Sentencia Penal Nº 78/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 191/2017 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00078/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
Equipo/usuario: PUY
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2014 0388708
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000191 /2017
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000034 /2016
RECURRENTE: Alfonso
Procurador/a: MARIA DEL CARMEN FERNANDEZ GÓMEZ
Abogado/a: MARIA PILAR BERGASA BOUZAS
RECURRIDO/A: AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA AMA
Procurador/a: MARIA NIEVES OMELLA GIL
Abogado/a: JOSE LUIS LUCEA LAFUENTE
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Dª Mª JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a nueve de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 34/2016
procedentes del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, Rollo número 191/2017 seguidas por
un delito de robo con intimidación, con uso de instrumentos peligrosos, contra Alfonso , representado
por la Procuradora de los Tribunales Carmen Fernández Gomez, y defendido por la Letrada Pilar Bergasa
Bouzas. Personándose como acusación particular Agrupacion Mutual Aseguradora Ama, representada por la
Procuradora de los Tribunales Nieves Omella Gil y defendida por el Letrado Jose Luis Lucea Lafuente. Es
parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y es Ponente en esta apelación la Ilma Sra. Dª Mª JOSEFA
GIL CORREDERA, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 11 de Noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a Alfonso como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación cometido haciendo uso de instrumento peligroso previsto y tipificado en el artículo 237 y en los apartados 1 y 2 del artículo 242 del Código Penal , concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de disfraz y de reincidencia, a las penas de cinco años de prisión y accesoria consistente en la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA en la cantidad de 1.300 Euros más los intereses legales correspondientes del artículo 576 de la LEC y costas, incluidas las de la acusación particular'.



SEGUNDO. - La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- Unico.- Ha resultado demostrado y así se declara que siendo aproximadamente las 20:10 horas del día 18 de diciembre de 2014, Alfonso , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal número 9 en sentencia firme el 16 de septiembre de 2011 por el delito de robo con intimidación, entró en la farmacia sita en la plaza Ángel Sanz Briz número 4 de Zaragoza de la que es titular Delia en el preciso instante en que, por ser la hora de cierre, estaban bajando la persiana, accediendo al establecimiento portando una gorra, un pañuelo tipo palestino que le tapaba parcialmente la cara y exhibiendo un cuchillo de cocina de filo de sierra de unos 12 centímetros de hoja a la vez que espetaba: 'estaos tranquilas', dirigiéndose a la parte del mostrador donde se encontraba la empleaba Rebeca quien estaba haciendo recuente de las monedas, a quien, poniéndole el cuchillo a un palmo, le preguntó que dónde había más dinero, apuntándole con el cuchillo para hacerla entrar en la rebotica. En el interno de la misma se encontraban las otras empleadas, Carmela y Matilde , preparando los pedidos del día siguiente, exigiéndoles el dinero, pareciéndole poco el que estaba encima de la mesa de modo que cuando se apercibió de que se había caído al suelo les ordenó a estas últimas que se fueran a un rincón, que no se movieran y que no tocaran el móvil, exhibiéndole el cuchillo nuevamente a Rebeca a quien de ese modo hizo agacharse en el suelo para coger el dinero allí existente.

Realizado, la hizo salir nuevamente a la zona de mostrdor, reiterando a Carmela y Matilde que no tocaran los móviles, haciendo abrir las cajas a Rebeca , apoderándose de un total de 1.300 Euros para, acto seguido, salir del local empujando la puerta con el codo para no dejar huellas'.

Hechos probados que no se aceptan integramente, y se modifican en el siguiente sentido : Sobre las 20,10 horas aproximadamente del dia 18/12/2014, una persona no identificada, entró en la farmacia, continuando el relato de hechos probados hasta el final.

Se añade un nuevo párrafo, que dice lo siguiente: No ha quedado suficientemente acreditado que el autor de los hechos relatados anteriormente fuera el acusado Alfonso .



TERCERO .- Por la Procuradora de los Tribunales Carmen Fernandez Gomez, en representación de Alfonso , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente a La Magistrada Mª JOSEFA GIL CORREDERA, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Carmen Fernández Gómez, en representación de Alfonso , se alegan como motivos, que no ha quedado acreditado que el acusado fuera el autor de los hechos, ya que la sentencia expresa como hechos probados meras especulaciones, habiendo sido enjuiciado y condenado injustamente, ya que la sentencia se basa para condenar al acusado en las declaraciones testificales de la empleada de la farmacia Rebeca , la cual dijo que la persona que se introdujo y robó en la farmacia tenía los ojos oscuros y las cejas muy pobladas lo cual es una característica del 70% de los hombres en España, solicitando que se revoque la sentencia absolviendo al acusado con toda clase de pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- La STS de 28 de junio de 2013 (609/2013 ) indica con respecto del reconocimiento fotográfico 'que se trata de una diligencia de investigación policial, cursada en los primeros momentos con el objeto de encauzar las pesquisas para el esclarecimiento de los hechos y que se utilizan álbumes de fotografías de delincuentes habituales en el ramo de la actividad criminal en donde se encasille el suceso en cuestión. Por consiguiente, por sí misma no tiene virtualidad probatoria, ya que va dirigida a obtener una identificación inicial del sospechoso, el cual tendrá que ser sometido a una rueda de reconocimiento judicial, con las garantías y formalidades establecidas en los artículos 369 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , identificación que deberá ser ratificada en el plenario, a presencia del órgano de enjuiciamiento'.

En el mismo sentido, debe señalarse que la STS núm. 1202/2003 de 22 de septiembre , contiene doctrina referente a los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento e indica que 'son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos pero solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometida a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado'.

En nuestro caso la cuestión objeto de debate se funda en la identificación del autor de los hechos por las víctimas, constando en las actuaciones los reconocimientos fotográficos de las testigos Rebeca , asi consta a los folios 22 y 23 de las actuaciones, y de Matilde , obrante al folio 25 de las actuaciones, donde reconocieron al acusado como el autor de los hechos, y en el juzgado, se efectuó reconocimiento en rueda de presos, de Rebeca , obrante al folio 82 de las actuaciones, quedando formada la rueda con cuatro personas de circunstancias físicas exteriores semejantes, manifestando la testigo que cree reconocer al numero 2, que es el acusado Alfonso , y de Matilde , obrante al folio 83 de las actuaciones, donde dijo que le parecía el nº 2, y también el nº 3, porque las cejas en ambos eran muy pobladas, y en el acto de la vista oral, la primera dijo que creyó reconocer al nº 2 con convencimiento, ya que los otros no se parecían, y la segunda dijo que creyó que también podía ser el numero 3, ya que ambos tenían las cejas muy pobladas, pero no podía ser el numero 3, ya que era mas pequeño de estatura, y el autor de los hechos mediría 1,80, por lo que le parecía el número 2, no recordando haber efectuado el reconocimiento fotográfico, aunque reconoció su firma, y a ninguna de las dos testigos, se le preguntó por las partes, en el juicio oral sí reconocían al acusado como al autor de los hechos.

Es decir, aquí no existe un reconocimiento en rueda de presos sin ningún genero de dudas, ni respecto a la primera testigo que fue la que mas tiempo estuvo con el autor de los hechos, ya que en el folio 82 de las actuaciones, dice 'cree reconocer al numero 2', pero no dice que reconoce al numero 2 sin ningún genero de dudas, manifestando en el acto de la vista oral que creyó reconocer al numero 2, ya que los otros no se parecían, ni respecto de la segunda testigo, la cual duda entre el número 2, y el número 3, también hay que tener en cuenta que el autor de los hechos, llevaba un pañuelo desde la nariz, que le tapaba parte de la cara, y una gorra, por tanto entendemos que no se ha enervado la presunción de inocencia, por lo que debemos revocar la sentencia impugnada, absolviendo al acusado, del delito de robo con intimidación con uso de instrumentos peligrosos, tipificado en los artículos 237 , y 242 pº 1 y pº 2 del Código Penal , declarando las costas de la primera instancia de oficio.

El recurso debe de ser estimado.



TERCERO .- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Carmen Fernández Gómez, en representación de Alfonso , REVOCAMOS la sentencia dictada con fecha 11 de Noviembre de 2016 por la Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 34/2016, absolviendo al acusado Alfonso del delito de robo con intimidación con uso de instrumentos peligrosos tipificado en los artículos 237 , y 242 nº 1 y nº 2 del Código Penal , del que se le acusaba, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.