Sentencia Penal Nº 78/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 13/2018 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008 Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.01.1-15/000572
NIG CGPJ / IZO BJKN :01002.43.2-2015/0000572
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 13/2018-
Proc. Origen: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 118/2017
Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz /// Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: D. Fernando
Abogado/a / Abokatua: D. MANUEL FERNANDEZ FEO
Procurador/a / Prokuradorea: D. RAFAEL GOMEZ-ESCOLAR CARRANCEJA
MINISTERIO FISCAL
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús Alfonso Poncela García,
Presidente, Dª. Ana Jesús Zulueta Álvarez y Dª. Sara Mallén Basterra, Magistradas, ha dictado el día 12 de
marzo de 2018,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 78/2018
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 13/18, Autos de Procedimiento Abreviado nº 118/17,
procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguidos por un delito de estafa, promovido por
D. Fernando , dirigido por el letrado D. Manuel Fernández Feo y representado por el procurador D. Rafael
Gómez-Escolar Carranceja, frente a la sentencia nº 258/17 dictada el día 26/09/17. Ha intervenido el Ministerio
Fiscal. Esponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Sara Mallén Basterra.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Fernando como autor responsable, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa a la pena de 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a D. Raúl en la cantidad de 1.300 euros, suma a la que serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC .



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Fernando , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes. Recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 03/01/18, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Evacuando el trámite conferido el Ministerio Fiscal presentó informe con el resultado que consta en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 30/01/18, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia a la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Sara Mallén Basterra. Por providencia de fecha 26/02/18 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de marzo siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Los de la resolución impugnada, se sustituyen por los siguientes : En el mes de mayo del año 2015, dos personas cuya identidad no consta entablaron conversación en un bar con D. Fernando , nacido el NUM001 /1989, con DNI NUM002 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. En el curso de la conversación le contaron que unos familiares residentes en otro país tenían que enviarles una cantidad de dinero que ellos no podían recibir en su cuenta bloqueada. Le pidieron seguidamente el favor de prestarles su número de cuenta, a lo que accedió, sin conocer la procedencia delictiva del dinero que, sin embargo, hubiera podido conocer aplicando la más elemental cautela.

Al poco, en el mismo mes de mayo, D. Raúl vio un anuncio de venta de un motor para motocicleta marca Yamaha en la página de internet milanuncios.com. Comoquiera que estaba interesado, contactó con quien se presentaba como comprador, sin que se haya acreditado que éste fuera D. Fernando , apalabró el precio en 1.300 euros y procedió a su pago, mediante sendas transferencias bancarias por importe cada una de 650 euros, realizadas, respectivamente, a las 20:41 horas del día 21 de mayo y a las 14:28 horas del día 22 de mayo de 2015, en la cuenta de BANKIA número NUM003 , titularidad de D. Fernando .

Transferido el dinero, las personas del bar contactaron con D. Fernando , quien fue al banco y efectuó sendos reintegros por importe total de 1.200 euros que entregó a aquéllas personas, quedándose él con 100 euros que representaron su ganancia.

D. Raúl no recuperó el dinero que abonó, ni recibió nunca el motor anunciado.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de esta resolución, la representación del condenado ha interpuesto recurso de apelación, interesando el dictado de sentencia absolutoria.

Haciendo abstracción de los concretos artículos que cita (14 y 24.1 CE), leído el escrito de recurso, se deduce la disconformidad del impugnante con la valoración que de la prueba efectúa el Magistrado a quo y, concretamente, con la declaración de culpabilidad que éste ha deducido de la prueba practicada.

Frente a lo argumentado en la sentencia impugnada, sostiene el recurrente que la prueba practicada descarta precisamente la autoría de D. Fernando en el delito de estafa objeto de condena.

Por su parte, el Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Es dable en apelación revisar, tanto la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, como la racionalidad de su valoración ( STS 1029/2012 de 21.12 ).

En esta función revisora se partirá de la lectura de la sentencia, constatándose que el Magistrado a quo considera acreditado que el recurrente fue autor o coautor de la estafa porque él era el titular de la cuenta bancaria donde se recibió el dinero de las transferencias y él quien retiró dicho dinero (-hechos no controvertidos en apelación). Además, no le resulta creíble la versión que ofrece el encausado en el acto del juicio (la de que dos personas le pidieron el 'favor' de que les prestara su cuenta bancaria para recibir dinero de unos familiares), mencionando que tal versión es diferente a la que ofreció en fase de instrucción y que no ha sido mínimamente corroborada.

Sin embargo, no puede valorarse la contradicción entre las declaraciones prestadas por el encausado, porque la primera de ellas, la prestada en fase de instrucción, no fue introducida en el plenario o juicio por ninguna de las vías que autoriza el artículo 714 LECr (Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y Jurisprudencia que lo interpreta: ni fue leída el acta en la que se documentó, ni se introdujo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 284/2006 de 9.10 ) Por otro lado, aunque la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgador ha de tener en cuenta, lo cierto es que no corresponde a aquél la carga de la prueba de su versión de inocencia ( STC 24/97 de 11.12 ). Es la acusación la que debe acreditar la versión de culpabilidad: probar, no solo la realidad del fraude, sino también, fuera de toda duda razonable, la intervención o participación en él del acusado.

Y lo cierto es que la prueba practicada en la instancia no era suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado con relación al delito de estafa. Se acreditó que el dinero de las transferencias se recibió en cuenta de su titularidad y que fue él quien retiró el dinero. Pero, ignorándose la identidad de la persona que colgó el anuncio de venta en Internet y acreditado que la tarjeta prepago asociada al teléfono del anunciante estaba vinculada a la identidad de un tercero, concretamente, a persona con varios antecedentes penales por delitos de estafa (folios 36 a 42) muy similares o idénticos al enjuiciado (información policial a los folios 119 y 120), el dato de la titularidad de la cuenta receptora del dinero estafado no es suficiente para la probanza de la autoría del acusado en el fraude. Y no acreditado ningún pactum sceleris que hubiera permitido la condena del acusado como coautor o cooperador necesario , procede la absolución de éste por el delito de estafa. No hay suficiente prueba de signo acusatorio sobre su participación en la estafa.



TERCERO.- La no probanza de la autoría o coautoría con relación al delito de estafa, no impedirá sin embargo, como se verá, la condena del recurrente, por delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave.

Este Tribunal de apelación está autorizado a sustituir la condena por estafa, por otra por blanqueo de capitales, aunque dicha sustitución no haya sido lo solicitado en el único recurso formulado, cuyo único petitum es la absolución de D. Fernando .

Es posible la condena por blanqueo de capitales, en su modalidad imprudente, porque también fue objeto de acusación en primera instancia: en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal introdujo tal calificación como alternativa. Calificación que puede aceptarse en esta alzada sin que ello suponga vulneración del principio de la prohibición de la reformatio in peius ( artículo 792.2 párrafo 1º LECr ), ya que el delito de blanqueo por imprudencia (artículo 301.3) es más leve que el delito de estafa (artículo 249), atendida la menor duración de su pena de prisión.

En Sentencia 183/2005 de 4.7, al estudiar el principio acusatorio y la prohibición de la reforma peyorativa, el Tribunal Constitucional recordó que: Ante la revisión de sentencias condenatorias, el pronunciamiento del órgano ad quem no queda sometido a las pretensiones absolutorias de las partes, ni en los casos en los que sólo el condenado en la instancia es el recurrente ( STC 283/1993 de 27.09 ). Y concluyó que, con ocasión de un recurso, es dable alterar de oficio el sentido del fallo recaído y optar por condenar en virtud de una acusación formulada en primera instancia desatendida por el órganoa quo . El único límite, cuando apela sólo el condenado, impuesto por la interdicción de la reformatio in peius , es la prohibición de agravamiento de la sentencia recurrida ( STC 203/2007 de 24.09 y STC 84/1985 de 8 de julio ). La condena que recaiga en segunda instancia no puede empeorar la situación que establece el fallo condenatorio de la dictada por el juzgador a quo ( STC 283/1993 de 27.09 ).



CUARTO .- Dicho lo anterior, se darán las razones de la condena por delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave, contemplado en el apartado 3º del artículo 301 CP . Delito de naturaleza común, es decir, susceptible de ser cometido por cualquiera, no solo por las personas y entidades a las que la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales impone unos específicos deberes de vigilancia (F.D 6º STS 506/2015 de 27 de julio ).

La propia versión del acusado (-mencionada en la sentencia apelada), admitiendo que prestó su cuenta bancaria para recibir un dinero ajeno, de personas de otro país a las que no conocía de nada, y que, recibido, entregó a quienes le habían pedido ese 'favor', constituye una conducta de blanqueo, en cuanto el dinero era el producto de una estafa previa, siendo que su comisión ascendió a 100 euros, tal como ha reconocido el acusado y corroboran mínimamente los movimientos de su cuenta bancaria: 2 ingresos por importe de 650 euros cada uno y 2 consecutivos reintegros por importe de 600 euros cada uno (folio 174).

Blanqueo cometido en su modalidad de por imprudencia grave, ya que, como dijo el Tribunal Supremo en Sentencia 506/2015 de 27 de julio (F.D 5º), en la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir, sus deberes de cuidado .

D. Fernando , si hubiera observado las más elementales cautelas, habría advertido la procedencia delictiva del dinero.

Como advierte el Tribunal Supremo en Auto 790/2009 de 2.12 , cualquier persona de un nivel intelectual medio es sabedora¿de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta de un tercero, lo que ha de despertar sospechas .

Si a la anormalidad de lo que se le solicitaba, unimos que las personas que le pedían el 'favor' eran prácticamente desconocidas (al parecer habían coincidido en alguna ocasión en el mismo bar, y ni su nombre ha facilitado), así como el hecho de que finalmente el ordenante no fuera ningún extranjero, ninguna persona de otro país, sino un español [ Raúl es quien le aparecía como ordenante de las transferencias (folio 174)], podemos concluir que su cesión o préstamo de cuenta bancaria fue gravemente imprudente.

En cuanto a la penalidad procedente, el artículo 301.3 CP sanciona el blanqueo imprudente con la pena de prisión de 6 meses a 2 años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes blanqueados.

El Ministerio Fiscal, al tiempo de su calificación alternativa, solicitó se impusiera al encausado la pena de 6 meses de prisión y multa de 1.300 euros. Tales penas serán las que se impondrán, sin necesidad de específica motivación, al ser las mínimas legalmente previstas. Además de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, contemplada en el artículo 56.1 2ª CP , de obligada imposición ( SSTS 548/03 de 9.4 y 20/07 de 22.01) y que ya recogía la sentencia impugnada.

En caso de impago de la multa proporcional, el condenado afrontará la responsabilidad personal subsidiaria contemplada en el artículo 53.2 CP ,la cual, en su caso, y si no se optara por su cumplimiento mediante trabajos en beneficio de la comunidad, no podrá exceder de 4 meses de privación de libertad por imperativo de la prohibición de la reforma peyorativa.

En materia de responsabilidad civil, se mantiene el pronunciamiento de condena al pago de 1.300 euros, contenido en la sentencia impugnada.



QUINTO.- De acuerdo con los artículos 239 y 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal , se imponen al recurrente las costas de la alzada, pues no se acoge su petición de absolución y, por ello, su impugnación ha de entenderse desestimada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Fernando , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Vitoria- Gasteiz, de fecha 26 de septiembre de 2017 que, sin embargo, modificamos en el sentido de condenar a D. Fernando , en lugar de por un delito de estafa, por delito de blanqueo de capitales cometido por imprudencia grave a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1.300 euros de multa proporcional que, caso de impago, dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 CP , la cual, si no se optara por su cumplimiento mediante trabajos en beneficio de la comunidad, no podrá exceder de 4 meses de prisión ; manteniéndose el pronunciamiento civil de la sentencia apelada.

Se imponen al recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.