Sentencia Penal Nº 78/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 52/2014 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 52/2014

PREVIAS 2061/2012

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 78/15

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados/as:

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En Lleida, a cinco de marzo de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 2061/2012, del Juzgado Instrucción 4 Lleida, por delito de Estafa, en el que es acusado Luis Angel , nacionalizado en España, con DNI nº NUM000 , nacido en Tornabous el día NUM001 /49, hijo de Miguel Ángel y de Carolina ; con domicilio en Tornabous (Lleida), CALLE000 , NUM002 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por el Procurador D. JOSÉ LUIS RODRIGO GIL y defendido por el Letrado D. RAFAEL ROCA GARCIA. Es parte acusadora el Ministerio Fiscaly Acusación Particular Cecilio , representado por la procuradora DÑA. CARMEN CLAVERA CORRAL y defendido por el Letrado D. Marc A. Casanovas Moran y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones presentadas en el momento de inicio del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito de estafa previsto en los artículos 251.1.2º del Código Penal , del que responde en concepto de autor el acusado Luis Angel , a tenor del artículo 28 del Código Penal . No concurre ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y costas, según el artículo 123 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad Civil: el acusado indemnizará a Cecilio en la cantidad de 133.608 euros más los intereses legales correspondientes desde el momento del pago, con aplicación en su caso del artículo 576 de la LEC .

SEGUNDO .-En el mismo acto la Acusación Particular subsidiariamente se adhirió a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal.

ÚNICO.- El acusado, Luis Angel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en nombre y representación de la empresa 'Construccions Camats, S.A.', de la que era administrador único, ostentando además la propiedad de la mayoría de sus acciones, vendió, mediante contrato de fecha 5 de agosto de 2007 a Cecilio , la finca registral núm. 8.442, local comercial sito en la planta baja del edificio de la avenida Jaume I, núm. 26 de Mollerussa, con una superficie de 90 metros cuadrados, por un precio de 138.040 euros, entregándose en el mismo acto la cantidad de 27.608 euros a cuenta del precio y debiendo entregarse el resto en el momento del otorgamiento de la escritura pública, que debía producirse en un plazo de tres meses.

El local comercial vendido por el acusado formaba parte de una finca con una superficie total de 209,52 metros cuadrados, de los que únicamente fueron objeto de la venta 90 metros cuadrados, comprometiéndose el acusado a realizar todos los trámites necesarios para la segregación de la parte de la finca vendida, trámites que en ningún momento llevó a cabo, ocultando esta circunstancia al comprador que, por indicación del acusado y con motivo de que aún estaba pendiente la segregación, firmó sucesivas prórrogas del plazo para otorgar escritura pública, ampliando dicho plazo sucesivamente hasta el día 5 de diciembre de 2007, 5 de marzo de 2008, 5 de septiembre de 2009, 8 de abril de 2010, 15 de septiembre de 2010, 15 de abril de 2011 y 15 de noviembre de 2011; el comprador fue abonando diversas cantidades a cuenta del precio total pactado, coincidiendo con las prórrogas del contrato y también por indicación del acusado, aún sin exigirle una cantidad concreta, quien le informaba de que los trámites para la segregación eran complejos y costosos, entregándole en fecha 29 de diciembre de 2008 la cantidad de 30.000 euros, en fecha 5 de septiembre de 2009 la cantidad de 50.000 euros, en fecha 6 de abril de 2010 la cantidad de 20.000 euros y en fecha 15 de septiembre de 2010 la cantidad de 6.000 euros, cantidades que el acusado no ha devuelto al comprador, pese a que finalmente no pudo otorgarse escritura pública de venta.

El local comercial fue vendido por el acusado libre de cárgas y gravámenes, y así se hizo constar en el contrato inicial y en las sucesivas prórrogas suscritas en fechas 4 de septiembre de 2009, 6 de abril y 15 de septiembre de 2010 y 15 de abril de 2011, cuando en realidad pesaba sobre la totalidad de la finca una hipoteca a favor de la 'Caixa d'Estalvis de Sabadell', constituida en escritura pública de fecha 7 de mayo de 2002, en garantía de la devolución de un capital principal de 127.500 euros y con vencimiento el día 31 de mayo de 2015, hipoteca cuya existencia el acusado ocultó en todo momento al comprador, que tuvo conocimiento de su existencia cuando ya había pagado casi la totalidad del precio pactado, pese a que ya por auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lleida, de fecha 15 de abril de 2011 y con motivo de la falta de abono de la cuota hipotecaria por el acusado desde el mes de julio de 2010, lo que tampoco fue comunicado al comprador, se despachó ejecución hipotecaria contra la totalidad de la finca a instancias de la entidad hipotecante, que se adjudicó la finca en la subasta celebrada en fecha 17 de noviembre de 2011, dictándose auto de adjudicación a su favor en fecha 5 de abril de 2012, lo que motivó que la escritura pública de compraventa no pudiera otorgarse, produciendo con ello un perjuicio económico al comprador del local.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa impropia, previsto y penado en el artículo 251.2º, inciso primero, del Código Penal , y así resulta de la valoración de la prueba realizada conforme a lo dispuesto en los artículos 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciando la Sala, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

Sobre dicha modalidad delictiva señala la STS núm. 90/2014, de 4 de febrero : 'son elementos de este delito: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen; c) la existencia de ánimo de lucro; d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia; e) la producción de un perjuicio al adquirente.'

En definitiva, lo relevante para que concurra el tipo es: 1º) que el vendedor transmita el bien 'libre de cargas y gravámenes' y, 2º) que sin embargo el bien se encuentre gravado, desconociéndolo el comprador, materializándose el engaño con la ocultación del gravamen, acción de indudable carácter doloso al consistir en silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato; también reiterada jurisprudencia ( STS 133/2010, 24 de febrero ) refiere que, 'en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ( STS de 25 de septiembre de 1992 ); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes (véanse, entre otras, STS de 29 de febrero de 1996 y 22 de septiembre de 1997 )'.

SEGUNDO.- En el supuesto que ahora nos ocupa resulta clara la concurrencia de los elementos típicos del delito de estafa impropia recogido en el inciso primero del artículo 251.2º del Código Penal , es decir en su modalidad de disposición de un bien inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, tal como se desprende tanto de la prueba documental obrante en las actuaciones, fundamentalmente el contrato inicial de compraventa y las sucesivas prórrogas y la información registral de la que deriva el gravamen hipotecario sobre la finca vendida, como de las declaraciones totalmente creíbles, persistentes y contundentes tanto del perjudicado, Cecilio , como de su esposa, Paulina , frente a las manifestaciones meramente exculpatorias del acusado, aún avaladas en parte según se verá por una testigo que trabajaba para su empresa durante el periodo en que ocurrieron los hechos, cuya declaración no merece credibilidad a la Sala por los motivos que a continuación se expondrán; así consta en las actuaciones el contrato inicial de compraventa por el que el acusado vendió libre de cargas y gravámenes, según expresamente se recoge en su cláusula primera, a Cecilio un local comercial, identificándose como finca registral núm. 8.442, sito en la planta baja del bloque tres del edificio sito en la avenida Jaume I, chaflán con la calle Joan Maragall, s/n de Mollerussa, con una superficie de 90 metros cuadrados, fijándose como precio total la cantidad de 138.040 euros, de los que en el momento del contrato se satisfizo la cantidad de 27.608 euros (según consta en el recibo y la factura obrantes en los folios 20 y 21 de las actuaciones y así lo reconoció el acusado) y debiendo entregarse el resto en el momento del otorgamiento de la escritura pública, que debía producirse en un plazo de tres meses; así pues, existió un contrato de compraventa constituido sobre un determinado inmueble, donde se fijaba el precio del bien objeto del negocio jurídico, se estipulaba la forma de pago, se entregó una parte del precio y se convino en que el resto se haría efectivo al elevar el contrato a escritura pública a realizar en un plazo de tres meses, lo que evidencia, con patente claridad, que el comprador obró en la certeza de adquirir un local susceptible de ocupación inmediata para utilizarlo como oficina y así para ampliar su negocio, debido a que en ese momento tenía instalada su oficina en el garaje de su vivienda y en escasos metros cuadrados trabajaban varias personas, según expuso en el acto del juicio oral, lo que pone de manifiesto la necesidad apremiante del comprador de contar con un nuevo local de negocio, así como el escaso sustento de lo afirmado por el acusado y la testigo Inmaculada que en la época en que ocurrieron los hechos era la administrativa de su empresa, al indicar que era el comprador quien solicitaba sucesivas prórrogas del plazo para otorgar la escritura pública de venta.

No obstante, el acusado, sabiendo de esa necesidad de ocupación inmediata del local por parte del comprador, y de ahí que se fijara un plazo de tres meses para el otorgamiento de la escritura pública de venta, y con exacto conocimiento de que sobre la finca registral pesaba una hipoteca a favor de la 'Caixa d'Estalvis de Sabadell', constituida en escritura pública de fecha 7 de mayo de 2002, en garantía de la devolución de un capital principal de 127.500 euros y con vencimiento el día 31 de mayo de 2015, sabía que por este motivo no sería posible dicha ocupación inmediata, por lo que contribuyó activamente a ocultar este dato fundamental de la finca, es decir, el gravamen hipotecario, que a la postre frustró el propósito del comprador, no sin antes lograr que éste le entregara diversas cantidades a cuenta del precio convenido, una inicial y las otras coincidiendo con las sucesivas prórrogas del contrato, efectuadas siempre a petición del acusado, aunque sin concretar la cantidad concreta a ingresar, con motivo de que no había efectuado la segregación de la superficie vendida de la finca matriz, circunstancia ésta que tampoco recogía el contrato, todo ello según expuso el querellante en el acto del juicio, corroborado por su esposa, encargada de ponerse en contacto con el querellado y la administrativa de su empresa en todo lo relativo a la ejecución del contrato firmado; concretamente fueron siete las prórrogas de la efectividad del contrato efectuadas a instancias del acusado (folios 23 a 50 de las actuaciones), ampliando dicho plazo sucesivamente hasta el día 5 de diciembre de 2007, 5 de marzo de 2008, 5 de septiembre de 2009, 8 de abril de 2010, 15 de septiembre de 2010, 15 de abril de 2011 y 15 de noviembre de 2011, es decir, en las dos últimas ocasiones cuando ya el acusado había dejado de abonar las cuotas de la hipoteca cuya existencia había ocultado e incluso cuando ya como consecuencia estaba en marcha el procedimiento de ejecución hipotecaria, entregando el comprador como decimos diversas cantidades a cuenta del precio, coincidiendo con dichas prórrogas, concretamente, en fecha 29 de diciembre de 2008 la cantidad de 30.000 euros, en fecha 5 de septiembre de 2009 la cantidad de 50.000 euros, en fecha 6 de abril de 2010 la cantidad de 20.000 euros y en fecha 15 de septiembre de 2010 la cantidad de 6.000 euros, cantidades que el acusado reconoce haber percibido y que no ha devuelto al comprador, pese a que finalmente no pudo otorgarse escritura pública de venta; dichas entregas dinerarias a cuenta del precio pactado eran efectuadas por el comprador también a instancias del acusado, quien le decía que los trámites de la segregación eran complejos y costosos y que estaba muy ocupado porque su empresa tenía un importante volumen de negocios, llegando a decirle, sin duda para calmar la inquietud del comprador ante la dilación de la efectividad del contrato, máxime cuando había entregado una importante cantidad de dinero a cuenta del precio y no quería quedarse desprotegido legalmente, que tenía pendiente de percibir medio millón de euros de la Generalitat de Catalunya, todo lo que le hacía confiar en que la transmisión efectiva del local tendría lugar, sin perjuicio de que al mismo tiempo las sucesivas entregas de dinero a cuenta le permitía tener que solicitar menos dinero prestado en el momento del otorgamiento de la escritura pública.

Pero es que además debe tomarse en consideración que el comprador contaba con solvencia y financiación suficiente para proceder al pago del precio del local en todo momento desde el inicial contrato de compraventa, como así lo acreditan los certificados emitidos por el Banco Mare Nostrum y la petición de información a la 'Caixa del Penedés' sobre la documentación necesaria para tramitar el préstamo para la adquisición del local, entre ella el recibo del IBI del local que la esposa del comprador, Paulina , pidió vía correo electrónico a la trabajadora de la empresa del acusado, Inmaculada ; es decir, ningún motivo acreditado tenía el comprador para retrasar el otorgamiento de escritura pública y transmisión del local comercial que necesitaba imperiosamente para implantar su negocio, máxime cuando después de diversas prórrogas ya había pagado la casi totalidad del precio convenido, del que únicamente faltaban por abonar unos cuatro mil euros, no resultando por ello creíble lo que sostiene el acusado ni en consecuencia lo afirmado por la testigo Inmaculada , a la sazón administrativa de su empresa, que afirman que las sucesivas prórrogas, un total de siete, fueron efectuadas a requerimiento del comprador y que las entregas a cuenta del precio las hacía éste voluntariamente sin previa petición, cuando lo cierto es que los correos electrónicos que se cruzaron la esposa del comprador, Paulina y la citada trabajadora, Inmaculada , evidencian que la primera opción para el comprador siempre fue el otorgamiento inmediato de la escritura pública, lo que sin embargo, no podía efectuarse debido a que el acusado ni siquiera había iniciado los trámites de la segregación de la parte de la finca vendida, pese a lo afirmado por el acusado y la testigo Inmaculada de que el arquitecto ya había redactado el proyecto de segregación y sólo faltaba presentarlo en el ayuntamiento, proyecto que sin embargo no consta aportado a la causa; dicha inactividad del acusado en relación a la segregación de la finca deriva de la contestación al oficio remitido al Ayuntamiento de Mollerussa, en cuyos registros no obra ninguna solicitud ni expediente de licencia de segregación de la finca, siendo éste el verdadero motivo de las sucesivas prórrogas, tal como afirmó el comprador y su esposa, sin que desde luego sea creíble, como sostiene el acusado, que la segregación podría realizarse en una semana, máxime cuando la totalidad de la finca estaba gravada con una hipoteca.

En definitiva, la mera lectura de dichos correos electrónicos, los cuales según expusieron tanto el comprador como su esposa venían precedidos de llamadas telefónicas al acusado para tratar la cuestión relativa al otorgamiento de la escritura pública de venta del local, remitiéndoles él a la administrativa de su empresa para que elaborara una nueva prórroga del contrato, evidencia que lo que quería el comprador del local era proceder a la escritura pública de compraventa para poder así implantar cuanto antes su oficina, accediendo no obstante a firmar una prórroga y a entregar una cantidad a cuenta porque, tal como refleja el correo electrónico obrante en el folio 72 de las actuaciones, y de la propia declaración del comprador y su esposa en el acto del juicio oral, no querían quedarse legalmente desprotegidos, sobretodo debido a que ya habían entregado una cantidad importante de dinero para la compra del local, confiando en todo momento en que finalmente la segregación de la finca vendida se produciría y podrían así otorgar la escritura pública de compraventa, tal como les decía el acusado, del que en ningún momento dudó el comprador, que ni siquiera comprobó la situación registral de la finca vendida porque todo apuntaba, según dijo, a que el acusado, que actuaba en representación de su empresa, era propietario del local y que estaba libre de cargas, máxime cuando el acusado le decía que su empresa tenía un gran volumen de negocios y que trabajaba para empresas grandes, considerando por ello el comprador que la materialización de su compra se retrasaba porque no era una prioridad para el acusado.

Pero es que además dichos correos electrónicos desmontan lo afirmado por el acusado de que era el comprador quien solicitaba las prórrogas del plazo para otorgar la escritura pública con motivos varios, de los que sólo mencionó dos, tales como que la esposa del comprador tenía un viaje o que tenían que arreglar el tejado de su casa, pues lo cierto es que a ese viaje hace mención el correo electrónico obrante en el folio 71 de las actuaciones y lo que dice precisamente la esposa del comprador es que le gustaría quedar ya para firmar la escritura porque la agenda de las semanas siguientes la tenía muy apretada debido a un viaje por motivos laborales; y con respecto al arreglo del tejado de su vivienda como supuesto motivo para solicitar una prórroga del plazo de otorgamiento de escritura pública por parte del comprador, tal como sostiene el acusado, a esta circunstancia se refiere el correo electrónico obrante en el folio 78, indicando claramente la esposa del comprador a la trabajadora de la empresa del acusado que si los papeles de la segregación estaban a punto, podían pagar la cantidad pendiente y firmar la escritura, como asimismo corroboró la sra. Paulina en el acto del juicio oral, pero que, si no fuera así, podría renovarse el contrato, siendo ésta la mejor opción para ellos en ese concreto momento, sin que pueda obviarse que únicamente quedaba pendiente de abonar la cantidad de 10.432 euros del total de 138.040 euros acordados.

En definitiva, el acusado dilataba el otorgamiento de la escritura pública de venta, sabedor de la importante carga hipotecaria que pesaba sobre la finca, cuya existencia había ocultado al comprador, sin que el excesivo periodo de tiempo transcurrido desde la firma del contrato inicial hiciera sospechar al comprador que la segregación ni siquiera estaba avanzada, tal como le decía el acusado, quien además consiguió la entrega de diversas cantidades de dinero a cuenta del precio, cantidades que no destinó al pago de la citada hipoteca, y todo ello incluso cuando el acusado ya sabía que el contrato de compraventa no podía hacerse efectivo no por falta de segregación sino fundamentalmente porque la hipoteca cuya existencia ocultó en todo momento iba a ser ejecutada por la entidad bancaria al haber dejado de abonar las cuotas hipotecarias desde el mes de julio de 2010 (también deriva la fecha del impago del documento obrante en el folio 142 de las actuaciones), como así efectivamente ocurrió, ya que por auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lleida, de fecha 15 de abril de 2011 , se despachó ejecución hipotecaria contra la totalidad de la finca y por un principal de 117.346,54 euros, a instancias de la entidad hipotecante, que se adjudicó la finca en la subasta celebrada en fecha 17 de noviembre de 2011, dictándose auto de adjudicación a su favor en fecha 5 de abril de 2012.

Todo ello evidencia que lo realmente relevante no es que el acusado engañara al comprador del local diciéndole que estaba realizando los trámites de la segregación, que tardaban mucho y eran costosos, sino, y esto es lo que determina la actuación constitutiva de delito, que ocultara al comprador que la totalidad de la finca estaba gravada con una hipoteca, tanto inicialmente como en las sucesivas prórrogas, pues no debe olvidarse que el propósito del comprador era ocupar el local inmediatamente, siguiendo con dicha maniobra de ocultación pese a dejar de abonar las cuotas hipotecarias desde el mes de julio de 2010, tal como el propio acusado reconoció, incluso diciéndole que no hiciera caso a los diversos requerimientos judiciales y de otros organismos oficiales que recibió el comprador para que ingresara en sus respectivas cuentas las cantidades de dinero que tuviera pendiente de abonar al acusado, pues se trataba, según les decía el acusado, de problemas relacionados con un socio de su empresa, conminándoles a que no hicieran caso de dichos requerimientos; tampoco ha quedado acreditado que el acusado realizara actuaciones tendentes a limitar la hipoteca del local comercial a la parte de la finca no vendida, tal como él mismo se limita a afirmar sin aportar su necesario y accesible refrendo probatorio.

Finalmente, debe rechazarse la explicación ofrecida por el acusado de que su intención era levantar la hipoteca sobre el inmueble en el momento de elevar la compraventa a escritura pública, pues el contenido del contrato es el propio de cualquier contrato de compraventa, constando el objeto, el precio, la cantidad que se entrega inicialmente como parte del mismo, el plazo para la elevación a escritura pública, y se hace constar que está libre de cargas, lo cual es falso, tal y como se ha reconocido por el propio acusado y constaba en el Registro de la Propiedad, sin perjuicio de que, además, dicho otorgamiento de escritura pública no era posible ya que el acusado incumplió además su obligación de proceder a la segregación de la parte de la finca vendida, circunstancia ésta de la que se aprovechó para dilatar la operación de venta y lograr diversas entregas parciales a cuenta del precio con anterioridad a la subasta y adjudicación de la finca a la entidad hipotecante, subasta a la que no asistió el querellado para adquirir lo que había previamente vendido ocultando la hipoteca, pese a lo afirmado por el mismo en el acto del juicio oral, pues no aportó tampoco acreditación de ninguna actuación al respecto.

Es decir, el acusado vendió libre de cargas y gravámenes a Cecilio un local comercial, sin informarle del gravamen que pesaba sobre él, ocultación en la que recae el dolo de defraudar, y lo hizo consciente e intencionadamente, pues conocía su existencia, ya que escritura pública de hipoteca databa ya del 7 de mayo de 2002, y posteriormente ocultó igualmente al comprador que había dejado de abonar las cuotas hipotecarias, así como que se había iniciado el procedimiento ejecutivo hipotecario sobre el inmueble, de modo que el adquirente obró en todo momento en la creencia de que el bien estaba libre de cargas, pues de otro modo o no lo hubiera adquirido o lo hubiera hecho por un precio diferente, obteniendo el acusado un beneficio correlativo a los perjuicios ocasionados al comprador, que tuvo conocimiento de la existencia de la hipoteca y del procedimiento de ejecución hipotecaria ya al final, es decir, cuando la situación ya era prácticamente irreversible.

TERCERO.- Por otro lado, evidentemente, tal como se expone en los escritos de acusación, el acusado actuaba en todo momento en nombre y representación de la empresa 'Construccions Camats, S.A.', de la que no sólo era administrador único sino también máximo accionista, debiendo responder personalmente aunque no fuera él el vendedor como persona física sino la empresa que administraba, todo ello de conformidad con el artículo 31 del Código Penal , pese a no haberse solicitado expresamente por las acusaciones la aplicación de este precepto.

Al respecto, la STS núm. 54/2012, de 7 de febrero , señala, frente a idéntica alegación, que, puesto que las acusaciones se refieren en todo momento al imputado como administrador único de la sociedad propietaria de los terrenos en los que se realizaron las actividades delictivas, si hubieran imputado al acusado como persona física, sería por completo innecesaria, irrelevante y ociosa la precisión de su condición de gestor de la Sociedad referida, procediendo por tanto la aplicación del artículo 31 del Código Penal ; e insiste después la misma sentencia citada en que no existe vulneración del principio acusatorio cuando las acusaciones se dirigen contra el acusado como persona física, el Tribunal sentenciador introduce en el relato distintas referencias a una actuación vinculada a una persona jurídica y una expresa referencia al artículo 31.1 del Código Penal , que no era objeto de acusación, añadiendo que en todo caso, resulta irrelevante que el acusado hubiera actuado como persona física o como representante y apoderado de una persona jurídica para la calificación jurídica de los hechos, es decir, para la subsunción de éstos en el tipo penal aplicado.

Por último, no resulta aplicable al presente caso la doctrina jurisprudencial sobre el deber de autoprotección, pues no podemos hablar de conducta negligente de la víctima como excluyente del delito de estafa impropia, ya que el comprador, informático de profesión en ningún momento dudó de que la sociedad del querellado era la propietaria del local vendido ni de que estuviera libre de cargas y gravámenes, máxime cuando 'en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ( STS de 25 de septiembre de 1992 ); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes (véanse, entre otras, STS de 29 de febrero de 1996 y 22 de septiembre de 1997 )'; por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 162/2012, de 15 marzo , en relación al delito de estafa, señala: 'Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible. (...)

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de 'engaño burdo' o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. (...)

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea que 'una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto.'

Por último, reiterada doctrina jurisprudencial ( STS núm. 646/2005, de 19 mayo , con cita de otras muchas) señala que la inscripción en el Registro de la Propiedad, que necesariamente acompaña a toda hipoteca (es un elemento formal constitutivo de la misma), no impide el que este delito pueda cometerse. En todo caso, es claro que la posibilidad de acudir al Registro de la Propiedad para conocer la existencia del gravamen no impide la realización de este delito.

En definitiva, concurren todos los elementos típicos del delito de estafa impropia y se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

CUARTO.- Por otro lado, la Acusación Particular califica los hechos principalmente como delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.1 º, 5 º y 6º del Código Penal , calificación que debe descartarse, según exponemos a continuación.

Dice la STS núm. 7161/2012, de 23 de octubre de 2012 : 'En cuanto al delito de estafa, el tipo objetivo del delito exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.'

Debe recordarse en este punto que, además de ser bastante, el engaño ha de ser precedente o concurrente en relación con el error causante del acto dispositivo y, en definitiva, del perjuicio, 'ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Igualmente, como recuerda la STS núm. 333/2012, de 26 de abril: 'En primer lugar ha de tenerse en cuenta que no es exigible en los supuestos de estafa impropia del art. 251 la aplicación rígida de los elementos de la estafa común, dado que se trata de preceptos autónomos ( STS 780/10, de 16 de septiembre , entre otras), por lo que ha de atenderse para la aplicación de estos preceptos a los elementos fácticos que configuran legalmente los respectivos supuestos típicos, sin que sea necesario constatar la concurrencia específica de cada uno de los elementos típicos de la estafa genérica, aun cuando éstos elementos concurren ordinariamente en los supuestos que el Legislador ha seleccionado para su tipificación específica en el art 251 del Código Penal .'

Y finalmente, la ya citada STS núm. 90/2014, de 4 de febrero , señala que 'la relación entre los arts. 248 y 251 del CP está regida por el principio de especialidad, conforme a la cual, el precepto especial se aplicará con preferencia al general. Así se desprende del art. 8.1 del CP y así lo hemos entendido en las SSTS 333/2012, 26 de abril y 69/2011, 1 de febrero .'

Trasladando este planteamiento al caso ahora enjuiciado, y atendiendo a que, según se ha expuesto, la conducta engañosa del acusado aparece centrada de manera relevante en la ocultación de la carga que pesaba sobre el bien inmueble vendido, que es lo que a la postre impidió la eficacia del contrato, es decir, el engaño típico del artículo 251.2º inciso primero, que se plasma en la disposición de un bien ocultando la existencia de cualquier carga sobre el mismo, condicionando de este modo la decisión del comprador, que de haber conocido la carga no hibiera adquirido el bien o lo hubiera hecho a un precio diferente, máxime cuando en este caso el precio de venta satisfecho por el comprador es superior al capital por el que se concedió la hipoteca, los hechos deben ser calificados exclusivamente como estafa impropia del citado artículo 251.2º inciso primero, y no como estafa agravada de los artículos 248 y 250 del Código Penal , en virtud del principio de especialidad, previsto en el artículo 8.1 del Código Penal , según expone la citada STS núm. 90/2014, de 4 de febrero , pues concurren todos los elementos típicos del citado delito al proceder el acusado, como administrador de la empresa propietaria del bien, a vender al comprador un local comercial ocultando tanto inicialmente como en las sucesivas prórrogas la existencia de una carga hipotecaria que gravaba el bien, guiado por el ánimo de lucro y percibiendo diversas cantidades a cuenta del precio, obteniendo de este modo unos beneficios que no hubiera obtenido seguramente de haber informado al comprador de la carga que tenía el inmueble vendido.

Finalmente, también debe descartarse la calificación de los hechos como delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , como pretende igualmente la Acusación Particular, debido a que en el supuesto que nos ocupa el dinero fue entregado por el comprador a cuenta del precio pactado en el contrato de compraventa, y por lo tanto sin obligación ni de devolverlo ni de destinarlo a un determinado fin, debiendo rechazarse por tanto dicha pretensión acusatoria, sin que tampoco integre dicha conducta ilícita la no devolución del dinero conseguido por el acusado mediante la ocultación de la carga hipotecaria, pues en todo caso dicho desplazamiento patrimonial sería el fruto del delito de estafa impropia por el que recae condena.

QUINTO.- De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor, Luis Angel , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 , 28 y 31 del Código Penal .

SEXTO.- En la ejecución de del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- En cuanto a la individualización de las penas a imponer, el delito de estafa del artículo 251.2º del Código Penal viene sancionado con la pena de prisión de uno a cuatro años.

En este concreto supuesto, la Sala estima proporcionada a la gravedad de los hechos, de conformidad con el artículo 66.1.6ª del Código Penal y atendiendo fundamentalmente a la cuantía defraudada, 133.608 euros, la imposición al acusado de una pena de 2 años de prisión, a la que deberá agregarse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 56 del Código Penal .

OCTAVO.- Conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículos 110 y siguientes del Código Penal ). La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas, señalando el artículo 116 que 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios'.

En el supuesto de autos, como se ha declarado probado, el acusado, a través de su ilícita conducta, consiguió que el perjudicado le entregara diversas cantidades a cuenta del precio de venta del local comercial, que efectivamente percibió y no ha devuelto al comprador, pese a que la venta no llegó a materializarse, por lo que deberá indemnizar a éste en la cantidad entregada, es decir, 133.608 euros, más el correspondiente interés legal desde la interposición de la querella, de conformidad con los artículos 1101 , 1108 y 1109 del Código Civil , ya que en este caso estaba completamente determinada la cantidad defraudada desde un inicio, y el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago; al respecto, la STS núm. 54/2014, de 6 de febrero , señala: 'Por lo que a esta se refiere, es asunto pacífico en la jurisprudencia que los daños y perjuicios, cuando se trata directamente de dinero, como es el caso, deberán comprender el importe del daño emergente (aquí las cantidades indebidamente apropiadas) y también el lucro cesante (es decir, el que las mismas han dejado de producir a sus titulares al haber sido privados de ellas), aquí, pues, el interés; y, obviamente, el legal, puesto que, por la naturaleza de los hechos no existió ninguno pactado.

El interés al que acaba de hacerse referencia no debe confundirse con el de carácter procesal, pues es el que, en hipótesis, habría producido la suma de que se trate en manos del titular y de no haber mediado el acto ilegítimo; al margen, por tanto, de las vicisitudes de la causa.

El asunto, aun suscitado en el marco de un proceso penal, conforme dispone el art. 109,1 Cpenal , se rige por lo previsto 'en las leyes', es decir, en las que corresponde por razón de la materia, en este caso, civil. Y, al respecto, el Código Civil, art. 1109 , dispone que 'los intereses vencidos devengan el interés legal -el que, ya se ha dicho, aquí corresponde- desde que son judicialmente reclamados.'

Pues bien, conforme a un criterio jurisprudencial muy consolidado (por todas STS 370/2010 ), esa reclamación en el orden penal es la que se produce mediante la interposición de una querella, y, en casos como el presente, al formular el escrito de acusación, en el que se hubiera precisado la cantidad reclamada.'

No obstante, debe rechazarse la petición indemnizatoria efectuada por la Acusación Particular, consistente en reclamar la cantidad de 40.000 euros por los perjuicios derivados de no poder disponer del local adquirido en el año 2007 para la instalación de su negocio, por la pérdida de imagen de su negocio por carecer de una oficina en la que recibir a sus clientes y por los daños morales derivados de dicha situación.

Por lo que respecta al daño moral, la STS núm. 514/2009, de 20 de mayo , señala: 'En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'.

Tal doctrina nos enseña que del mismo modo que los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esta Sala que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más alla de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras (véase, S.T.S. 907/2000 de 29-5 ; 1490/2005 de 12-12 ).'

En el presente supuesto no han quedado acreditados otros perjuicios materiales que los derivados de la entrega de diversas cantidades a cuenta del precio pactado por la compra del local, que no han sido devueltos por el acusado pese a que la escritura pública de compraventa no llegó a otorgarse debido a la adjudicación del bien vendido en subasta pública celebrada en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria, así como el lucro cesante derivado de la falta de disposición de la suma entregada, traducido en la condena al abono de los correspondientes intereses, sin que la reclamación efectuada por la Acusación Particular aparezca debidamente acreditada si partimos de que el querellante continuó su labor empresarial utilizando como centro de trabajo las dependencias del garaje de su vivienda, no constando ningún desembolso dinerario directamente derivado del hecho delictivo, más allá de la cantidad defraudada con sus intereses, ni tampoco ningún perjuicio económicamente evaluable por la incidencia negativa en la imagen de su empresa de la falta de disponibilidad del local comercial adquirido; y respecto al daño moral, la Sala considera que ni fluye de manera directa y natural del relato histórico acreditado ni hay prueba objetiva que permita deducir que la existencia de dicho perjuicio moral ni la afectación psicológica que de ordinario comporta este tipo de actuaciones revista entidad bastante para justificar una indemnización por dicho concepto.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al acusado las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular, pues si bien ejercitó acusación por delitos diversos a los contemplados por el Ministerio Fiscal, se adhirió subsidiariamente a lo peticionado por éste, sin que por tanto pueda afirmarse que sus pretensiones hayan sido totalmente heterogéneas a las de la acusación pública, que en definitiva han sido las acogidas en la sentencia; así pues, procede la inclusión en la condena en costas de las correspondientes a la Acusación Particular, lo que constituye la regla general que no necesita de mayor motivación, puesto que es el apartamiento de esta regla el que debe ser especialmente motivado; todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial al respecto, concretada en la STS núm. 693/2014, de 28 de octubre , que señala: 'En todo caso, hemos declarado que los criterios dispuestos por el legislador para la condena en costas son distintos para las sentencias condenatorias y las absolutorias de la acción ejercitada. Para las primeras, las condenatorias el criterio es el de imposición al condenado, art. 123 Cp y 240.2 de la Ley procesal . En interpretación de ese precepto, hemos declarado que respecto a la inclusión de los gastos procesales de la acusación particular han de ser incluidas entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas que el Ministerio Fiscal o a las recogidas en la sentencia. El criterio de la relevancia pasa a segundo término, sosteniendo la propia Sala que la exclusión de las costas solamente procederá cuando la actuación de la acusación particular haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.'

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOSa Luis Angel , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa impropia, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

Y en vía de responsabilidad civil a que indemnice a Cecilio en la cantidad de 133.608 euros, más el correspondiente interés legal desde la fecha de interposición de la querella y el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.