Sentencia Penal Nº 78/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 45/2012 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

Dª YOLANDA ALCÁZAR MONTERO

D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a doce de diciembre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Las Palmas, seguido por un delito de apropiación indebida, estafa y falsificación en documento mercantil, contra Héctor , con DNI nº NUM000 hijo de Justiniano y de Teresa , nacido en Chinchón (Madrid) el NUM001 de 1950, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa; contra Angustia , con DNI nº NUM002 , hijo de Raúl y de Delfina , nacida en Madrid el NUM003 de 1962, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; y contra Vidal , con DNI nº NUM004 , hijo de Luis Enrique y de Irene , nacido en Madrid el NUM005 de 1958, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; en la que son partes el Ministerio Fiscal, dichos acusados defendidos, los dos primeros, por la Letrada Dª María Rosa Díaz Marrero y el tercero por el Letrado D. Agustín Santana Santana, los tres acusados representados por la Procuradora Dª Cristina Juan López-Tomasety, como acusación particular Atalaya Azul SL y Jeús Martínez González, asistidos por el Letrado D. Juan Francisco Ruiz Gamez y representados por el Procurador D. Antonio J. Enriquez Sánchez, y Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiacion indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.4º del C.P . Son autores los acusados, a tenor de lo dispuesto en los arts.27 y 28 del C.P . No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal en los acusados. Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas. Los acusados indemnizarán a la entidad 'Constructora Palmacan-A, S.L.' en la cantidad de 439.512 euros, con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los intereses.

La acusación partiular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, artículos 390.1 º, 2 y 4 del Código Penal , en concurso medial artículo 77, con un delito continuado de estafa agravado artículos 248 , 250.1.3 º, 6 º y 7º del Código Penal , alternativamente los hechos constituyen un delito continuado de falsedad en documento mercantil, artículo 392 en relación con el 390.1 º, 2 y 4 del Código Penal , en concurso medial artículo 77, con un delito continuado de apropiación indebida artículo 252 del Código Penal . Son autores los acusados, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal . No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a los acusados la pena de 6 años de prisión y multa de doce meses a razón de 50 euros, accesorias y costas en proporción. En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán ser condenados a indemnizar de manera conjunta y solidaria a Constructora Palmacana SL, en la cantidad de cuatrocientos treinta y nueve mil quinientos euros (439.512,00 €), más los intereses legales que se devenguen hasta su pago.

SEGUNDO: Las defensas de los acusados, en sus conclusiones, también definitivas solicitaron la absolución de sus defendidos.

UNICO: Probado y así se declara que los acusados, Vidal , con DNI nº NUM004 , sin antecedentes penales y Héctor , con DNI nº NUM000 , ambos sin antecedentes penales y mayores de edad, actuando el primero como administrador único de la entidad 'Constructora Palmacan-A, S.L.' y el segundo como socio y apoderado de la misma, libraron un pagaré por importe de 439.512 euros a nombre de la compañera sentimental de Héctor , la también acusada Angustia , con DNI nº NUM006 , mayor de edad y sin antecedentes penales, pagaré que fue cobrado por la acusada el 3 de Abril de 2006, incorporándolo a su patrimonio. La entrega de dicho pagaré fue realizada sin el conocimiento de Jacinto , hermano del acusado Héctor , y que participaba al 50% de la entidad 'Holding Martínez Negrín Alonso, SL que era la socia única de Constructora Palmacan-A, SL.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados no son constitutivos, ni del delito de apropiación indebida por el que acusa el Ministerio Fiscal, ni el delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito continuado de estafa, ni tampoco del delito continuado de apropiación indebida, por los que acusa la acusación particular.

Este Tribunal considera que existen serias dudas de la forma en que sucedieron los hechos y considera que la versión que dan los acusados no es descabellada y ni descartable. Los tres acusados niegan haberse apropiado de cantidad alguna de 'Constructora Palmacan-A SL' así como de haber engañado a Jacinto , hermano del acusado.

Los acusados Angustia y Héctor , sostienen, en esencia, que Angustia contrataba a los trabajadores para la obra del edificio Euro 2000 y los cedia a Constructora Palmacan-a SL, que al subcontratar obtenia beneficios fiscales, y por ello Constructora Palmacan-a SL, debía a la acusada la cantidad pagada mediante el pagaré por importe de 439.512 euros.

El testigo Jacinto , hermano del acusado Héctor manifiesta en el acto del juicio de forma duditabiva y nada convincente, que no sabía que se contrató a Angustia , que él estaba a pie de obra del edificio que se estaba construyendo en la C) Casimiro y que no gestionaba la administración, y no se enteraba de nada de lo que se hiciera en la oficina. Manifiesta que nunca se dirigió al acusado Vidal para que le firmara un cheque. Declara que él era el que pagaba a los trabajadores de la obra con nómina y aunque en primer momento declaró que solo les pagaba en metálico si había alguna diferencia con la nómina, terminó admitiendo que les pagaba todo en metálico, que ha sido lo que han declarado los trabajadores que declararon como testigos en el acto del juicio y que manifestaron que las nóminas se las pagaba D. Jacinto en metálico. Cuando se le preguntó quién le daba el dinero para pagar a los trabajadores contesta que se le daba un talón al dicente que lo cobraba en efectivo y con ello pagaba él directamente a los trabajadores. Manifiesta el testigo que la acusada Angustia nunca le dio dinero para pagar a los trabajadores y que de la administración se ocupaba su hermano que tenía como persona de confianza al acusado Vidal .

Los trabajadores declararon que para ellos quien los contrataba era Constructoras Palmacan-A SL, y que les pagaba D. Jacinto en efectivo si bien manifiestan que se firmaban muchos contratos y que era Jacinto el que les decía que tenían que ir a la oficina a firmar, no recordaban haber trabajado para Angustia , si bien admiten que muchas veces cambiaban de empresa pero siempre firmaban en la misma oficina.

El testigo D. Alejandro , administrador mancomunado de Constructoras Palmacana SL desde 2008, declaró en el acto del juicio que examinó las cuentas porque que D. Jacinto estaba preocupado por el tiempo que no estuvo en al siciedad y le pidio que revisara la contabilidad y vio que había pagos como el que se hacía a la acusada que era grande y sin justificación y se lo dijo a D. Jacinto , manifiesta que no sabe que hay facturas en otros ejercicios a favor de Dª Angustia , manifiesta que no sabe cuando se contabilizaron esos pagos a favor de la acusada y si en esa época estaba D. Jacinto , y tampoco sabe que la empresa recuperó el IGIC de esas facturas; que del 2002 no miró nada sólo miró la contabilidad de la época del último trimestre del 2005 hasta Octubre del 2006, que vio la corrección que se hizo en el 2005 del 2002. También dice que en el año 2009 se la abrió una inspección a Palmacana del ejercicio del 2004 y 2005, que justificaron el saldo a favor de Angustia y presentaron una carta de ella reclamando esa cantidad, reclamaron el saldo no el pago, exhibido doc. nº 31 y 32 aportado por la defensa dice que conoce esa operación y que sabía que en su día Angustia estaba siendo inspeccionada que no sabía que era por su relación con Palmacan-a.

El testigo D. Felicisimo , administrador mancomunado de Constructoras Palmacana SL desde 2008, declara que hubo una inspección a Palmacan-a y por eso sabe que hubo un pago y que se debía a un ajuste que venía del año 2002, manifiesta que lo que hubo en el 2005 fue una ajuste pero la operación fue en el año 2002, dice el testigo que Angustia figuraba como prestación de servicios como pago en caja y que es pago no fue real y por eso se ajustó en 2005. Declara, también, que dentro de la empresa había habido muchos ajustes. Cree que por esto se abre una inspección de hacienda a la acusada y en la inspección que hizo hacienda a Palmacan-a se levanta un acta pero por otra razón distinta al pago a Angustia . Declara que se aprobaron las cuentas de los ejercicios anteriores al año 2008, año en el que los hermanos llegan a un acuerdo y que por ese motivo tuvieron que cancelar una serie de deudas.

La testigo Dª Consuelo , declara que trabajó para Palmacan-a del año 2002-2005 y era la jefa de obra del edificio Euro 2000, declara que D. Jacinto era el que iba por la obra y se certificaba mensualmente, dice que el año 2005 fueron despedidos todos y D. Jacinto también, admite que trabajó para Palmacan-a y también para otras empresas.

Por su parte la testigo Dª Jacinta , manifiesta que conoce a la acusada pero que ella sepa Angustia no contrataba mano de obra, que Héctor era el apoderado y el otro acusado era el hombre de confianza de Héctor . Dice la testigo que Jacinto era quién seleccionaba al personal y Héctor el que les daba de alta en la empresa para la que se necesitara y que a los trabajadores los pagaba Palmacana, también la echaron en octubre de 2005, era la contable de Palmacana y que denunció a la acusada Angustia por agresión y que ésta no trabajaba allí.

Por último el testigo D: Tomás manifestó que es auditor externo de cuentas de Palmacana desde 2006 antes lo era de auditora Auren Auditores, que conoce la auditoría , que el saldo a favor de Angustia era 0 en el 2006 coincidiendo con el del 2005, ve un ajuste contable en el 2005 por una factura del 2002, que desconoce que Palmacana recuperara el IGIC de esa factura. Declara que el auditor no tiene que dar por bueno ningún pago, que pidio documentación al anterior auditor para justificar ese saldo y le aportó facturas que lo justificaban y Angustia confirmó el recibo de dinero, que el auditor anterior le dijo que había una deuda con Angustia , que desconoce si D. Jacinto tenia acceso a la contabilidad de Palmacana y si fue despedido de la empresa.

Pues bien para este Tribunal ha quedado claro que todos los trabajadores que declararon en el acto del juicio pensaban que trabajaban para Constructoras Palmacan-a SL, sin embargo por la prueba documental (folios 266 a 278) ha quedado acreditado que tanto Anton con DNI nº NUM007 , como Conrado con DNI nº NUM008 , como Federico con DNI nº NUM009 , como Iván con DNI nº NUM010 , en al menos algunos meses del año 2002 estaban dados de alta en la Seguridad Social por la acusada Angustia , y así consta en la documentación remitida al Juzgado de Instrucción por la Tesorería General de la Seguridad Social. Esta documental facilitada por un organismo público tiene para este Tribunal pleno valor probatorio y, a nuestro juicio, no es incompatible con que los trabajadores consideraran que su empleadora era Palmacana pues firmaban todos los contratos en la misma oficina. Pero es que de la prueba documental también queda acreditado que los trabajadores eran contratados por otras empresas y prueba de ello son las nóminas que aportó en el Juzgado de Instrucción el trabajador y testigo D. Federico , en el que aparecen nóminas en las que figura como empresa: Angustia (folios 366,367,368,369; Construcciones Lisote SL (folios 370); consturcciones Islacan SA (folio 371,372,373,374,375,376,377,378,379); y Iván (folios 380,381 y 382).

El testigo Iván , manifestó en el acto del juicio que que no conoce a la empresa Talandre, pero que D. Jacinto le dijo que iba a poner una empresa a su nombre que era Palmacana se la puso D. Jacinto sólo estuvo a su nombre pocos meses y después por orden de D. Jacinto firmó y la pasó al yerno de D. Jacinto que le dijo que era para coger otra obra, que D. Jacinto le daba las órdenes, que no tiene estudios, que cuando se la devolvieron al yerno no le dieron al dicente nada por el traspaso.

De todo ello deducimos que es posible y en absoluto es descartable que los hechos ocurrieran como dicen los acusados, es decir que Constructoras Palmacana SL, subcontratara con la acusada Angustia , de forma que está cedía a los trabajadores y que ello generó la deuda en el año 2002 y que se pagó en el año 2005 por Palmacana mediante un pagaré de 439.512 euros.

La acusación particular manifiesta que se falsificaron las certificaciones de obra, e incluso se alude a que se facturó por días que ni siquiera eran laborables, pues bien los testigos han manifestado que trabajaban 10 horas diarias, si a ello se une que el propio Jacinto reconoce que pagaba a los trabajadores 'extras' fuera de nómina, que además los pagaba en efectivo y que no llevaba la administración de la sociedad y según él todos los empleados eran de Palmacana cuando ha quedado acreditado que lo eran también de otras empresas, incluso de una suya aunque apareciera a nombre del testigo D. Iván , no consideramos que exista prueba suficiente para considerar falsificadas las certificaciones a las que alude la acusación particular.

Es cierto que las relaciones entre los hermanos, al menos en el ámbito empresarial, eran malas y tenían o tienen varios procedimientos abiertos entre ellos y también es cierto que D. Jacinto fue despedido de Constructoras Palmacan-a SL, para la que además de ser socio trabajaba y expulsado de las oficinas porque asi lo declaran varios de los testigos; sin embargo no es menos cierto que para esta Sala, D. Jacinto era perfecto conocedor del descontrol en el que se hacían las cosas en Constructoras Palmacan-a SL, el mismo reconoció que cobraba cheques en efectivo para pagar a los empleados. Resulta sorprendente para este Tribunal que una empresa como Palmacan-a que movía una importante cantidad de dinero pagara en efectivo a sus empleados y la única explicación que encuentra es que estos empleados no eran de Palmacan-a sino de otras empresas como es el caso de Angustia o del propio D. Jacinto , pues se insiste D. Iván , que aparece como empresario del trabajador D. Federico , dijo con toda claridad en el acto del juicio y sin que exista ningún motivo para dudar de su testimonio que D. Jacinto le dijo que le iba a poner la empresa a su nombre, que estuvo solo unos meses y que luego le dijo que firmara para ponerla a nombre del yerno de D. Jacinto .

Este Tribunal no niega que D. Jacinto no supiera que una de las personas que figuraba como empleadora de los trabajadores fuera la acusada Angustia , el mismo reconoció que la administración la llevaba su hermano y que él estaba a pie de obra, pero ello no es suficiente a juicio de esta Sala para considerar acreditada la existencia de los delitos por los que se acusa, falsedad en documento mercantil, delito continuado de apropiación indebida o delito continuado de estafa.

Para esta Sala, estamos ante un caso claro de duda que debe resolverse a favor de los acusados, es sospechoso que se pague en el año 2005 una deuda generada en el año 2002, cuando precisamente en ese año 2005 se ha despedido a uno de los socios y se le ha impedido entrar en las oficinas así como examinar las cuentas de la sociedad, pero también es muy extraño que en el año 2002 la acusada dé de alta en la seguridad social a empleados que trabajaban en el edificio que estaba construyendo Constuctoras Palmacan-a SL con la única finalidad de que en el año 2005 pueda cobrar una cantidad que no le adeudan.

SEGUNDO: Es consecuencia con lo expuesto en el fundamento anterior procede absolver a los acusados Angustia , Héctor y Vidal de los delitos por los que vienen siendo acusados.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 240. 1 º y 2º párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Angustia , Héctor y Vidal de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil, continuado de estafa y contiuado de apropiación indebida por los que venian siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, doy fe.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente Dª PILAR PAREJO PABLOS, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.