Sentencia Penal Nº 78/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 28/2014 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

?

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 47

Fax.: 928 42 97 77

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000028/2014

NIG: 3500431220080017878

Resolución:Sentencia 000078/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000012/2011-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Imputado Sixto Rafael Angel Domínguez Schwartz Maria De Las Mercedes Ramirez Jimenez

Querellante LAGUITUR SL Francisco Hernan Hernandez Maria Del Pilar Garcia Coello

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

Dª YOLANDA ALCÁZAR MONTERO

Dª PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de octubre de 2015.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife, seguido por un delito de apropiación indebida y de un delito continuado societario, contra Sixto , con DNI n.º NUM000 hijo de Alfonso y de Esperanza , nacido en San Bartolomé (Lanzarote) el NUM001 de 1965, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad por esta causa, en la que son partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado defendido por el Letrado D. Rafael Ángel Domínguez Schwartz y representado por la Procuradora Dª. Encarnación Pinto Luque, como acusación particular Laguitur SL, asistida por el Letrado D. Francisco Hernán Hernández y representada por la Procuradora Dª Pilar García Coello y Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado societario previsto y penado en el artículo 295 del CP en relación con el artículo 74 del Código Penal . Es autor el acusado a tenor del artículo 28 primer párrafo del Código Penal como administrador de derecho de la mercantil 'Laguitur SL' a tenor del artículo 31 del Código Penal vigente al momento de los hechos. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la entidad 'Laguitur SL' en la cantidad de 220.626,85 euros, interesando que en la sentencia que se dicte se haga constar que dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 576 de la LEC .

La acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.5 del mismo Código y asimismo de un delito continuado societario de administración fraudulenta del artículo 295 del Código Penal , en relación ambos con el artículo 74 del Código Penal . De los expresados delitos es responsable en concepto de autor Don Sixto , administrador de derecho de la sociedad Laguitur SL en el momento de cometerse los delitos. Concurre en Don Sixto la circunstancia agravante del artículo 22.6 del Código Penal al haber obrado con abuso de confianza. Procede imponer al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses a una cuota diaria de 10 euros por el delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.5 del mismo Código y a la pena de tres años y seis meses de prisión por el delito continuado de administración fraudulenta y desleal del artículo 295 del Código Penal . Asimismo la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas del procedimiento. En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Laguitur SL en la suma provisional de doscientos veinte mil seiscientos veintisiete euros con once céntimos (220.627,11 €).

SEGUNDO: La defensa del acusado, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de su defendido y subsidiariamente y para el caso de condena que se aplique la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal de dilaciones indebidas.

UNICO: Probado y así se declara que el acusado, Sixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el día 12.9.07 hasta el día 20.5.08, aprovechando sus sucesivas condiciones de apoderado y administrador mancomunado y apoderado y administrador solidario de la mercantil LAGUITUR, S.L., domiciliada en el partido judicial de Arrecife, transfirió distintas cantidades de dinero titularidad de la misma para pagar y/o compensar créditos que no fueron documentados, ni reconocidos, ni autorizados ni aprobados por la pertinente junta general.

Así el 12 de septiembre de 2007 traspasó treinta mil euros (30.000 €) de la cuenta de Laguitur SL en la entidad 'La Caixa' a la cuenta de su sociedad 'Explotaciones Turísticas Vista Internacional S.L' de la que el acusado era Administrador y Socio Único.

Ese mismo día 12 de septiembre de 2007, realizó una disposición en efectivo metálico de treinta mil euros de la cuenta de Laguitur SL, en la entidad BBVA.

El 17 de octubre de 2007 traspasó 14.650,50 euros de la cuenta de Laguitur SL en la entidad 'La Caixa' a la cuenta de su sociedad 'Explotaciones turísticas Vista Internacional SL.'

El 10 de diciembre de 2007 se efectúa una salida de Caja por importe de 2.337,40 euros por orden del acusado.

El 4 de enero de 2008 traspasó 32.447,47 € de la cuenta de Laguitur SL en la entidad la Caixa a la de su sociedad 'Explotaciones Turísticas Vista Internacional SL'

El acusado como administrador de 'Explotaciones Turísticas Vista Internacional SL' genera una factura por un importe de principal de 109.435,27 €, que es la suma de las cantidades que se acaban de señalar y a la que se aplica el IGIC de un 5% lo que da la suma de 5471,26 € para cuyo pago expide un mes después, concretamente el ocho de mayo de 2008, un talón de la Caixa por dicho importe con cargo a la cuenta de Laguitur SL.

El acusado, Sixto , en su última etapa de Administrador Solidario de Laguitur SL, entre mayo y junio de 2008, cuando ya se le había advertido de que se abstuviera de efectuar cualquier actuación en nombre de la compañía Laguitur que supusiera disposiciones de fondos o activos de la misma, hizo pagos a D. Paulino , propietario de diversos apartamentos del complejo que explotaba Laguitur SL, sin que éste se los reclamara, de 44.361,02€ en concepto de pago de rentas impagadas generadas durante un período de doce años, 24.000 euros como pago anticipado por la rehabilitación y obras del apartamento n.º NUM002 , una suma de 51.258 euros en concepto de atrasos de rentas años anteriores más intereses, y a la sociedad 'Atalaya Uno SL' propiedad de D. Paulino le reconoció por el mismo concepto la suma de 1898,46 €. Estos pagos se produjeron entre el 8 y 20 de mayo de 2008, con cargo a las cuentas de Laguitur SL.

El perjuicio tasado pericialmente que con dicha actuación el acusado ha causado a la citada entidad ha sido de 220.626,85€.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.5 del Código Penal .

Los hechos declarados probados han quedado acreditados a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral y en especial de la prueba documental obrante en las actuaciones y la aportada por la defensa en el acto del juicio.

En primer lugar no se discute porque el propio acusado lo reconoce que dispuso de las cantidades a las que se hace referencia en los hechos probados de esta resolución, bien para entregárselas a D. Paulino a la sociedad de éste Atalaya Uno SL, o bien para su propia sociedad 'Explotaciones Turísticas Vista Internacional SL'. Luego la cuestión es si esos pagos estaban justificados o por el contrario no lo estaban y el acusado abusando de su posición de administrador de Laguitur SL distrajo ese dinero de forma definitiva bien en su beneficio o en el de un tercero.

El acusado alega que las cantidades pagadas a su sociedad 'Explotaciones Turísticas Vista Internacional SL', se correspondían a los salarios de la empleada de Laguitur SL, Dª Celestina , que había estado pagando el acusado sin estar obligado a ello. Sin embargo este Tribunal considera que ello no es así por los siguientes motivos: Dª Celestina , manifestó en el acto del juicio, como ya lo había hecho con anterioridad en el Juzgado de Instrucción, que trabajaba para Explotaciones Turísticas Vista Internacional SL', hasta el año 1999 en que Alfonso que era su jefe le dijo que la iba a pasar a Laguitur con la misma antigüedad que tenía en Vista Internacional, y en efecto figuraba como empleada de Laguitur; sin embargo Vista Internacional seguía existiendo como sociedad y cobraba de Laguitur un 12% y para cobrar ese porcentaje algo tendría que hacer, y es que según la documentación obrante en las actuaciones (folios 68 a 72 vuelto de las actuaciones) Laguitur cedía a Explotaciones Turísticas Vista Internacional SL, la explotación y administración turística de los apartamentos Atalaya I y Atalaya II, luego no tiene ningún sentido que la empleada de Vista Internacional pase a formar parte de la plantilla de Laguitur para hacer las tareas que le corresponde hacer a Vista Internacional y que venía haciendo Celestina . Es por ello por lo que la versión de los hechos dada por los testigos D. Carlos Alberto y D. Jesús Carlos es la que coincide con lo realmente sucedido. Así relataron en el acto del juicio que en el año 2002 el Sr Carlos Alberto descubrió casualmente que Celestina aparecía como empleada de Laguitur y que esta sociedad estaba pagando su salario, le pidieron explicaciones al acusado y éste abono a Laguitur dichos salarios unos cuarenta y pico mil euros y acordaron que Celestina seguiría figurando como empleada de Laguitur pero pagando el acusado su salario, es por ello por lo que se considera que en modo alguno está justificado que el acusado pudiera cobrarse los 109.435,27 euros más 5.471,26 del IGI, en total 114.906,53 euros. Esta convicción del Tribunal queda reforzada por la forma en que el acusado cobró esas cantidades, en diferentes traspasos y disposiciones en efectivo de 30.000, 30.000, 14650,50, 2337,40 32.447,47 euros, en varios días y meses diferentes y 5.471,26 euros del IGI, esta última cantidad la cobró incluso después de haber sido advertido de que se abstuviera de efectuar cualquier actuación en nombre de Laguitur SL (folios 135 y 136 de las actuaciones). Entendemos que si como sostiene el acusado la querellante se hubiera comprometido a devolver el dinero de los salarios de Celestina , el pago debería haber sido único y la factura expedida en el momento del pago y no meses después (folio 133 de las actuaciones). Es claro que la factura se hace únicamente para justificar la apropiación de los 109.435,27 euros sobre la que el otro socio de Laguitur le estaba pidiendo explicaciones.

Debemos decir que este Tribunal ha valorado con muchísima cautela la declaración de los testigos Clemente , Jesús Carlos y Carlos Alberto , pues los tres están acusados en el procedimiento abreviado nº 233/11 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Donostia, también por un delito continuado de apropiación indebida relacionado con los Apartamentos Atalaya. Sin embargo no es incompatible la conducta delictiva del aquí acusado Sixto , con la presunta responsabilidad penal que pudieran tener estos testigos en el procedimiento que se sigue contra ellos; basta leer el escrito de calificación del Ministerio Fiscal apartado por la defensa al inicio del acto del juicio, para comprobar que en el supuesto de que estos testigos fueran condenados, dicha condena no supondría la absolución de Alfonso . Es más, posiblemente el hecho de que a pesar de todo lo sucedido Alfonso continuara como administrador de Laguitur tenga mucho que ver con la presunta conducta delictiva de los testigos mencionados y el descontrol que existía en la administración de los apartamentos Atalaya que permitía, en este caso, a Alfonso apropiarse para sí y distraer para otros dinero de Laguitur SL.

Con relación a las cantidades que el acusado entregó a D. Paulino con cargo a Laguitur SL, consideramos acreditado que el acusado actuó igualmente en perjuicio de la sociedad y en este caso además cuando ya estaba advertido de que se abstuviera de efectuar cualquier actuación en nombre de la compañía que supusiera disposiciones de fondos o activos de la misma, estos pagos se hacen el 8 y el 20 de mayo de 2008; el burofax con la advertencia lo recibió el día 8 de mayo de 2008 aunque consideramos acreditado que ya antes sabía que no podía hacer pagos a través de la declaración del testigo D. Isidoro que así lo declaró en el acto del juicio. El acusado pretende justificar los gastos a D. Paulino con un contrato de fecha 29 de abril de 2008 aportado por la defensa en el acto del juicio como documento diecisiete, en el que se hacen unas modificaciones al contrato firmado el 13 de marzo de 1996 entre Laguitur y Paulino con relación al apartamento NUM002 y se reconocen unas deudas por rentas atrasadas, pero es que el contrato de 13 de marzo de 1996 ya había sido sustituido por el de 1 de febrero de 2008 (folios 242 y siguientes de las actuaciones) y en el mismo nada se dice ni de deudas atrasadas, ni de gastos de reparación al estado original del apartamento NUM002 , luego para este Tribunal lo que se acuerda en el contrato de 29 de abril de 2008 es perjudicial para Laguitur y con el mismo lo único que pretendía el acusado era distraer las cantidades entregadas a D. Paulino el 8 y el 20 de mayo de 2008 cuando éste ni tan siquiera se las había pedido. D. Paulino en el acto del juicio manifestó que sí había reclamado los atrasos a Alfonso sin embargo también declaró que se ratificaba en la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción, y en ella dijo que en 2008 percibió unas cantidades de Alfonso y que no le sorprendió que se las pagaran sin haberlas reclamado, y resulta cuanto menos extraño que estuviera doce años acumulando atrasos y nos lo reclamara y sin embargo el 19 de agosto de 2008 reclame las rentas de ese mismo año que no han sido pagadas (folio 181). El acusado manifiesta que una de las cantidades entregadas a D. Paulino a cargo de Laguitur es como consecuencia de una sanción de hacienda que esta Sociedad tenía que compensar a los propietarios de los apartamentos, sin embargo no se ha acreditado que se pagara alguna cantidad por este concepto al resto de los propietarios de los apartamentos que no eran vascos y de los que según el propio acusado se ocupaba él.

Es por todo ello por lo que consideramos acreditado que el acusado se apropio y distrajo indebidamente de las cantidades recogidas en los hechos probados de esta resolución.

SEGUNDO: Consideramos que estamos ante un delito continuado de apropiación indebida y no ante un delito societario del artículo 295, en su redacción anterior a la modificación del Código Penal operada por la LO 1/2015, en aplicación de la Jurisprudencia del TS, recogida entre otras en la sentencia de fecha 13 de julio de 2015 que dice: En la sentencia 206/2014, de 3 de marzo , se argumenta que, entre las diferentes pautas interpretativas acerca de la delimitación de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, una primera línea explica la relación entre ambos preceptos ( art. 252 y 295 del C Penal ) como un concurso de normas resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena. El delito de administración desleal, como consecuencia de su menor penalidad (puesto que ofrece una alternativa de entre pena de prisión de hasta cuatro años de duración con una simple pena de multa), originó que, en un primer momento, la Sala se decantase por el principio de alternatividad, a favor naturalmente del delito de apropiación indebida, que era el sancionado con más rigor.

En otras ocasiones, para su distinción, se ha recurrido a la figura de los círculos concéntricos en donde el conjunto mayor era la apropiación indebida y la administración desleal el menor, aplicándose para dirimir el concurso normativo el principio de especialidad.

La STS 91/2013, de 1 de febrero , siguiendo la STS 462/2009, de 12 de mayo , ha solventado la distinción mediante el criterio jurídico del objeto que comprende el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Pues mientras que el art. 252 del C. Penal se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la estipulación de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

La STS 656/2013, de 22 de julio , que cita a su vez las SSTS 91/2013, de 1 de febrero , y 517/2013, de 17 de junio , sostiene el criterio de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de modo que el que se apropia desvía los bienes -también el dinero- hacia su propio patrimonio, y el que distrae lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Sin embargo, en el art. 295 del C. Penal las conductas descritas se centran en actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves que los contemplados en el art. 252 del C. Penal , de ahí la diferencia de pena.

Acaso resulte especialmente ilustrativo -señala la sentencia 206/2014 - el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad o el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador'.

Otras veces el alcance de la extralimitación de un administrador en la utilización de un poder ha servido a esta Sala para ubicar las conductas punibles en el ámbito específico del delito de apropiación indebida o en el tipo societario de administración fraudulenta; de tal modo que si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida, y cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009 , de 12 - 5 ; 623/2009, de 19-5 ; 47/2010, de 2-2 ; y 707/2012, de 20-9 , entre otras).

Sin embargo, tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio , y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014 , la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal ) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal. De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal , ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico.

Este criterio no solo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora de deslindar el ámbito de aplicación de ambas figuras delictivas, sino que también permite sustentar con parámetros más acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 y el 295).

Y es el criterio también aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio , que ubica la diferencia entre ambas figuras en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad', siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

El Tribunal Supremo tiene establecido de forma reiterada que la conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SSTS 973/2009, de 6 de octubre ; 271/2010, de 30 marzo ; 776/2010, de 21 de setiembre , entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado 'animus rem sibi habendi', ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014 (LA LEY 84996/2014) ).

Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar. En este mismo sentido se concluía en la STS 47/2010 que 'el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero', cuando éste sea el objeto del delito.

Por lo demás, no puede admitirse el argumento de que una persona que dispone de forma definitiva en su beneficio personal o de un tercero del dinero que se le encomienda en administración, esté operando dentro del perímetro de sus competencias societarias, pues ello nos llevaría a considerar el delito societario como un tipo de apropiación indebida privilegiado o atenuado por el mero hecho de que la disposición definitiva del dinero en beneficio propio tuviera como sujeto activo a un administrador de una sociedad y como víctima a la propia entidad para la que realiza la labor administradora. Con lo cual, el art. 295 en lugar de solventar una laguna legal en el ámbito societario estaría atenuando el tipo penal de la apropiación indebida clásica cuando la disposición definitiva del dinero en beneficio propio se produce en un marco societario. Esta opción hermenéutica ha de rechazarse, pues el objetivo del legislador fue punir la conducta de los administradores que, no pretendiendo quedarse definitivamente con un dinero que no les pertenece, realizaban conductas abusivas que claramente ocasionaban un menoscabo o perjuicio al patrimonio de la sociedad.

En el presente caso es claro que el acusado dispuso del dinero de Laguitur SL de forma definitiva, sin que lo haya devuelto a pesar de haber transcurrido ya varios años desde el último acto de disposición sin retorno. Y conforme al criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ) y el delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal . Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal.

Debemos añadir que con la reforma del artículo 252 del Código Penal operada mediante LO 1/2015 de 30 de marzo, la conducta del acusado sería también constitutiva de un delito de apropiación indebida, a pesar de haber sido suprimido el artículo 295 del mismo texto legal .

Se trata de un delito continuado de apropiación indebida en la modalidad agravada por razón de la cuantía, dado que la suma de las cantidades apropiadas supera ampliamente los 50.000 euros.

Con respecto a la continuidad delictiva, es claro que se dan en el presente caso los requisitos requeridos por reiterada jurisprudencia de esta Sala: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal ( SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005 , de 23 - 6 ; 309/2006, de 16-III ; 553/2007 , de 18 - 6 ; 8/2008, de 24-1 ; y 465/2012, de 1-6 , entre otras).

Según la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado ya ha sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del art. 250.1.5ª del C. Penal , sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros, no cabe operar con la agravación propia del delito continuado al mismo tiempo que con la del subtipo agravado, sino que debe aplicarse solo la correspondiente a éste. Se trata, en definitiva, de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 CP , a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 C. Penal implicaría infringir la prohibición constitucional de «bis in idem» ( SSTS 173/2012, de 28-2 ; 292/2013, de 21-3 ; y 540/2013, de 10-6 , entre otras).

En el presente caso, al menos uno de los episodios defraudatorios supera los 50.000 euros, en concreto los 51.258,42 euros a D. Paulino (folio 177) documento que también fue aportado por la defensa en el acto del juicio. En consecuencia con la Jurisprudencia expuesta a la hora de imponer la pena se debe tener en cuenta la agravación del artículo 250.1.5ª del Código Penal y la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal , de forma que la pena mínima a imponer será la de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses.

TERCERO: Del delito continuado de apropiación indebida responde en concepto de autor criminalmente responsable el acusado a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

CUARTO: En la realización del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal . El procedimiento se inicia con la admisión de la querella el 4 de noviembre de 2008 y el juicio se celebra el 30 de septiembre de 2015, y se considera extraordinario el periodo de paralización de dos años y dos meses, del 20 de mayo de 2011 a 29 de julio de 2013, en espera del informe pericial contable, pues el mismo no tenía una complejidad tan grande que justifique dicha dilación.

Por el contrario no concurre la circunstancia agravante alegada por la acusación particular del artículo 22.6 del Código Penal , pues el abuso de confianza se encuentra implícito en el delito de apropiación indebida cometido, sin que exista un plus en la conducta del acusado que justifique la imposición de esta agravante genérica.

En consecuencia procede imponer al acusado la pena mínima legalmente prevista de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas. Y ello teniendo en cuenta la atenuante apreciada de dilaciones indebidas y que, como ya se dijo anteriormente, hay que aplicar la agravación del artículo 250.1.5ª del Código Penal , por existir un acto defraudatorio superior a los 50.000 euros, y la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal .

QUINTO: Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal .

El acusado deberá indemnizar a Laguitur SL, en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 220.626,85€, que es la cantidad que se ha determinado en el informe pericial, que fue ratificado por su autor en el acto del juicio, como perjuicio sufrido por Laguitur SL.

Las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley , ya totalmente , ya en la parte proporcional correspondiente , si hubiere varios acusados o no fuere responsable de todas las infracciones criminales objeto de enjuiciamiento , conforme establecen los artículos 123 y 124 del mismo Código y número 2? del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las mismas incluyen las de la acusación particular en aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS 18 de marzo de dos mil cuatro , que establece la doctrina de esta Sala Casacional que mantiene con reiteración que en materia de costas procesales de la acusación particular se ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por el contrario se entiende que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Sixto , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de tres años y seis meses de prisión, multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil se condena al acusado a pagar a Laguitur SL, la cantidad de 220.626,85€, que devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados al margen, doy fe.