de operar consistía en presentar el Sr. Gumersindo en la oficina de Cajasol 0122 de Huelva en soporte magnético (diskettes) remesas de recibos ficticios emitidos por alguna de sus tres sociedades para que la mencionada entidad gestionará su cobro.

El importe de estas remesas era anticipado por Cajasol automáticamente en alguna de las cuentas de las sociedades emisoras y, el Sr. Gumersindo disponía inmediatamente de estos fondos por la vía de traspasarlos a otra cuenta.

A continuación otra de sus sociedades emitía nuevos recibos con cargo a la cuenta donde previamente había obtenido el anticipo de recibos, o con cargo a la cuenta donde se habían traspasado los fondos, con lo que estos fondos se desviaban a las cuentas de otra sociedad (nueva emisora).

Con esta forma de operar, remesas cruzadas de recibos ficticios -que no respondían a relaciones comerciales realmente existentes entre las sociedades emisora y receptora- los recibos cargados en la cuenta de una sociedad se cubrían, no con fondos propios de la sociedad titular de esa cuenta sino, con nuevas remesas de recibos que esa sociedad emitía con cargo a otra, en una rueda continua de remesas de recibos.

Los abonos realizados por Cajasol tenían la naturaleza de anticipos que debían ser devueltos una vez abonados los recibos por las sociedades libradas, o, en su defecto, con saldos positivos reales de las cuentas de las sociedades emisoras.

Los saldos positivos de las cuentas de las tres sociedades emisoras no eran reales, sino ficticios, pues se lograban con la emisión, de nuevas remesas de recibos y, no respondían a fondos propios de la sociedad emisora, sino a fondos anticipados por Cajasol que pasaban de la cuenta de una sociedad a la de otra hasta que el Sr. Gumersindo lograba desviarlos mediante trasferencias o ingresos en efectivo a cuentas bancarias para obtener beneficios y dinero.

Así, durante el mencionado periodo de tiempo, hubo movimientos de fondos propios de Cajasol dirigidos a los cónyuges Sr. Gumersindo y Sra. Ascension en la cantidad de 143.568,16 euros; a favor de Mercauto en la cantidad de 781.812,83 euros y a favor de Tecnomedia Nervión, S,L en la cantidad de 65.813,85 euros. Llegándose a emitir un total de 610 remesas cruzadas de recibos, que no respondían a la realidad del trafico de las sociedades emisora y receptora, pues los importes remesados por estas alcanzaron un importe total de 98.672.671,55 euros (en el caso de Xenyx Computers, S.L las remesas ascendieron a 33.368.369,26 euros, en el caso de Tecnostore Huelva, S.L.U las remesas ascendieron a 33.244.489,29 euros, y en el caso de Andacom Informática, S.L las remesas ascendieron a 32,059.813,00 euros), importes que nada tenían que ver con la facturación real de estas tres empresas.

De esta manera Gumersindo utilizó fraudulentamente el servicio de Gestión de remesas de recibos de Cajasol (Cuaderno Superior Bancario, CSB 19) que indica que para presentar mediante fichero informático ordenes de adeudo, estas corresponderán a "cuotas por servicios o usos de carácter periódico a cargo del consumidor o usuario final") para obtener fondos propios de la mencionada entidad que nunca devolvió, ocasionando con ello el acusado a Cajasol un perjuicio económico que asciende a dos millones novecientos quince mil doscientos diecisiete euros con siete céntimos (2.915.217,07 euros), perjuicio que no se pudo detectar hasta finales de mayo de 2008, pues al existir saldos positivos en las cuentas de las 3 sociedades antes mencionadas, cuando se emitía una nueva remesa de recibos se obtenía inmediatamente de Cajasol un nuevo abono o anticipo a cuenta de la sociedad emisora, con lo que se cubrían los nuevos recibos emitidos por otra sociedad con cargo a esa cuenta. No ha quedado acreditado que los acusados Ascension ; Estibaliz , Nicanor , Teofilo y Sandra , hayan tenido conocimiento y participación en los hechos protagonizados por el Sr. Gumersindo , quien mantenía una patología de compra compulsiva que no le afectaba a su capacidad intelectivo-volitiva ni le determinó a cometer los hechos relatados a consecuencia de la patología.

Pese a que no consta por escrito el acuerdo entre Cajasol y Gumersindo tuvo que haber aceptación de la entidad bancaria, al menos tacita, y asentimiento de la dirección para que Gumersindo operara, incumpliendo Cajasol con un debido control y con la normativa bancaria, que establece "los recibos no se abonan hasta que se cargan en la cuentas de los deudores y de forma simultanea, de modo que de haber aplicado -Cajasol- la normativa bancaria del Consejo Superior Bancario, no habría conseguido Gumersindo crédito alguno al carecer las cuentas de saldo.

Los expertos en normativa bancaria que depusieron en juicio oral, ponen de manifiesto que Cajasol realizaba su actividad con cláusulas abusivas que no podían perjudicar al usuario-consumidor y/o cliente bancario.

Cajasol liquidó indebidamente intereses por el plazo que mediaba entre el anticipo y cargo de los recibos, previo traspaso entre cuentas por la importante cifra de 623.409,12 €.

La entidad perjudicada reclama la indemnización que pudiera corresponderle por el perjuicio ocasionado por el acusado.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedades en documento mercantiles cometidos por particular del art. 392 en relación con el artículo 390. 1.2º - "simulando documentos que indujeron a error sobre su autenticidad"- y 74 del Código Penal como medio para cometer el delito continuado de estafa de los arts. 248 , 250 6º en relación con el art. 74 del Código Penal y con aplicación del art. 77 del mismo cuerpo legal .

Establece el art. 390 que se comete falsedad:

1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2.º SIMULANDO UN DOCUMENTO EN TODO O EN PARTE, DE MANERA QUE INDUZCA A ERROR SOBRE SU AUTENTICIDAD

3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4.º Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

Art. 392. 1. El particular que cometiere en documento mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros apartados 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

Art. 250. 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 €.

6.º SE ACOMETA ABUSO DE LAS RELACIONES PERSONALES EXISTENTES ENTRE VÍCTIMA Y DEFRAUDADOR, O APROVECHE ÉSTE SU CREDIBILIDAD EMPRESARIAL O PROFESIONAL.

Art. 74. 1 No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción mas grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratase de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

Art. 77. 1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer las otras.

2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de las que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

3. Cuando la pena así computada excede de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

Seguimos en la calificación por falsedad y estafa la doctrina del Tribunal Supremo Sala 2ª S. 1-VI-2011, nº 495/11 , sec 2582/2010, ponente, Ramos Cancel Diego Antonio, Sentencia que traemos a colación y es citada por acusaciones y defensa, (obviamente cada uno desde una perspectiva diferente) y que nos sierva de guía y orientación en la materia que nos ocupa y cuyo contenido compartimos.

-EN CUANTO A LAS FALSEDADES. Subraya el Tribunal Supremo que cuando se analizan las figuras plurales de Falsedades y sus diversas modalidades comisivas, no puede dejar de advertirse que éstas no constituyen compartimentos estancos, por cuanto es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas recogidas en el art. 390 C.P . EDL1995/16398 , como que una misma actividad puede integrarse tanto en la suposición de la intervención de persona que no la ha tenido, como en la simulación total o parcial del documento que prevén los apartados 3 y 2del citado precepto , respectivamente (véase a ésta respecto la STS de 28 de octubre de 1.997 EDJ 1.997/8154).

En este sentido, entre las modalidades falsarias que el Legislador, de modo expreso, estima deben subsistir como punibles, se encuentra la definida en el art. 390.1 2° del Código Penal EDL1995/16398 1995 : " simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad ". Es claro que dicha modalidad debe tener un contenido autónomo, como ya ha señalado el Tribunal en su sentencia de 28-10-2000, núm. 1649/2000 EDJ2000/32432 , por lo que no puede referirse únicamente a supuestos en los que se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, es decir que se hace figurar como firmante del documento a otra persona diferente de su autor real, pues en tal caso la conducta típica ya está cubierta por la modalidad falsaria prevenida en el número 3° del art. 390.1. En consecuencia, " los supuestos específicos en que resulta típica esta modalidad falsaria, son los de simulación de un documento por el propio autor del mismo, aunque no se haga figurar a personas que no hayan tenido intervención ", es decir, aunque el firmante del documento sea el propio autor de la falsedad.

Como señalan la S.S.T.S. 1647/1998, de 28 de enero de 1999 EDJ1999/340 y 1649/2000, de 28 de octubre EDJ2000/32432 , entre otras, la diferenciación entre los párrafos 2° y 4° del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la S.T.S. de 28 de octubre de 1997 EDJ1997/8154 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999.

En los casos examinados en esas sentencias, el acusado presentó al Banco, como en este caso, tras obtener la línea de descuento, recibos, facturas y soportes materiales genuinos, pero cuyo contenido era enteramente mendaz'.1 Se trata, según lo dicho, de un supuesto actualmente subsumible en el art. 390.2 del Código Penal EDL1995/16398 95, y no en el cuarto. Los documentos de crédito expedidos por el propio acusado eran genuinos (en el sentido de que su autor aparente coincidía con su autor real), pero no auténticos (ya que pretendían acreditar documentalmente una relación comercial totalmente inexistente) y no se limitaban a faltar a la verdad en la narración de los hechos (alterar determinados extremos de un documento que acredita una operación o relación jurídica objetivamente auténtica), por lo que, deben subsumirse en la modalidad falsaria prevenida en el art. 390.2 ( Sentencias de 28 de octubre de 1997 EDJ1997/8154 , 28 de enero de 1999 EDJ1999/340 , 15 de octubre de 1999 , 25 de septiembre EDJ2000/30247 y 28 de octubre del 2000 EDJ2000/32432, entre otras).

En esta línea doctrinal debe reiterarse recordando la STS de 29 de enero de 2003 EDJ2003/2108 y las que en ella se citan, que se han confeccionado documentos que son íntegramente falsos, en el sentido de que contienen una relación o situación jurídica absolutamente inexistente referida a unos créditos ficticios derivados de una relación comercial también ficticia. En consecuencia Gumersindo ha simulado unos documentos induciendo a error sobre su autenticidad cuando no correspondía a realidad alguna.

La reciente sentencia de 29 de mayo de 2002, núm. 514/2002 EDJ2002/19581, reitera que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Las SSTS 828/98 de 18 de noviembre EDJ1998/24189 y 1647/98 de 28 de enero de 1999 EDJ1999/340 añaden que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba. Cuando la mendacidad documentada afecta al documento en su conjunto porque éste ha sido configurado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica irreal, nos encontramos en un supuesto de falsedad del vigente art. 390.1.2 del Código Penal EDL1995/16398 .

En las sentencias de 28 de octubre de 2000, núm. 1649/2000 EDJ2000/32432 y 29 de mayo de 2002, núm. 514/2002 EDJ2002/19581 , entre otras, se utiliza la denominación de documento genuino para identificar y distinguir los supuestos en que el autor aparente coincide con el autor real, pero que corresponden a documentos que no son auténticos en sentido objetivo, ya que acreditan relaciones jurídicas irreales, es decir documentos que no se limitan a faltar a la verdad en la descripción de unos hechos siquiera nuclearmente auténticos y reales, sino que la simulaciones radical y absoluta aseverando una relación jurídica absolutamente mendaz. Estos supuestos no integran las modalidades falsarias despenalizadas, debiendo subsumirse en el subtipo del art. 390.9 del Código Penal anterior EDL1973/1704, correspondiente al art. 302.1.2 vigente. En la sentencia de 11 de julio de 2002, núm. 1302/200 EDJ2002/28419,se reitera que tras la celebración del Pleno citado (Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios de 26 de febrero de 1999), la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2°del Código penal de 1995 EDL1995/16398, en correspondencia con lo dispuesto en el art. 302.9° del Código Penal de 1973 ED|1973/1704.

En este caso la simulación falsaria de Gumersindo y el incumplimiento de la normativa Bancaria por parte de Cajasol, financiando mediante el abono anticipado las remesas, determinaron lo sucedido de modo que: " La forma de operar del Sr. Gumersindo ha consistido en presentar en la oficina de Cajasol 0122 de Huelva, Palomeque, ............... ,en soporte magnético (diskettes), remesas de recibos emitidos por alguna de sus tres sociedades para la gestión de cobro por parte de Cajasol. El importe de estas remesas era abonado, o mejor, anticipado, por Cajasol automáticamente en alguna de las cuentas de las sociedades emisoras, y el Sr. Gumersindo disponía inmediatamente de los fondos abonados en su cuenta ".

Por otra parte, Cajasol afirma que la normativa exigía: " La operatoria de abono de remesas de recibos (C.S.B. 19) en gestión de cobro presenta las siguientes formas de materializarse: 1. Entregando el cliente a lo oficina el soporte magnético que contiene la remesa de recibos a abonar, realizando esta la transferencia de los ficheros al departamento 2821. Administración. Forma de actuación en el supuesto fraude ".

La relación bancaria mantenida entre Cajasol y las tres sociedades, aunque sin base contractual ni documental alguna, se corresponde con la de remesas de recibos en gestión de cobro (CSB19)., según el informe de Auditoría de Cajasol, todas sus hojas se encabezan con siguiente título Informe sobre presunta estafa por gestión de cobro de recibos mediante CSB 19 en la oficina 122 Palomeque - Huelva (SS-JJ-)".

En la página 4 del Cuaderno, se establece :

" Es por tanto, un procedimiento normalizado y común a todas aquellas Entidades Financieras que presten el servicio a que este Cuaderno se refiere. Para su aplicación práctica, será preciso el acuerdo previo entre el cliente que demanda el Servicio que regula este Cuaderno y la Entidad Financiera que lo presta ".

Y en la página 5 se describen las condiciones generales respecto de:

" Los aspectos que todo cliente de una entidad de depósito debe conocer para presentar, mediante fichero informático, órdenes de adeudo como consecuencia de domiciliaciones ", establecimiento que:

"Estas operaciones domiciliadas, se definen por los siguientes parámetros:

Pagaderas a su presentación.

Que correspondan a cuotas por servicios o usos de carácter periódico a cargo del consumidor o usuario final.

e) Que exista autorización previa de carácter genérico parparte del titular de la cuenta de cargo, para que todas las órdenes de adeudo de iguales características puedan ser imputadas en cuenta sin previo aviso.

f) Que no implique financiación o anticipos de fondos paro la Entidad receptora, ni desplazamiento de valoración'

y continua regulando como requisitos previos:

" Con objeto de evitar posibles incidencias en los adeudos de estas operaciones, es necesario que previamente exista una orden del deudor para domiciliar los pagos ".

Por último, en la página 11 del CSB19, se establece:

"El importe de las domiciliaciones será asentado en la cuenta que el cliente ordenante mantenga en la Entidad donde efectúe el envío del fichero, en la misma fecha en que se adeude a sus dientes o a las otras Entidades domiciliarías."

La normativa se ha incumplido por Cajasol pues los recursos de recibos emitidas por las tres sociedades se han efectuado sin que exista constancia de que:

a) Se haya comunicado a los clientes las condiciones reguladoras de sus derechos y obligaciones.

b) se haya cumplido alguna de las siguientes condiciones generales y requisitos previos que definen la relación bancaria denominada gestión de recibos a! cobro en el Cuaderno Superior Bancario nº 19 (CBS19), por cuanto:

No han sido pagaderas a su presentación en las cuentas de cargo, sino que se

han anticipado 15 días o más.

Era evidente por sus importes que no podían corresponder a cuotas por servicios o usos de carácter periódico.

Implicaban financiación o anticipos de fondos para la Entidad receptora, ya que se abonaban el mismo día de la presentación, aunque se cobraran en las cuentas de adeudo varios días después.

No ha existido previamente una orden del deudor para domiciliar los pagos. Resulta meridianamente claro que si Cajasol hubiese aplicado el procedimiento establecido en el CSB19, al Sr. Gumersindo le hubiera sido imposible acceder al crédito del que ha dispuesto, por cuanto no se le hubiese abonado ninguna remesa de recibos, al no poderse adeudar al mismo tiempo en las cuentas de cargo, por carecer estas de saldo.

En la página 8 del informe de la Auditoria interno aportado por el propio Cajasol, se afirma, en su apartado 5 dedicado a describir el procedimiento del supuesto fraude, lo siguiente:

" Como se ha puesto de manifiesto en el apartado de normativa del presente informe las remesas se abonan en firme sin retención y pueden ser devueltas hasta en un plazo máximo de 45 días. Esta circunstancia unida obviamente a la acción intencionada de esta persona ha propiciado por este concepto, un quebranto a la Entidad... "CAJASOL" En definitiva Cajasol tuvo un perjuicio económico pues es lo cierto que se realizó de forma inmediata el abono de la remesa de recibos cuando aún no habían sido cargados en la cuenta de los deudores y no se cumple la normativa bancaria que establece y regula que los recibos no se abonan hasta que se cargan en las cuentas de los deudores, y de forma simultanea ."

La contradicción en que incurre el informe de auditoria resulta obvia al sostener al mismo tiempo que las remesas "por normativa se abonan en firme sin retención", y que la no existencia de retenciones de saldos hasta el buen fin de la operación " pone de manifiesto la debilidad de control que existías en la operatoria" .

En resumen quierese decir, que con independencia de la actividad delictiva del acusado; por parte de Cajasol, se han vulnerado todas y cada una de las normativas, que regulan este tipo de operaciones. Contenía, además, el contrato utilizado, cláusulas abusivas que no podían perjudicar al usuario (consumidor y/o cliente bancario), a quien no se había informado debidamente por la entidad bancaria, actuando la entidad financiera "sin la transparencia exigida por la normativa" para estas entidades para con los usuarios.

Para concluir con los requisitos del tipo de falsedad del art. 390 1.2º del Código Penal la doctrina mayoritaria del Supremo acoge un criterio lato de autenticidad, similar al de un sector de la doctrina italiana, por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos elitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.

Por otra parte es la interpretación que permite dotar de contenido incriminatorio propio a esta modalidad falsaria del número segundo del art. 390.1, pues de otro modo habría que calificarla como un mero error del Legislador, ya que la tesis restrictiva únicamente incluye en esta modalidad las falsedades ya penadas en el número tercero.

Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios.

Por ello en la opción entre una interpretación reductora, basada en otorgar a un término legal un significado que no se corresponde con el lenguaje usual, y que produce como consecuencia la privación a la norma de cualquier funcionalidad y utilidad, y otra interpretación más lata, que es la conforme a la interpretación usual de los términos empleados por el Legislador, y que además es la que le otorga sentido y efectividad al precepto, hemos de inclinarnos por esta última. Y ello porque ha de estimarse que el Legislador, que únicamente ha dejado vigentes tres modalidades de falsedad para los delitos cometidos por particulares, no iba a tipificar una modalidad desprovista de todo contenido.

Por ello todo ello la doctrina mayoritaria ha optado, se repite, por una interpretación lata del concepto de autenticidad, incluyendo tres supuestos, para la aplicación del art. 390.1.2°, entre aquellos que afectan a la autenticidad del documento: a) la formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (autenticidad subjetiva o genuinidad); b) la formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante, como sucede en el caso enjuiciado en la sentencia citada núm. 1421/1999 de 5 de octubre EDJ1999/33688 , c) la formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir de un documento que no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó (falta de autenticidad objetiva).

El Tribunal Constitucional, en sus sentencias sobre el caso Filesa, admite expresamente la constitucionalidad de esta interpretación lata del concepto de autenticidad en la aplicación de la modalidad falsaria de la simulación documental, al señalar que debe admitirse que también puede emplearse el término autenticidad en un sentido lato, en el que puede decirse (y se ha dicho muchas veces en la praxis penal y, en concreto, en aplicación de los tipos de falsedad, como ponen de manifiesto tanto la Sentencia como las alegaciones del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado) que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad( STC 4-06-2001, núm. 123/2001 EDJ2001/6252 ).

Estos mismos criterios se plasman en otras numerosas resoluciones del Tribunal Supremo como la de 14 de octubre de 2005 EDJ2005/207237 que, siguiendo la línea ya trazada, tras el Pleno no jurisdiccional de 26 de febrero de 1.999, expresa que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2° C.P. de 1995 EDL1 995/16398 . En la Sentencia de 25 de enero de 2006 EDJ2006/2845 se insiste en que los supuestos específicos en que resulta típica de forma autónoma esta modalidad falsaria son necesariamente los de simulación de un documento por el propio autor del mismo, aunque no se haga figurar a personas que no han tenido intervención, es decir, aunque el firmante del documento sea el propio autor de la falsedad. Añadía que, como señalan las SSTS 1647/1998, de 28 de enero de 1.999 EDJ1 999/340 , y 1649/2000, de 28 de octubre EDJ2000/32432 "la diferenciación entre los párrafos 2° y 4° del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2° del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente," como ocurre en este caso, simulando el acusado que se trataba de un auténtico documento acreditativo de relaciones que ni se había realizado en el montante o concepto consignado, ni se habían realizado por importe o concepto alguno, no existiendo en absoluto la relación u operación jurídica que se pretendía acreditar simulando un documento que la reflejase. (S 815/2007, de 5 de octubre EDJ2007/188951).

En consecuencia con estas consideraciones estimamos se ha cometido un delito de falsedad en documento mercantil del art. 390.1.2º C.P . EDL1995/16398.

POR LO QUE SE REFIERE AL DELITO DE ESTAFA ninguna duda cabe que tanto objetiva como subjetivamente el acusado realizó consciente y voluntariamente la conducta típica. El engaño, anterior o coetáneo, que produjo el error y el acto de disposición patrimonial, consistió en la presentación de los documentos falsos que aparentaban el derecho de crédito contra la sociedad, que era realmente inexistente, derivado de un negocio jurídico subyacente entre los supuestos acreedor y deudor, que no respondía a la realidad. Ese artificio mendaz fue el medio para producir el engaño bastante de los empleados de la entidad bancaria, que a la hora de hacer efectivo el crédito se vería imposibilitado de ello al no existir tal deudor.

No excluye la tipicidad de las acciones el hecho de que pueda la Entidad CajaSol incumplir las obligadas medidas de autoprotección y de la diligencia y precaución debidas para comprobar la realidad del crédito que se aparentaba, ni por que incumpliera fragantemente las normativas Bancarias. Estas afirmaciones de la defensa se contradicen con la simple activad del acusado al presentar y obtener el descuento de unos recibos mendaces elaborados por él mismo que no respondían a ninguna realidad comercial con el supuesto deudor. Actuación que no cabe calificar sino de consciente, voluntaria e intencionada, obteniendo de esa manera importantes cantidades haciéndolas propias a sabiendas de su ilícito proceder. Las subsiguientes manifestaciones y actuaciones no desvirtúan la esencia de los hechos, esto es, la mendacidad de los documentos mercantiles mediante los cuales se consiguió el botín.

En cuanto a que el engaño fuera "bastante" por la falta de verificación de la realidad que presentaban los documentos, y la falta de diligencia de los empleados al omitir las obligaciones de autoprotección a que se refiere las defensas también concurren.

Mucho se ha escrito y polemizado sobre si la negligencia de la víctima al no adoptar las medidas de autoprotección y defensa del patrimonio del que es titular o depositario o administrador, elimina el requisito del "engaño bastante" que exige el tipo de estafa y que aparece por primera vez en el art. 528 C.P. de 1973 EDL1 973/1 704 .

Eminentes especialistas y analistas de Derecho Penal, así como destacados jurisconsultos han subrayado lo insatisfactoria y dificultosa de la expresión "engaño bastante para producir error en otro", especialmente porque el texto es leído atribuyendo a la expresión "bastante" un sentido cuantitativo del engaño, en lugar de un sentido generador respecto de la provocación del error.

En general se considera que se trata de la exigencia de idoneidad del engaño. A este respecto, se ha mantenido por distintos autores que "engaño bastante", desde la perspectiva de la idoneidad para provocar el error, se debería considerar desde otra óptica desde la reforma de 1983, que introdujo la nueva redacción de la estafa. Bastante para producir el error es toda información falsa dada al sujeto pasivo que genera una falsa representación de la realidad en el mismo. De acuerdo con el texto legal, por lo tanto, lo decisivo es la aptitud generadora del error, independientemente de las características del sujeto pasivo. Es decir, el engaño que produjo el error siempre será bastante para determinarlo.

El Tribunal Supremo, Sala II STC num. 714/2010, de 20 de julio EDJ201 0/1 53000, el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal EDL1 995/1 6398 califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición. El engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el casó para resistirse al artificio organizado por el autor.

La jurisprudencia ha aceptado en alguno casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la acción fraudulenta del autor. También lo es que no puede introducirse en la actividad económica un principio de desconfianza que obligue a comprobar la realidad de todas y cada una de las manifestaciones que realicen los contratantes.

De todos modos, es claro que la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa.

Cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, es del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un potente arsenal defensivo, que correctamente utilizado podría llegar a evitar la eficacia del engaño en numerosos casos. Pero, como se acaba de decir, estas consideraciones no pueden conducir a afirmar que las conductas engañosas objetivamente idóneas que resultan luego fracasadas por la reacción de aquel a quien se pretende engañar son siempre impunes. Será preciso examinar en cada supuesto si, objetivamente valorada ex ante, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la maniobra engañosa es idónea para causar el error, es decir, para provocar en el sujeto pasivo una percepción errónea de la realidad, aun cuando los sistemas de autoprotección de la víctima lo hayan evitado, finalmente, en el caso concreto.

Por otra parte, el engaño a las personas jurídicas se efectúa mediante la acción dirigida contra las personas físicas que actúan en su nombre o por su cuenta. Por lo tanto, en relación a los aspectos que se acaban de examinar, es preciso distinguir entre la posibilidad de provocar, mediante la acción engañosa, un error en el empleado con quien se trata y la posible negligencia de la persona jurídica, como organización, en la puesta en marcha de los mecanismos de control, lo que podría dar lugar a la asunción de responsabilidades de índole civil. Sobre el elemento básico de la estafa que es el engaño, la doctrina jurisprudencial de la Sala II T.S. ha elaborado unos criterios reiteradamente proclamados, plasmados de manera especialmente rigurosa y esclarecedora en la STS num. 278 de 2010 EDJ2010/31677 , que constituye un compendio de las resoluciones más actuales sobre la materia y en la que se sostiene, que para que el engaño empleado por el autor del delito pueda reputarse bastante, debe ser suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz y avisada. Y a la hora de efectuar la anterior valoración, debe atenderse a las circunstancias del caso concreto, teniendo en cuenta parámetros tanto objetivos como subjetivos, de manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP EDL1995/16398 , pues en estos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales; de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 EDJ1999/13678 ; 980/2001, de 30-5 EDJ2001/11803 ; STS 686/2002 ; 2168/2002, de 23-12 EDJ2002/59897 ;621/2003, de 6-5EDJ2003/35172 ; y 113/2004, de 5-2 EDJ2004/8247 ).

La STS 928/2005, de 11 de julio EDJ2005/116887 , subraya que el T.S. en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Y en la sentencia 1024/2007i(-30 de noviembre EDJ2007/233319 , se afirma que es comprensible que la jurisprudencia de esta Sala (T.S . Sala II), en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa.

Con respecto al ámbito concreto de la imputación objetiva, en la sentencia 900/2006, de 22 de septiembre EDJ2006/345601 , en un caso de estafa por descuento de efectos mercantiles, se argumenta que en el delito de estafa no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP EDL1995/16398 que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado. Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto que, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que éste sea la realización del mismo peligro creado por la acción y, en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pu es, peligroso, esto es, debe crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o por el azar.

Por ello modernamente -añade la STS 900/2006 EDJ2006/345601 - se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental . En este caso, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de estafa no puede ser excluido. El autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. (Los auditores de Cajasol dicen que al acusado debían otorgarle un Master en economía o contabilidad. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo, que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, y así se recuerda en la STS 900/2006 EDJ2006/345601, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los limites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

Como también se ha dicho (véase al respecto la sentencia 229/2007, de 22 de marzo EDJ2007/19767 ), no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Dicho de otra forma: el engaño, que debe ser bastante, debe ser apreciado desde la perspectiva del que lo despliega, no de quien lo sufre" aunque éste, guiado por otros móviles, pretenda, a su vez, un aparente enriquecimiento patrimonial (que cree encontrar en lo que se presenta como escenario del delito), y que no es más que un subterfugio previamente creado por el estafador, como elemento adicional de su engaño, y del que se vale para orquestar su trama criminal.

En la sentencia 482/2008 EDJ2008/128053 se recuerda también que de ordinario se ha exigido que el engaño sea antecedente o coetáneo al comportamiento delictivo, neutralizando la estafa el denominado "dolo subsequ en s". Pero en lo concerniente a los contratos de descuento bancario, se ha acordado en un Pleno no jurisdiccional del T.S. 28 de febrero de 2006 EDJ2006/418190 ) que "el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato".

Esta misma doctrina se plasma en lo esencial en multitud de resoluciones del Supremo Sala, de las que pueden citarse de entre las últimas, las SSTS de 30 de noviembre de 2.007 EDJ2007/233319 , de 26 de marzo de 2008 , 11 de noviembre de 2.009 EDJ2009/265723, 21 EDJ2010/11512 Y 22 DE ENERO DE 2010 EDJ2010/11515 Y 9 DE FEBRERO DE 2.010 EDJ2010/12455.

En el caso presente, el acusado Gumersindo presentó en la entidad bancaria Cajasol un soporte magnetico (los disketes) remesas, recibos ficticios emitidos por alguna de sus tres sociedades, anticipándolo Cajasol automáticamente disponiendo de ello traspasándolo a otras cuentas y disponiendo de ello. Todos estos documentos fueron falsificados y no correspondían a ningún negocio entre las empresas, y mediante los cuales el acusado indujo directa, efectiva y eficazmente al error de los empleados del Banco y a obtener el metálico del que dispuso.

No cabe excluir la palmaria acción delictiva de estafa so pretexto de que la entidad bancaria no verificase la realidad que los documentos aparentaban. Como se advierte en la STS de 28 de junio de 2008 .

EDJ2008/128053 "el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo EDJ2009/128093 , se subraya también en la misma línea que " el hecho de que objetivamente fuera posible comprobar que el librador simulaba aceptaciones inexistentes o falsas intenciones de pago, no significa que no hacerlo sea una imprudencia, ni que el engaño sea ineficaz. El engaño era adecuado porque contaba con la confianza de los bancos fundada en la buena fe que sigue siendo principio fundamental del tráfico mercantil. Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado ".

Como decía la STS de 9 de febrero de 2.010 EDJ2010/12455 , en el delito de estafa, en que el desplazamiento patrimonial desde el sujeto pasivo al activo se realiza materialmente por el primero, inducido por el error en que ha caído como consecuencia del engaño utilizado por el segundo, la barrera defensiva de la propiedad ajena que éste ha de quebrar es de naturaleza psíquica, estando constituida por la inicial desconfianza que inspira el extraño que pretende se ponga a su disposición el dinero o la cosa' económicamente valiosa que a otro pertenece. El tráfico mercantil descansa, sin duda, sobre una actitud básica de confianza en la honradez y seriedad negocial ajenas, con lo que aquella barrera tiende, a veces, a debilitarse, favoreciendo la aparición de conductas defraudatorias que una cierta desconfianza -legítima y, en ocasiones, exigible- hubiese podido evitar. Es a esta dosis de desconfianza presente en el tráfico jurídico a lo que se refiere el art. 248 CP EDL1995/16398 cuando, al definir el delito de estafa, califica como "bastante el engaño mediante el que se induce a error, el engaño ha sido bastante en este caso.

Muchas otras resoluciones del T.S. han profundizado en la materia. Así, la STS num. 1024/2007, de 30 de noviembre EDJ2007/233319 expone que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela pena hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa La STS 928/2005, 11 de julio EDJ2005/116887 recuerda que esta misma Sala del T.S., en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 EDJ1988/7195 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos.

Es claro y patente que sobre la base del principio de confianza, que rige como armazón en nuestro ordenamiento, o de la buena fe negocial, éstos no pueden excluirse cuando se enjuicia un delito de estafa, aunque la entidad bancaria no controlaba debidamente e incumpliera la normativa bancaria sin sospechar y permitir una operativa y maquinaciones fraudulentas del cliente; incumplimiento de la entidad que tendrá reflejo en el " montanteaminorado de la responsabilidad civil del banco perjudicado ".

En consecuencia procede subsumir los hechos probados en los delitos de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, ambos continuados y previstos y penados en los artículos previamente citados y reiterados.

SEGUNDO.- De tales delitos es criminalmente responsable en concepto de autor Gumersindo en virtud de lo dicho, de lo que disponen los artículos 27 y 28 del Código Penal y por la participación que tuvo en su ejecución. Por imperativo constitucional ( art. 120 del la C.E ), procede la motivación fáctica, esto es, la exposición de las razones que han conducido a esta Sala de Instancia a realizar el relato de hechos probados practicado y la racionalidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

A la autoría del acusado Gumersindo y a su responsabilidad en los delitos de falsedad y estafa llega este Tribunal a través de la valoración de la prueba practicada en el juicio oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la LECriminal , con las garantías legales exigidas en el presente modo de enjuiciar, formando la convicción judicial, en los términos que después se indicaran.

Antes de describir y valorar la prueba de cargo, debidamente obtenida y practicada, respecto a la participación de Gumersindo ; único acusado en las conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal que retiró la acusación de

los cinco imputados restantes y la Acusación Particular retiró la acusación respecto Teofilo ; HEMOS DE VALORAR LOS MOTIVOS que nos llevas absolver a Doña Ascension , Doña Estibaliz , Don Nicanor y Sandra .

Con Respecto a Ascension ninguna prueba hay, ni siquiera indicios, de que actuara de acuerdo con su esposo Gumersindo , en el sentido de que la convivencia con Gumersindo , (para obtener fondos propios de Cajasol) interviniera en la utilización del servicio de Cajasol (que ofrecía , la gestión del cobro de recibos); NO CONSTA que interviniera en la operativa consistente en confección (disketes) de remesas. de recibos ficticios de las sociedades en los que su esposo ejercía su actividad empresarial, (aunque fuera empleada de una de las Sociedades y coparticipe en el capital social de alguna de ella); en definitiva, no consta que la señora Ascension tuviera conocimiento ni de la operativa llevada a cabo por Gumersindo (él sólo la llevaba), ni de los hechos protagonizados por Gumersindo ; por ello procede la absolución de Ascension .

De Doña Estibaliz , madre de Gumersindo , sólo consta que fue Jefe de administración y apoderada de Mercauto S.A., ninguna actividad la relaciona con "operativa" de Gumersindo , ninguna de los Directivos, interventora ó empleadas de Cajasol (que depusieron en juicio) conocían a Doña Estibaliz , ni siquiera como portadora y presentadora de algún Diskette en Cajasol -oficina 0122 Huelva-.

Por ello ante su falta de participación, acuerdo, conocimiento o connivencia con los hechos protagonizados por su hijo Gumersindo , en la dinámica comisiva (que hemos calificados de delictiva para Gumersindo ), procede la absolución de Doña Estibaliz .

En cuanto al Sr. Nicanor la acusación particular le relaciona con estos hechos porque fue administrador de Mercauto durante muchos años hasta 29-V-2008.

Nada más lejos de la realidad, deducido de lo anterior, que el Sr. Nicanor , " de común acuerdo con Gumersindo y los otros ", con la intención de obtener beneficios económicos ilícitos colaborara con Gumersindo en la actividad ilícita; es más, el Sr. Nicanor cuando se enteró de la operaciones llevada a cabo por Gumersindo le reprocho a Gumersindo el silencio y ocultación al sr. Nicanor de lo que había realizado; mas aún el Sr. Nicanor " le reprocho airadamente ", en juicio, el actuar de Gumersindo , que según el Señor Nicanor le había defraudado " después de la confianza que años atrás habían tenido con él ." La falta de participación en los hechos declarados probados del Sr. Nicanor determina que proclamamos su inocencia dada la falta de prueba de cargo que la desvirtúe.

En cuanto a Doña Sandra , también debe ser absuelta; poco que añadir a lo que se ha dicho con respecto a la no participación de los anteriores y tampoco de Doña Sandra ; solo aparece como administrativa y apoderada de Tecnología Nervión S.L. ningún dato revela que actuara de acuerdo con Gumersindo y se enriqueciera ilícitamente causando un perjuicio económico a Cajasol.

Finalmente como en nuestro sistema Constitucional rige el principio acusatorio y, las acusaciones, (publica y particular) retiraron la acusación en conclusiones definitivas, del Sr. Teofilo , no cabe hacer fundamentación alguna pues es imposible un pronunciamiento de condena a quien no ha sido acusado.

A) A LA CONCLUSIÓN DE LA PARTICIPACIÓN Y AUTORÍA EN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS DE Gumersindo Y SU RESPONSABILIDAD CRIMINAL EN LOS DELITOS CONTINUADOS DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ESTAFA, hemos llegado a través de la prueba practicada en juicio oral en condiciones de inmediación y contradicción de partes como exige el presente modo de enjuiciar.

Hemos tenido en cuanta para llevar a cabo el relato fáctico, la declaración del propio acusado Gumersindo ; quien si bien niega el haber actuado de acuerdo con los otros acusados para obtener un beneficio económico ilícito aprovechando una relación de confianza con la Dirección de Cajasol, admite, sin embargo haberse dirigido a Cajasol para obtener Fondos solicitando a la entidad bancaria y, aceptando ésta, la utilización del servicio de gestión de cobro de recibos, lo que llevó a cabo en la forma que después se especificara y que se ha descrito en los hechos declarados probados.

B) Valoramos la declaración en juicio de los testigos propuestos por la acusación: Directivos, interventores y Empleados de Cajasol :

En primer lugar el Director -Sr. Juan - de la oficina 0122 de Cajasol en Huelva explico que se había llegado con el acusado a un acuerdo aunque matizando y difiriendo de él, en el sentido de que se informó y se utilizó el sistema de cuaderno 19, -CSB 19- de modo que el acusado sabía su contenido.

El resto de los testigos de las acusaciones son contextes en la forma de actuar y operativa utilizada por el Sr. Gumersindo , de manera que era considerado empresario " triunfante", "Cliente solvente", "exitoso profesional", la dirección confiaba en él, no dudaba de que hiciera movimientos de grandes cantidades de Euros, la dirección decía a los empleados que " adelante" es muy buen cliente , nos interesa que opere , "gestionar" los diskettes que presente....etc ."

C) Especialmente significativo es el informe de los Auditores de Cajasol, ratificado y sometido a contradicción en juicio oral, que fue muy esclarecedor, objetivo y razonado, acogiéndolo este tribunal para llevar a cabo el relato de los hechos probados en la forma de operar con los diskettes Gumersindo del que afirmaron los auditores merecía "un master en economía y contabilidad- Auditor Sr. Agapito -; señalaron igualmente los señores auditores - Geronimo y Ricardo que si bien "el procedimiento informático era sencillo en la forma que operaba con la entidad Bancaria Cajasol S.A. en soporte magnético (Diskette) remesas de recibos ficticias anticipando Cajasol el importe a alguna de las cuentas de sus Sociedades ", Este llevaba una "contabilidad interna cualificada y minuciosa" en la forma de operar remesas cruzadas de recibos ficticio que cubrían fondos en una rueda continua de remesas de recibos.

d) Corrobora también la dinámica comisa de Gumersindo , el distamen del economista D. Ángel Jesús quien afirmó: "la descripción de las operaciones y los hechos llevados a cabo por Gumersindo son los relatados y denunciados por Cajasol ... coinciden con los expuestos en el informe por los auditores..."; si bien, difiere de los auditores en que Cajasol no cumplió la normativa Bancaria, de haber actuado conforme a la normativa y correctamente no hubiera obtenido un "euro" Gumersindo ; Cajasol cobró intereses por importe de 623.409 € que no se corresponde con descubierto.

Toda la prueba relatada, documentada y valorada en su conjunto y, conforme a las reglas de la sana crítica lleva a este tribunal a la certeza - mas allá de toda duda razonable- de la autoría de Gumersindo de los delitos de Falsedad en documento mercantil y estafa continuados, relatado en la forma que se describe en los hechos probados.

TERCERO .- En la realización de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de Gumersindo aportó prueba pericial del médico-forense que constan unida a la causa, -no ratificada en juicio oral porque renunció la defensa a su practica en el plenario-, no obstante, se había pronunciado y concluyó el médico-forense, en su informe documentado, en el sentido de que Gumersindo "NO TENÍA LIMITACIÓN DE SU CAPACIDAD INTELECTIVO- VOLITIVA"

El médico-psiquiatra propuesto por la defensa -Doctor Horacio - ratificó el informe en juicio oral y expuso que Gumersindo ... " HABIA TENIENDO UNA PATOLOGÍA DE COMPRA COMPULSIVA QUE NO LE AFECTABA A LA CAPACIDAD COGNOSCITIVA..... QUE LE AFECTAVA A LA VOLUTIVA "

Valoramos como imparcial y objetivo el informe del médico-forense, no porque haya que dar más valor al peritaje de "un forense" que al de un psiquiatra de parte, es mas ajustado y completo (aunque no haya sido ratificado en el juicio por renuncia de su proponente el del Médico Forense) y, se razona los motivos de entender que "no había limitación de la inteligencia y voluntad"

El informe del médico-psiquiatra no dice nada en " que medida limitaba la voluntad a Gumersindo , si de una forma leve, moderada, no grave "en ningún modo".

Además para poder apreciar una eximente completa y absolver (como pide la defensa), es necesario una anulación total de las facultades intelectivos-volutivas; tampoco puede aplicarse una eximente incompleta ó atenuante, ya que no consta que cometiera los delitos continuados de falsedad y estafa " para colmar su patología de compra compulsiva" sino que cometió los delitos para enriquecerse fraudulentamente y obtener beneficios millonarios, (hizo un volumen de operaciones, a cargo de Cajasol, de unos 100.000.000 millones de Euros y Cajasol reclama un perjuicio económico de 3.000.000 millones de Euros).

Por ello no procede ni siquiera la aplicación de atenuante alguna e incluso de aplicarse solo daría lugar a que se impusieran la pena o penas mínima no a penas inferiores en grado o a la absolución.

CUARTO.- Todo responsable penal lo es también responsable civil art. 116 Lecr .

Se estimó el perjuicio económico a la entidad bancaria, Cajasol S.A. en 2.915.217, 07 €; cantidad que reclama la entidad bancaria perjudicada como indemnización como perjuicio ocasionado por el acusado.

En efecto Cajasol sufrió serios perjuicios a consecuencia de las falsedades y estafas cometidos por el acusado; sin embargo, no puede ser indemnizada en esa cantidad, pues Cajasol S.A. contribuyó al perjuicio con actividades no suficientemente transparente e incumplimiento de la normativa bancaria de modo que igualmente Cajasol, guiado por otros móviles de enriquecimiento, si bien no coparticipó ni como cooperador ni como cómplice en ilícito penal (falsedad y estafa), permitió una operativa y maquinaciones fraudulentas del cliente, debiéndose " aminorar " el montante de la cuantía de indemnización, de la responsabilidad civil, en el sentido de que la entidad bancaria no debe ser acreedora y beneficiaria de los intereses que liquidó indebidamente -por el plazo que medió entre los anticipos y cobro de los recibos- pues no podía hacerlo, salvo incumpliendo las normas, dando lugar a un devengo de intereses por importe de 623.409,12 € cuantía que debe descontarse del perjuicio reclamado por Cajasol, "moderando" en ese importe que obtuvo en su beneficio Cajasol, -anticipando antes de cobrar los recibos, lo que por otra parte no hubiera dado lugar, (de haber cumplido Cajasol debidamente,) a que el acusado hubiera obtenido cantidad alguna, -por ello se fija la cantidad a indemnizar descontando de la cantidad de 2.915.217 € la cantidad de intereses indebidos de 623.409 €.

Quierese decir traduciendo a términos de fundamentación jurídica que si bien Cajasol fue sujeto pasivo de un delito de estafa por parte de Gumersindo , el hecho de que Cajasol incumpliera normativas bancaria, se sirviera de cláusulas abusivas o nulas o simplemente no actuara bajo ninguna normativa, ese incumplimiento bancario tiene sus efectos sobre el usuario bancario que tiene como usuario consumidor o cliente bancario una protección en normas como las directivas comunitarias referidas al consumo y uso bancario, resoluciones como las que dimanas de los Tribunales de Justicias de las Comunidades Europeas y, directiva comunitarias, así como doctrinas de los Tribunales españoles que exigen de alguna forma a los tribunales que se moderen o integren las cantidades que en su caso reclaman las entidades bancarias si se ven afectados los usuarios del banco.

Por la acusación particular se solicitó la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles implicadas a través de las cuales se ejercía la actividad empresarial Gumersindo .

No es posible hacer esta declaración de responsabilidad civil subsidiaria pues las empresas de Gumersindo tenían como objeto social un fin completamente ajeno a la actividad bancaria y si bien puede ser considerado consumidor bancario en los términos que establece el texto refundido EN SU ARTÍCULO 3, " actuaba con el banco como persona física o jurídica fuera del ámbito de su actividad empresarial" , sin que conste que dedicara al dinero a financiar a sus empresas en la que actuaba como empresario y profesional "en ramos distintos a los bancarios".

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer (a tenor de la relación de concurso ideal instrumental entre los delitos continuados de falsedades en documento mercantil, (por particular), y estafa agravada), son de aplicación los artículos 66 , 72 , 74 , 77 , 250 , 390 1.2 º y 392 todos del código penal .

Para individualizar la pena el artículo 66 exige imponerla atendiendo a la gravedad del hecho y circunstancia personales del autor.

En la aplicación de las penas el apartado II en su articulo 72 establece que los tribunales razonaran en la sentencia el grado y extensión de la impuestata y, añade el art. 74 que "los delitos continuados" se impondrán la pena señalada por la infracción mas grave, (en este caso la estafa), que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado...

Dice a su vez, el artículo 77 que: "1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra.

2.- EN ESTOS CASOS SE APLICARA EN SU MITAD SUPERIOR LA PENA PREVISTAS PARA SU INFRACCIÓN MAS GRAVE SIN QUE PUEDA EXCEDER DE LA QUE REPRESENTE LA SUMA DE LAS QUE CORRESPONDÍA APLICAR SI SE PENARA SEPARADAMENTE LAS INFRACCIONES.

3.- Cuando la pena así computada exceda de este límite se sancionará las infracciones por separado.

La pena de la falsedad en documento mercantil del 392 al ser continuado (art. 74.) sería de un año a nueve meses y un día, siendo, a su vez, el de estafa mas grave, habrá de imponerse en arco comprendido a partir de 3 años, y, 6 meses, artículo 77 2º en relación con los artículos 248 y 250 6º del Código Penal .

En consecuencia la pena a imponer ha de ser de prisión única de 4 años y 9 meses y un día, al ser de aplicación el artículo 77 2º (no el 77, 3º), pues de penar por separado excedería ese límite hasta al menos 5 años de prisión y 3

meses, debiéndose tener en cuenta en que son los delitos continuados.

SEXTO .- Las costas han de imponerse a los criminalmente responsable de todo delito, según se deriva de lo dispuesto en los artículos 123 del C.Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El artículo 240 establece:

Esta resolución podrá consistir:

1º- En declarar las costas de oficio.

2º. En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional que cada uno deba responder, si fuesen varios.

No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueran absueltos.

3ª. En condenar a su pago al querellante particular o actor civil.

Serán estos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que hubieran actuado con temeridad o mala fe.

Partiendo de las consideraciones llevada a cabo con relación al anterior precepto, debe tenerse en cuenta el carácter ineludible que el Juez o Tribunal tiene que efectuar sobre la imposición de las costas procésales.

Dicha declaración tiene que estar siempre en conexión con los resultados punitivos declarados finalmente en el procedimiento judicial seguido al efecto. Lo contrario, será estar en presencia de una declaración impositiva de las costas que pecaría de incongruencia procesal, al basarse en hechos diferentes a los declarados probados en tal causa criminal.

Por ello, en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal se establecen diferentes alternativas, en función de los diversos resultados.

Muchas son las reglas que la jurisprudencia ha elaborado en la interpretación y aplicación de los preceptos que determinan la imposición.

No se pueden imponer a los acusados absueltos.

Ha de determinarse en la sentencia la cuota que corresponde a cada condenado, aun cuando sea el mismo título de imputación e idéntico el grado de participación de los acusados.

La omisión de la distribución en cuotas no tendrá otra significación que la de entender que se ha impuesto por partes iguales a todos los condenados.

Respecto al pago de las costas de la acusación particular, corresponde su pago al procesado normalmente salvo los supuestos excepcionales en los que la intervención de la parte ha sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, introduciendo en el proceso tesis cuya heterogeneidad cualitativa parece patente con las de la acusación pública.

Deben imponerse las costas de la acusación particular al condenado por delito, salvo que entre las peticiones de dicha parte y lo aceptado en la sentencia exista grave disparidad, de modo que pueda hablarse en este punto de heterogeneidad, lo que no ocurre cuando las diferencias existen solamente en cuanto a la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que, como su nombre indica, afectan sólo a tal responsabilidad en lo accidental.

F) La apreciación de la temeridad o mala fe, base del fundamento de la condena en costas en algunos supuestos, es de la libre y discrecional apreciación del Tribunal.

La condena al querellante ha de apoyarse en la afirmación de temeridad o mala fe incompatible con la certeza del hecho delictivo.

Se pide por las defensas las costas a la acusación particular de los acusados absueltos por no haber retirado la acusación de cuatro acusados en las conclusiones definitivas.

Es de destacar la diferencia entre la imposición de las costas al condenado en el proceso penal y la condena al acusador particular, pues mientras en el primer supuesto no presenta paralelo alguno con el campo del proceso civil, bien se atienda a los criterios del puro vencimiento, bien a los conceptos de dolo o culpa procésales, pues al condenado en el juicio penal, por el solo hecho de serlo, se le imponen las costas del juicio aunque su conducta procesal haya sido de lo más exquisita y haya colaborado incluso con la parte acusadora y con la investigación oficial con su eficaz cooperación. Las costas procésales se imponen al condenado como una consecuencia jurídica más del delito. A este respecto el artículo 123 del anterior C.P . establece que "las costas procésales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta".

Pero si ello ocurre así con relación a los condenados (los reos absueltos son siempre exonerados del pago de las costas procésales) no acontece igual con respecto a los acusadores. Aparece suficientemente clara la exclusión del Ministerio Fiscal como sujeto pasivo de imposición de costas, por tratarse de parte oficial y de un órgano imparcial, aunque adopte postura procesal de parte, al menos en un sentido funcional. La peculiaridad de la acusación popular resulta, al poder ser condenado en costas por temeridad o mala fe, y, sin embargo, no puede incluir las suyas en el condenado y, finalmente, la también parte contingente, acusación particular a la que se permite gravar con sus costas al condenado, pero puede ser sancionada con tal imposición en los supuestos de dolo o culpa de carácter procesal.

El acusador, popular o particular, puede ver abierto un proceso contra él por acusación falsa (art. 325 del texto precedente y 546 del vigente) por incurrir en delito de acusación falsa, pero también puede ser sancionado con la imposición de costas procésales por su imputación temeraria o su acusación

contumaz. Como resumen, la imposición de las costas a la parte actora del juicio penal presenta un paralelo con el proceso civil, pero no referida a la absolución como vencimiento, porque éste no existe en el ámbito de la declaración de delitos y conminación de la pena, sino referido a la temeridad o mala fe procésales de la acusación.

Lo mismo en los procedimientos ordinarios de la LECr. Que en el denominado procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988, de 28 de diciembre, la posibilidad de imposición de las costas al acusador no oficial está condicionada a la apreciación de su temeridad o mala fe, lo que se ha calificado de dolo o culpa procésales.

Como ya señaló la S 688/1993, de 25 de marzo, no existe un concepto o definición legal ni jurisprudencial de temeridad o mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen a la valoración subjetiva en cada caso concreto enjuiciado, pero también haya que destacar que el TS. a través de las sentencias dictadas en las diferentes jurisdicciones, ha establecido una pauta general, cuando la pretensión carezca de consistencia que no pueda dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia pretendida y de que no llevaba razón, por lo que debe pechar con los perjuicios económicos causados con su injustificada actuación procesal.

A este respecto, el TC tiene declarado que la imposición de las costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de la mala fe de las actuaciones judiciales o de la desestimación total de éstos, según sea el régimen legal que rija en el proceso y, en consecuencia, al constituir un riesgo potencial la imposición de las costas, exige en las partes procésales la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento conveniente respecto al éxito de sus pretensiones, viniendo a actuar como corrección a actuaciones caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas ( STC 84/1991, de 22 de abril ).

En este caso, no apreciamos temeridad o mala fe alguna para la acusación particular por el hecho de que haya mantenido determinadas acusaciones (aunque algunas las retirara el Ministerio Fiscal) en conclusiones definitiva; el Ministerio Fiscal la mantuvo hasta ese momento y la acusación particular ha tenido razones para mantenerla. En consecuencia se impone un 1/6 de las costas a Gumersindo y 1/5 de oficio, sin imponer las costas a la acusación particular.

Fallo

EN VIRTUD DE LO EXPUESTO , el Tribunal ha decidido ABSOLVER a Ascension , Estibaliz , Teofilo y Sandra del delito de falsedad y estafa con declaración de oficio de las 5/6 de las costas procésales.

CONDENAR al acusado Gumersindo como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular y un delito de estafa continuados en rela ción instrumental en concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de 4 año y 9 meses de prisión y multa de 12 meses , a razón de 6 € con la cuota diaria la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, abone a Cajasol, por el perjuicio económico causado, en la cantidad de 2.291.808 € e intereses del art. 516 y al pago de 1/6 de las costas procésales.

No imponer las costas a la acusación particular de los acusados absueltos.

Concluir la pieza de responsabilidad Civil conforme a derecho .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia, celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.