Sentencia Penal Nº 78/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 94/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 94/12 RP

P.A. 12/2010

Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid

SENTENCIA nº 78/2013

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

En Madrid, a 15 de febrero de 2013

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 94/12 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 12/2010 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, LESIONES y ATENTADO, siendo parte apelante D. Jose Manuel y apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

Resulta probado y así se declara que el acusado, Jose Manuel , con DNI número NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 5 de enero de 2009, sobre las 6,30 horas, circulaba por la carretera de Villaverde de Getafe, en la localidad de Madrid, conduciendo un vehículo Toyota con matrícula .... MXR , de su propiedad tras haber ingerido gran cantidad de bebidas alcohólicas, lo que impedía su conducción en las debidas condiciones de seguridad debido a la merma de reflejos que le producía, razón por la cual, al no ir suficientemente atento a la conducción, rebasó un semáforo en fase roja, circunstancia que fue observada por los agentes de policía nacional con carnés profesionales números NUM001 y NUM002 , que viajaban en un vehículo oficial, por lo que procedieron a dar el alto al acusado mediante señales acústicas y luminosas, pese a lo cual continuó la marcha deteniéndose finalmente, por lo que los dos agentes bajaron del vehículo y se dirigieron al coche del acusado, quien puso nuevamente en marcha el vehículo y aceleró dirigiéndose directamente contra los agentes, guiado por el ánimo de atentar contra la integridad física de los citados agentes, por lo que éstos tuvieron que saltar a ambos lados de la calzada para evitar ser atropellados, tras lo cual, siguieron nuevamente con el vehículo oficial al acusado, que continuó su marcha por varias calles adyacentes, llegando a rebasar algunos semáforos en fase roja, logrando ser nuevamente interceptado, dirigiéndose el agente con carné profesional número NUM002 al acusado para que saliera del vehículo al objeto de identificarles, a lo que se resistió, forcejeando con el agente, que logró finalmente que saliera del vehículo, si bien una vez fuera el acusado continuó forcejeando con el policía a quien lanzaba continuas patadas y puñetazos, por lo que acudió el agente con carné profesional número NUM001 en auxilio de su compañero, cayendo los tres al suelo, donde los policías lograron inmovilizar al acusado.

Como consecuencia de los dos hechos narrados, los agentes de la autoridad sufrieron lesiones, así el agente de la policía nacional con carné profesional número NUM001 , sufrió dolor en músculo trapecio izquierdo supraescapular, cervicalgia, dolor en la elevación a la flexión activa ipsilateral, contusión en hombro izquierdo, dolor lumbar leve, que requirieron para su sanidad medicación, reposo y rehabilitación, de los que tardó en curar 150 días, de los cuales 15 estuvo incapacitado para el ejercicio de sus actividades habituales, quedándole como secuela algia en trapecio izquierdo, y el agente de policía nacional con el carné profesional número NUM002 , sufrió contusión en el hombro izquierdo, que requirió para su sanidad medicación y rehabilitación, de la que tardó en sanar 68 días, 15 de los cuales estuvo incapacitado para el ejercicio de sus actividades habituales.

Una vez detenido el acusado que presentaba síntomas de encontrare bajo el influjo de bebidas alcohólicas tales como 'fuerte olor a alcohol en el aliento, ojos enrojecidos, habla pastosa e incoherente, andar algo deambulante, cambios de humor comenzando a llorar de repente, y luego pasando a la sonrisa', y después de ser debidamente informado de sus derechos en la prueba de alcoholemia, se sometió voluntariamente al a realización de las pruebas de alcoholemia, con etilómetro marca Draguer, modelo 7110 MK-II, arrojando sendos resultados positivos de 0,76 y 0,73 miligramos de alcohol por litro de aire espirado en las dos pruebas realizadas, respectivamente a las 7,25 horas y 7,44 horas, no deseando contrastar dichos índices con otro tipo de análisis.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que debo condenar y condeno a Jose Manuel como autor penalmente responsable:

1.- De un delito contra la Seguridad del tráfico por conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas del Art. 379 del Código Penal , sin que concurran circunstancias de responsabilidad criminal, a la pena de multa de seis meses con cuota diaria de cuatro euros, estableciéndose el régimen de responsabilidad personal subsidiaria fijado en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago o insolvencia y prohibición de conducir vehículos de motor y ciclomotor por un periodo de un año y nueve meses.

2.- De un delito de atentado de los arts. 550 , 551 párrafo primero y 552 párrafo primero del Código Penal , en concurso ideal del art. 77, con dos delitos de lesiones de los artículos 147 párrafo primero y 148 párrafo primero del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del art. 21.6 y 21.2 del Código Penal , a la pena de tres años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Se imponen al acusado las costas causadas.

Por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará al agente de policía nacional con carné profesional número NUM001 la cantidad total por lesiones cinco mil ciento treinta y dos euros (5.132 euros) y por secuela la suma de seiscientos euros (600 euros) y al agente de policía nacional con carné profesional número NUM002 la cantidad de dos mil quinientos cincuenta euros (2.550 euros) por lesiones, cantidades que devengarán los intereses legales del art. 576 de la LEC .'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Manuel , solicitando su libre absolución por los delitos de atentado y lesiones, además de rectificarse el pronunciamiento de responsabilidad civil.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 15 de febrero de 2012 .

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 5 de marzo de 2012 , por diligencia de 6 de marzo se designó ponente, y por providencia de 7 de febrero de 2013 se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida excepto el inciso 'guiado por el ánimo de atentar contra la integridad física de los citados agentes', que se sustituye por 'con la intención de eludir la acción policial, y a sabiendas de que dos agentes le obstaculizaban el paso'

Se añade el siguiente párrafo: 'Elevada la causa para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal, se recibió por reparto en el Juzgado nº 9 el día 15 de enero de 2010, no dictándose resolución de señalamiento y admisión de pruebas hasta el 10 de febrero de 2011. Dictada la Sentencia en abril de 2011, y apelada en el mes de mayo, no se elevó la causa a la Audiencia Provincial hasta el 15 de febrero de 2012 , recibiéndose en esta sección el 5 de marzo de 2012 . Se ha señalado deliberación siguiendo el turno de señalamiento, por providencia de fecha 7 de febrero de 2013.'

Fundamentos

PRIMERO-Como primer motivo de recurso se alega error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución en relación con la siguiente alegación: aunque el letrado de la defensa no lo invocó expresamente, los hechos debieron calificarse, en todo caso, como una falta y no un delito de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , pues ninguno de los informes de urgencias ni forenses arrojan un resultado cuya calificación legal pudiera ser de delito de lesiones.

Tiene razón el recurrente en que el órgano de instancia tiene capacidad para valorar críticamente el contenido de los informes médico forenses, aun cuando las partes no hubieran cuestionado sus conclusiones, pues en el derecho penal no rige el principio dispositivo, y la acreditación de los elementos objetivos del tipo está bajo la carga de la prueba de la acusación. En todo caso eso no significa que haya errado la juzgadora de instancia al estimar que las lesiones sufridas por los agentes requirieran para su curación de tratamiento médico.

Los informes médico forenses, como señalan sentencias como la del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de fecha 11 de febrero de 1.991 , tienen la condición de prueba preconstituida, y el único modo de desvirtuar la fuerza de convicción que puedan tener las pruebas preconstituidas periciales es interrogar al Perito en el acto del juicio oral, para lo cual deberá ser reclamado por la parte que pretende o ratificar su dictamen o como podía haber sido aquí el caso, impugnar el mismo. Los indicados peritos prestan sus servicios con imparcialidad, y su formación médico legal hace especialmente valiosas sus consideraciones acerca de la necesidad o no de tratamiento médico o quirúrgico. Ello no excluye, sin embargo, la valoración judicial a la vista de los datos objetivos aportados, pues el concepto de tratamiento médico o quirúrgico es de naturaleza legal, al estar insertado como elemento objetivo del tipo de lesiones dolosas del art. 147 del Código Penal .

El argumento del recurso es la falta de referencia expresa de los informes las lesiones sufridas por el agente NUM002 , en ninguno de los folios, refiriéndose simplemente a 'supuestos dolores manifestados por el propio agente de policía, no estableciéndose que fuera necesario ni tratamiento médico concreto ni intervención quirúrgica...', que únicamente se habla de una 'contusión en hombro izquierdo y medicación y rehabilitación hasta el 13 de marzo', etc. Ciertamente el informe médico forense es extremadamente escueto al respecto, pues habla simplemente de 'contusión en hombro izquierdo', sin una descripción precisa de las lesiones. Pero consta en el informe de urgencias (folio 12) que el lesionado padecía dolor en cara posterior de hombro izquierdo, dolor a la movilidad de hombro izquierdo con limitación leve de rotación interna y externa, y parece decir que también de abducción. En el resto del informe de urgencias se contiene una descripción casi ilegible que hace referencia a algún tipo de lesión cervical y dorsal, posiblemente contractura. El informe forense ha resumido esta información con la causa de las lesiones -contusión- que originan, como mínimo, una limitación en la rotación del hombro por dolor, es decir, que la apreciación del dolor no es puramente subjetiva sino que ha sido comprobada médicamente, y su curación ha precisado, además de medicación, que tampoco se precisa de qué tipo, rehabilitación. En cuanto al segundo agente, NUM001 , los informes son más expresivos, y por resumir, el informe de la clínica Madrid relaciona el motivo de la consulta (dolor en trapecio, supraescapular, cervicalgia, en la elevación de flexión activa, dolor lumbar leve), el historial (los hechos que se enjuician), las pruebas complementarias, y el juicio diagnóstico: contractura traumática de músculo trapecio, contusión en hombro, lumbalgia leve, y el tratamiento: 20 sesiones de rehabilitación, tras el cual presenta evidente mejoría, con hombro funcional libre, no limitado. El informe médico forense recoge estas lesiones basándose en dicho informe y en el de atención primaria, en los siguientes términos: dolor en músculo trapecio izdo. supraescapular. Cervicalgia. Dolor a la elevación a la flexión activa ipsilateral. Contusión hombro izquierdo. Dolor lumbar leve. Y como tratamiento, primera asistencia facultativa, consistente en medicación, reposo y rehabilitación. Como puede comprobarse, las lesiones son muy parecidas, fruto de que los agentes tuvieron que saltar para no ser atropellados y cayeron golpeándose de forma traumática, con similar resultado lesivo: contracturas y dolores en zona lumbar, dorsal y en hombro, en ambos casos con limitación a la rotación. Los informes tienen conclusiones incongruentes en apariencia, pues describiendo un tratamiento parecido, el del primer agente se considera como tratamiento médico, además de la primera asistencia, mientras que el del segundo parece englobar como primera asistencia la medicación, reposo, y rehabilitación.

En cualquier caso, la valoración del tratamiento recibido en relación con el tipo de lesión sufrida lleva a la conclusión de que se calificó correctamente como tratamiento médico el recibido por los agentes.

En efecto, la jurisprudencia ha señalado que por tratamiento médico se entiende la actividad posterior tendente a la sanidad de las personas si está prescrita por un médico, siendo indiferente que tal actividad la realice el propio médico, la encomiende a auxiliares sanitarios o se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamiento a seguir (dietas, rehabilitación, reposo) quedando al margen el simple diagnóstico o prevención; comprende la existencia de una planificación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa dispuesto tanto para curarcomo para tratar de reducir sus consecuenciaso impedir una recuperación dolorosa(así, SS. TS. 3-6-1997 , 9-12-1998 , 1-3-2001 , 12 y de 16 de Febrero de 2007 ) entre otras muchas.

Y en palabras de la STS de 8 de Abril de 2008 ( ROJ: STS 2958/2008 ), frente a la alegación de que la administración de analgésicos y reposo no constituye tratamiento médico: 'La jurisprudencia ha expuesto en diversas oportunidades el concepto típico de tratamiento médico. En alguna oportunidad se ha relacionado este concepto especialmente con su finalidad curativa. Sin embargo, el elemento del tratamiento médico se debe entender de una manera normativa, en tanto su significado es el de caracterizar una forma de lesión cuya gravedad no es irrelevante. En este sentido el tratamiento del dolor y la necesidad de reposo para permitir la curación también configuran una gravedad de la lesión que no justifica la atenuación de la pena que, en definitiva, el art. 617 CP . prevé para simples malestares corporales que carecen de relevancia patológica. Por lo tanto, la aplicación del art. 147.1 CP . no es jurídicamente objetable.'

Asimismo la rehabilitación ha sido valorada como una actividad que, cuando es necesaria objetivamente para la curación de las lesiones y es, o debe ser, prescrita por un médico, integra el tratamiento médico a efectos del artículo 147 del Código Penal , incluso aunque tenga que ser realizada por el propio paciente como un comportamiento a seguir, TS.2ª SS. 14 enero y 1 de diciembre de 2000 , 10 septiembre de 2001 y 10 de abril de 2002 .

En el caso de autos ambos lesionados precisaron, en cualquier caso, rehabilitación funcional, a fin de procurarse una recuperación plena, rápida y sin secuelas ni recidivas de las lesiones que sufrieron, que aunque no fueran graves, requirieron objetivamente de dicho tratamiento para una adecuada sanación, con arreglo a la correcta praxis médica, por lo que el recibido merece la calificación de tratamiento médico a los efectos del art. 147 del Código Penal .

En ese mismo motivo de recurso se afirma que la obligación de indemnizar al agente NUM002 por quince días impeditivos no está justificada, pues en modo alguno ha quedado 'real y fehacientemente acreditado' que dicho agente haya estado impedido dicho tiempo, al no aportarse la documentación acreditativa de la baja laboral. La misma alegación se formula respecto del otro agente.

En modo alguno podemos compartir dichas afirmaciones. Como se ha indicado, y con independencia de la relevancia que tenga el alta laboral, corresponde al médico forense la comprobación de la documentación de altas y bajas laborales y teniendo en cuenta ésta, pero no exclusivamente, establecer el alta a efectos médico legales. Así, como se observa en los folios 29 y 30, informe de estado del forense, se consigna que el alta laboral de ambos agentes se produce el 19 de enero de 2009, lo que se ajusta plenamente con el periodo de incapacidad para las actividades habituales. Si la parte dudaba de la exactitud de dicho dato, dispuso de la posibilidad de citar el médico forense para que aclarase lo pertinente, e incluso pudo haber requerido dicha prueba como documental, si es que había razones fundadas para ello, no siendo exigible la aportación documental de dichos partes ya que el médico forense elabora sus informes con dichos documentos y con otros de naturaleza médica, y la prueba tiene carácter de pericial preconstituida si no se impugna por las partes.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se encabeza como 'Falta de antijuricidad y culpabilidad. De nuevo error en la apreciación de la prueba con la consecuencia de falta de tutela judicial efectiva, ocasionándose grave indefensión. Vulneración de los derechos fundamentales protegidos por el artículo 24 de nuestra Constitución .

Bajo tan heterogéneos conceptos se desarrollan múltiples alegaciones que afectan a la apreciación de la prueba y, en consecuencia, a la aplicación que se ha hecho del tipo de atentado del art. 550 del Código Penal , y la posible concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes.

Entrando a las cuestiones atinentes a la valoración de la prueba, la videograbación ha permitido una revisión íntegra de lo practicado en el acto del juicio oral, sin más limitación para la inmediación que la imposibilidad de intervenir en el acto judicial, por tanto, con las mismas condiciones que la juzgadora a quo, que solicitó aclaraciones a los testigos. En cualquier caso se ha podido comprobar el contenido de las declaraciones de los implicados el modo, forma y contexto en que se formulan. Y en este sentido se coincide sustancialmente con la valoración que ha hecho la juez a quo, salvo en lo referente a la intención del acusado al arrancar el vehículo, en que la Juez a quo establece que actuó guiado por la intención de agredir a los agentes de la autoridad. Del propio testimonio de los agentes se desprenden dos cosas: a) Que el acusado lo que estaba haciendo era huir de los agentes, posiblemente porque era consciente de que estaba bajo la influencia de una ingesta alcohólica importante, y porque precisamente por dicha ingesta vio limitado el control de sus impulsos. En consecuencia, y en el mismo sentido que expresó un agente, estimamos dudoso que la intención del acusado fuera atropellar a dichos agentes, agredirles, sino más bien huir. b) Que el acusado era plenamente consciente de que los agentes se interponían en su camino. Efectivamente, el acusado llegó a detener su vehículo. Miraba de frente, por lo que los agentes tienen claro que les estaba viendo. Y aun así arrancó su vehículo bruscamente, lo que obligó a los agentes a saltar para evitar ser atropellados.

Teniendo en cuenta lo expuesto, entendemos correcta la calificación de atentado que se hace por la sentencia de instancia.

Es constante la Jurisprudencia que considera que embestir a los agentes de la autoridad con un vehículo de motor integra no sólo el tipo de atentado del art. 551.1 sino el subtipo agravado del art. 552.1. ( STS 187/2009 ), incluso se ha aplicado dicho subtipo a un caso de acometimiento con un ciclomotor ( STS 79/2010 ). No cabe duda que los supuestos de acometimiento integran la figura del atentado y que en este sentido no hay grados de acometimiento para distinguir entre delito de atentado y de resistencia, pues la distinción de grado se produce entre la resistencia activa, que integra el tipo del art. 556 y la que por poder conceptuarse, además, como 'grave' constituye el delito de atentado del art. 551. El 'acometimiento' a que se refiere el tipo penal, partiendo de que gramaticalmente acometer, significa 'Embestir con ímpetu y ardimiento', y que en cuanto a los elementos subjetivos del tipo el Tribunal Supremo no exige una especial decisión ni ánimo del autor dirigida al menoscabo del principio de autoridad o de orden público, bastando que sea consecuencia necesaria de una actuación en que se persiguen otros fines, y que el autor realice de forma consciente y voluntaria los elementos del tipo. En definitiva, no hace falta un dolo del autor distinto del de realizar la acción.

Pues bien, del relato de hechos probados se desprende que el acusado, tras una persecución, vio interceptada su marcha por los dos agentes de policía que depusieron en la vista oral. Y que estando parado y con ellos delante y a su vista, arrancó bruscamente obligándoles a arrojarse hacia los lados para no ser atropellados. Aunque no apreciamos que fuera la intención directa del acusado la de agredir a los agentes, ello no impide apreciar los elementos del dolo del delito de atentado, pues el acusado acometió a los agentes de forma consciente y voluntaria, aunque su móvil fuera otro, y por tanto realizó los elementos del tipo integrantes del delito de atentado. Y del mismo modo, en cuanto al delito de lesiones, estimamos que aunque el resultado lesivo no fuera directamente buscado por el acusado, el mismo le es reprochable a título de dolo eventual, pues es evidente que el acusado realizó la acción que puso en peligro en bien jurídico protegido, a sabiendas, y aceptando el riesgo de que se concretara la lesión a los sujetos pasivos de su acción en los términos en que se produjo.

La jurisprudencia ha aceptado la calificación de atentado con medio peligroso en casos en que el acusado dirige la trayectoria del vehículo intencionadamente hacia los agentes (así, STS 79/2010, de 3 de febrero , con un ciclomotor), o cambia su rumbo con la obvia intención de agredirlos, o disminuye su velocidad para acelerar súbitamente atropellando, o arranca y acelera bruscamente hacia los que le impiden el paso ( STS 981/2010, de 16 de noviembre ) creando un riesgo elevado de atropello, y revelando el dolo del autor.

Como afirma esta última resolución, 'Conducta ésta de utilización de un vehículo de motor que implica acto de acometimiento -embestida- y tiene cabida en el concepto de medio peligroso, conforme se razona en las SSTS. 1002/94 de 16.6 , 656/2000 de 11.4 , 950/2000 de 4.6 , 2251/2001 de 29.11 , 369/2003 de 15.3 , 676/2005 de 16.5 , que apreció dolo eventual en delito de atentado en los acusados, que, después de habérseles sido dado el alto 'se introdujeron en el coche y lograron huir tras una maniobra en la cual, en un episodio de marcha atrás, golpearon contra un vehículo policial dejando aprisionada la pierna de un funcionario ', o STS. 901/2009 de 24.9 en un caso en que el acusado realizó diversas maniobras con su vehículo con objeto de lograr salir del cajón del peaje y lo dirigió contra los funcionarios de Policía que pretendían interceptarle la marcha, llegando a golpear a los Policías nacionales nº NUM007 y NUM008 ...' , calificación aceptaba también en la STS. 672/2007 de 19.7 'en cuanto no requería una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente la decisión de realizar la acción' refiriéndose al dolo de segundo grado o consecuencias necesarias.'

Esta misma sentencia, referido al elemento subjetivo del injusto, afirma que 'el conocimiento por parte, del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo no puede depender del uso del uniforme en el momento en que se ejerce la actividad, dado que el uniforme solo permite el inmediato reconocimiento del agente, siendo indiscutible que habiéndose identificado el agente como tal y habiendo tenido conocimiento de ello el acusado se cumplieron todas las exigencias del elemento cognitivo del mismo, y el elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de actividad 'va insito en los actos desplegados cuando no existen circunstancia concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido', entendiéndose que quien arremete, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo 'acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado', matizándose que 'la presencia de un animo o dolo especifico... puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias , cuando, aun persiguiendo aquél otras finalidades le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder' ( SSTS. 931/94 de 3.3 , 602/95 de 27.4 , 231/2001 de 15.2 , 778/2007 de 9.10 ).

Y en definitiva, como recuerda la STS 8.10.2004 , 'el ánimo de huir no elimina el conocimiento de que se está actuando de modo violento contra unos funcionarios que se encuentran en el ejercicio de los deberes de su cargo. Esa intención final en la conducta -huir- eliminará el dolo directo de primer grado, pero no el dolo directo de segundo grado, llamado también de consecuencias necesarias, por cuanto el recurrente sabia que con ese concreto modo de comportarse inevitablemente estaba vulnerado el principio de autoridad o de la función pública.'

No hay dificultad en considerar como resistencia activa, aunque no grave, la efectuada por el acusado al resistirse a salir del vehículo y forcejear con los agentes. Pero lo que cualifica los hechos en atentado, y en su modalidad agravada, es la embestida realizada con el vehículo de motor. La conducta posterior del acusado queda absorbida en el delito de atentado y no es objeto de punición separada, por lo que no es preciso rebatir los argumentos del párrafo tercero del motivo segundo de recurso y al hecho invocado de que, debido a su estado de embriaguez, difícilmente pudo intentar agredir a los agentes al salir del vehículo.

Seguidamente el recurrente cuestiona la antijuricidad de los hechos, trayendo a colación la doctrina de que si los agentes de la autoridad traspasan los límites de la legalidad, el delito no surge. Este alegato se relaciona con el hecho de que los agentes apuntaron con sus armas al acusado, y que ello excedía notoriamente el principio de proporcionalidad establecido en la Ley Orgánica 2/1.986, de 13 de marzo.

Debe rechazarse de plano esta alegada 'falta de antijuricidad'. Primeramente porque el hecho que se invoca ocurrió después de la embestida con el vehículo, cuando finalmente el acusado pudo ser detenido. Por consiguiente, cuando el delito de atentado ya se había consumado. En segundo lugar, porque en modo alguno se acreditó que los agentes se excedieran en el uso de las armas. El testigo lo que dijo es que le indicó al acusado que saliera, que los agentes podían estar armados y apuntarles, lo que, añadió, le pareció lo más lógico en vista de lo que había sucedido. En modo alguno los agentes dijeron que apuntaran al acusado, sino que lo sacaron a la fuerza del vehículo y es evidente que no hicieron uso de las armas, por lo que no había razón alguna para que el acusado se resistiera y forcejeara con ellos. No hubo la notoria extralimitación en sus funciones que priva a los agentes de su condición de sujeto pasivo del delito, y que solo puede darse en supuestos bien distintos del enjuiciado, en que los agentes agreden o se sobrepasan en sus funciones, provocando una reacción defensiva frente a la cual no pueden invocar su condición de agentes de la autoridad.

También se invoca la eximente de miedo insuperable. Se basa en que una persona de raza negra, en situación de ilegalidad, supuestamente amenazó con un cuchillo al acusado para que continuara su marcha. Sobre tal hecho no se ha practicado, como dice la Juez a quo, prueba suficiente, pues dicha circunstancia eximente o atenuante no está cubierta bajo la presunción de inocencia, sino que ha de acreditarse como el hecho mismo. El acusado no recordaba apenas lo sucedido, y su testimonio estuvo plagado de ambigüedades y contradicciones, pero en cualquier caso lo que no hizo fue ratificar la declaración de instrucción según la cual un individuo le puso un individuo un cuchillo en el cuello para que arrancase. Incluso preguntado por su defensa si hubo alguna coacción por sus acompañantes respondió que 'no, coacción nada'. Y luego afirmó que le agarró uno por detrás, del cuello, y le dijo que 'tirara para adelante', que llevaba algo pero no sabía el qué, en un mar de contradicciones pues es incapaz de aclarar por qué arrancó el coche, dice que no vio que estuvieran delante (los agentes), luego que actuó por 'pánico', etc. Su acompañante, el testigo que depuso en el juicio, ni siquiera recordaba que hubiera viajado con ellos una tercera persona, por falta de recuerdo, lo que permite suponer que nada de especial gravedad realizó dicha persona. Y en cuanto a haber arrancado, afirma que cree que el acusado arrancó porque se puso nervioso, pese a que el testigo le dijo 'para, para'.

Finalmente se alega la inexistencia del elemento subjetivo del delito de atentado, pues era tal el estado de embriaguez que le faltaba la capacidad para ser culpable del hecho. Esta alegación carece de sustento en los elementos de prueba, pues el acusado tenía una tasa de alcoholemia elevada (0,73-76), pero no desmesurada, suficiente para afectar a su capacidad para conducir, pero no para limitar severamente su comprensión de los hechos, o su capacidad de actuar conforme a dicha comprensión. La descripción del suceso que hacen los agentes, de una persona que se resiste activa y eficazmente, haciendo caer al suelo a un agente, no se compadece con la ebriedad absoluta alegada en el recurso; es, además, incongruente con la alegación de miedo insuperable, que presupone que el acusado conocía la condición de los agentes de la autoridad, pero que si tomó la decisión consciente de arrancar el vehículo fue porque estaba siendo gravemente amenazado por otra persona.

Por dicho motivo fue correcto enmarcar el estado de embriaguez como causa atenuatoria de la responsabilidad, al quedar afectada la capacidad de control de impulsos del sujeto, aplicando la atenuante del art. 21.2 CP .

Por todo lo expuesto se rechazan los argumentos del motivo segundo del recurso.

CUARTO.-No obstante no haberse alegado por las partes, estimamos patente la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, atendido que los hechos, ocurridos en enero de 2009, y cuya instrucción terminó en diciembre de 2009, no se enjuiciaron hasta el mes de abril de 2011, y no se ha dictado sentencia en segunda instancia hasta el mes de febrero de 2013.

Señala la STS 134/2008, sec. 1ª, de 14 de abril , que el art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª de art. 21 - que atienden a factores sobrevenidos al hechos lleva a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho es apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas. Y añade la jurisprudencia -véanse sentencias de 11/5/2005 (RJ 20059734 ) y 27/12/2004 (RJ 20052172), TS - que unas dilaciones notables y desproporcionadas pueden justificar la apreciación como muy cualificada de la atenuante, hasta el punto de que, atendida la regla 2ª del art. 61.1 (antes 61.4ª) CP , puede llegar a ser impuesta la pena inferior en dos grados.

La nueva regulación de la L.O. 5/2010 la ha tipificado expresamente definiéndola como la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' Dos son las circunstancias que presuponen la atenuante: su carácter extraordinario, es decir, más allá de lo común o normal, e indebido, por consiguiente, carente de justificación objetiva. Con un límite: que no sea atribuible a la propia conducta del imputado. Y finalmente con un criterio interpretativo: la proporcionalidad en relación con la complejidad de la causa, pues a mayor complejidad mayores dilaciones pueden producirse por la necesidad de múltiples o complicadas diligencias de investigación.

Teniendo en cuenta estos parámetros, estimamos en el presente caso concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, con el carácter de simple. En efecto, estamos ante un hecho de relativa sencillez, que se tramita en instruir menos de un año, y cuyo enjuiciamiento, fallo y apelación demoran, sin embargo, tres años, plazo a todas luces excesivo.

La primera dilación relevante se produce en el Juzgado de lo Penal. Consta una diligencia de recepción de la causa de fecha 10 de febrero de 2011 según la cual 'en fecha 15/01/10 se ha recibido la causa de la oficina de reparto. Es decir, la causa no se registra ni incoa hasta pasado un año de su recepción, plazo superior al que duró la instrucción.

Dictada la Sentencia en abril de 2011, apelada en el mes de mayo, e impugnado el recurso en el mes de junio de 2011, plazos ya de por sí no excesivamente ágiles, incomprensiblemente no se eleva la causa a la Audiencia Provincial hasta el 15 de febrero de 2012 , recibiéndose en esta sección el 5 de marzo de 2012 . Es decir, se tardó casi 11 meses en tramitar un recurso de apelación, el mismo tiempo que en instruir la causa. Sin duda al menos 8 meses de dilación carecen de justificación alguna.

A ello hemos de añadir que en ausencia de criterios de preferencia especial de esta causa, el turno de señalamiento ha conllevado que se tarde en señalar once meses la fecha de deliberación y fallo del recurso.

Es una dilación extraordinaria porque tramitada la instrucción en un plazo razonable, el enjuiciamiento en primera y segunda instancia ha generado dilaciones superiores a los dos años

Es indebida, porque el motivo no son sino paralizaciones en el impulso de oficio de las actuaciones judiciales. El exceso de trabajo y las disfunciones organizativas de los tribunales en modo alguno excusan la calificación del retardo como indebido, en el sentido no de arbitrario, sino que no tiene por qué ser soportado por el ciudadano.

Finalmente, el acusado no ha tenido responsabilidad alguna en tales dilaciones. Y como se ha razonado, no guardan proporción con la complejidad de la causa en relación con su enjuiciamiento.

QUINTO.-Como consecuencia de lo anterior, procede rectificar las penas fijadas en la sentencia de instancia, incluida la referida al delito contra la seguridad vial, en cuanto que la impuesta no tuvo en consideración esta circunstancia atenuante, admitiendo que impuso la pena en una extensión reducida dada la escasa entidad del hecho.

Así, con respecto al delito del art. 379.2, ya se impuso la pena de multa en su extensión mínima, pero no así la privación del derecho a conducir, que dada la entidad de la atenuante aplicada procede fijar en su extensión mínima, con arreglo al art. 66.1.1ª CP .

En cuanto a los delitos de lesiones y atentado, la concurrencia de dos circunstancias atenuantes obliga a rebajar la pena en uno o dos grados ( art. 66.1.2ª CP ). El concurso ideal de delitos resulta más favorable que la punición por separado, debiendo partirse del tipo de atentado, al ser la infracción más grave, determinada porque la degradación en grado obligada por la concurrencia de dos atenuantes conduce a un tipo con penalidad más elevada. Pues bien, partiendo de una pena mínima de tres años y nueve meses de prisión, y aplicándose una rebaja de un grado, se impone la sanción en su extensión de VEINTITRÉS MESES, con la misma accesoria legal establecida en la sentencia de instancia.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Manuel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid el día 11 de abril de 2011, en el procedimiento abreviado nº 12/10 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en los siguientes extremos:

1º) Se estima aplicable la circunstancia atenuante de DILACIONES INDEBIDAS del art. 21.6ª del vigente Código Penal a todos los delitos objeto de acusación.

2º) Se imponen al recurrente las siguientes penas:

a) Por el delito contra la seguridad vial, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de UN AÑO Y UN DÍA, manteniéndose la pena de multa en los mismos términos que la sentencia de instancia.

b) Por el delito de atentado en concurso ideal con dos delitos de lesiones, la pena de VEINTITRÉS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de dicha sentencia y DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.