Sentencia Penal Nº 78/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 6/2018 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CÁDIZ
-Sección Primera -
S E N T E N C I A Núm 78 / 2018
Rollo de Procedimiento Abreviado número 6 de 2018.
Juzgado Mixto número Cuatro de Sanlucar de Barrameda
Diligencias Previas número 100 de 2016
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Manuel Estrella Ruiz.
Magistrados:
Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.
D. Francisco Javier Gracia Sanz.
En la Ciudad de Cádiz a veintisiete de Marzo de dos mil dieciocho.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta
Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas Nº 100/16, tramitadas en el Juzgado Mixto nº 4
de Sanlucar de Barrameda, por un delito de Estafa, contra D. Lorenzo , con DNI. NUM000 , nacido en
Sanlucar de Barrameda el día NUM001 de 1960, hijo de Pascual y Concepción , mayor de edad, sin
antecedentes penales, representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Zarazaga
Monge y defendido por el Letrado D. Alfonso Vidal Romero, y contra D. Evangelina , con DNI. NUM002 ,
nacida en Sanlucar de Barrameda el día NUM003 de 1983, hija de Jose Manuel y Luz , mayor de edad, sin
antecedentes penales representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. Dña. María Luisa Zarazaga
Monge y defendido por la Sra Letrada Doña. Inmaculada Guerra Fariña.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Oliva Morillo Ballesteros
que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal eleva el escrito de acusación a definitivo, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 250.1.7del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal del que responden en concepto de coautores los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impongan las penas 9 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4 meses con una cuota diaria de 8 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas conforme el artículo 53 del Código Penal .



SEGUNDO.- Por las defensas de los acusados se elevan a definitivos los escritos de defensa, mostrando su disconformidad con la correlativa del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus representados.



TERCERO.- Las actuaciones referenciadas se remitieron a esta Audiencia para el enjuiciamiento y fallo, donde evacuados los oportunos trámites, se celebró Juicio Oral y se declaró concluso para sentencia, habiendo quedado grabado en sistema audiovisual.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que: El acusado Lorenzo venía obligado al pago de la hipoteca que gravaba su propiedad sobre el inmueble sito en la planta NUM004 o NUM005 , letra NUM006 ) del portal NUM004 del EDIFICIO000 ,integrante de un conjunto de dos edificios, de la localidad de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) con frente a la calle la calle Almonte Baños y Ganado, y como consecuencia del impago de las correspondientes cuotas, el acreedor hipotecario BANCAJA (caja De Ahorros De Valencia, Castellón Y Alicante) sucedida por BANKIA .S.A , instó contra él Procedimiento de Ejecución Hipotecaria seguido bajo el número 992 de 2009 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Sanlúcar de Barrameda despachándose ejecución contra sus bienes mediante Auto de fecha 29 de marzo de 2010, que se notifica al acusado el 10 de noviembre de 2010, solicitando este el nombramiento de Abogado y Procurador de oficio, alzándose la suspensión el 30 de junio de 2011 al no acreditar la solicitud de Justicia Gratuita ante el Juzgado.

El citado inmueble se sacó a pública subasta que se celebró 26 de octubre de 2011 sin postores por lo que se adjudicó la finca al ejecutante BANCAJA sucedida por BANKIA ,S.A. por la cantidad de ochenta y ocho mil trescientos ochenta y siete euros y veinte céntimos (88387,20 euros) por Decreto de 2 de diciembre de 2011, entidad que el 10 de diciembre de 2013 solicitó que se le entregase la posesión del inmueble adjudicado, por lo que se procede a señalar la diligencia de lanzamiento .

A las 11 horas del del día 31 de julio de 2014 se persona la comisión judicial en el citado inmueble al objeto de practicar la diligencia, hallando en el mismo al acusado Lorenzo quien manifestó a la comisión judicial -que la vivienda estaba alquilada, lo que motivo la suspensión de la diligencia y se le entrega requerimiento para que el arrendatario presentara ante el Juzgado la documentación en el plazo de diez días, suspendiéndose el lanzamiento; compareciendo el propio acusado el 1 de septiembre de 2014 en el Juzgado aportando un contrato de arrendamiento del citado inmueble fechado el día 1 de enero de 2013, en el que figuraba él como arrendador, y la acusada Evangelina , como arrendataria.

El acusado Lorenzo , que sabia que el inmueble había salido a subasta publica, y la acusada Evangelina , que conocía que este ya no era propietario del inmueble, se concertaron para crear una apariencia formal sobre la ocupación del piso, instrumentada con el referido contrato de alquiler que el acusado presenta en el procedimiento de ejecución hipotecaria civil mencionado con la finalidad de seguir disfrutando del mismo y que el banco adjudicatario del inmueble no pudiese tomar posesión del mismo , sin que la acusada residiera en el mismo.

La presentación del contrato de alquiler citado motivó la suspensión del procedimiento de adjudicación, y la celebración de una vista el día 2 de febrero de 2015 en el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sanlúcar de Barrameda, dictándose auto de fecha 31 de julio de 2015 que declara que la acusada Evangelina carece de título y acuerda su lanzamiento del inmueble.

Fundamentos

PRIMERO.- Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas de forma concentrada, en inmediación contradictoria y conjuntamente valoradas, y conforme el artículo 741 de la LECR , resultan acreditados, más allá de toda duda razonable, los hechos declarados probados en el antecedente apartado de esta resolución.

Los hechos declarados probados se basan en la prueba documental obrante en autos consistente en el testimonio del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido bajo el número 992 de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sanlucar de Barrameda ,obrante al los folios 2 a 234 de la actuaciones , constando al folio 36 el auto despachado la ejecución de fecha 29/3/2010; al folio 45 la notificación personal al acusado Lorenzo , al folio 80 la subasta y al 95 a 98 el Decreto de adjudicación definitiva del inmueble; al folio 157 la diligencia de lanzamiento hallándose en el domicilio al acusado quien manifiesta que la casa esta alquilada, al folio 156 la comparecencia del acusado presentado el contrato de arrendamiento de 1 de enero de 2013 suscrito con la acusada Evangelina ( folios 158 a 177) , lo que dio lugar a la celebración de vista ,conforme al articulo 675.3 y 704.2 LEC ,el 21 de febrero de 2015 , constando a los folios 168 a 177 auto en el que se acuerda el lanzamiento de esta.

En segundo lugar contamos con la declaración de los acusados, que si bien se acogieron su derecho a no declarar , su declaración en instrucción fue sometida a contradicción en el plenario a través de las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal .

Así de la declaración del acusado Lorenzo el 2 de marzo de 2016 en el Juzgado de Instrucción ,obrante a los folios 242 a 244, este reconoce que se persono en las actuaciones( constando al folio 46 que la comparecencia el 10 de noviembre de 2010) y que tenia conocimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria ( obrando la folio 45 la notificación del auto despachando la ejecución ). Asimismo declara que no tienen conocimiento de la adjudicación de su vivienda a Bancaja pero que si sabia que se iba a subastar ( al folio 80 consta que esta se celebra el 26/10/2011) también reconoce que concertó el contrato de arrendamiento con la acusada Evangelina el 1 de enero de 2013, y que esta solo estuvo 15 0 20 días y que compareció en el Juzgado al objeto de aportar el contrato ( constando al folio 156 que lo hizo el 1 de septiembre de 2014) .

La acusada también presta declaración en instrucción, obrante a los folios 257 y 258 y en la misma manifiesta que concertó contrato de arrendamiento con el acusado y que a los 20 días este le dijo que tenia problemas con el piso y se marcho; que no trabajaba y pensaba pagar el alquiler con los ahorros.

Así pues de las declaraciones de los acusados se acredita que el acusado desde el 10 de noviembre de 2010 tiene conocimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria sobre su vivienda , que le informan que va a salir en subasta por lo que lo sabe antes del 26 de octubre de 2011 fecha en la que se celebra; y a pesar de ello manifiesta que celebra un contrato de arrendamiento el 1 de enero de 2013 con la acusada ; presentado el 1 de septiembre de 2014 el citado contrato en el Juzgado tras la suspensión de la diligencia de Lanzamiento a sabiendas de que la coacusada no vivía en la casa .

A pesar de lo manifestado por los acusados el contrato de arrendamiento aportado por el acusado no responde a ninguna realidad sino que lo confecciona, concertado previamente con la acusada, a los solos efectos de presentarlo en el procedimiento de ejecución hipotecaria para seguir disfrutando de la vivienda( allí se encontraba cuando la comisión judicial se persona para el lanzamiento) y evitar que la entidad bancaria tomase posesión de la misma. La manifestación del acusado a la comisión judicial de que la vivienda estaba alquilada motivó la suspensión de la diligencia de lanzamiento conforme al artículo 704.2 LEC y la presentación contrato a la suspensión del procedimiento la celebración de la vista del artículo 675.3 LEC .

Consideramos que el contrato de arrendamiento de fecha 1 de enero de 2013 ( folios 158 a 131) es falso y se confecciona con la finalidad de seguir en la vivienda y suspender la diligencia de lanzamiento y el procedimiento de ejecución hipotecaria porque salvo el documento que presenta el propio acusado, no existe constancia alguna del arrendamiento, no se aporta ningún justificante de pago alguno ( ni recibo de fianza, ni de renta, ni de luz, agua ); ni documento de empadronamiento que acredite que la acusada vivía allí; ni la inscripción del contrato en algún registro público ; ni el testimonio de algún vecino que acredite que la acusada vivió allí; tampoco se explica como iba a abonar la acusada renta de 200 euros mensuales pactada, al declarar en instrucción que no trabajaba; reseñar que en la clausula quinta se estipula que sera a cargo del arrendador todos los pagos de agua, luz, basura y alcantarillado y cualquier otro tipo de suministro por lo que el alquiler no le iba a reportar ninguna ganancia al acusado, al ser renta mensual de 200 euros siendo ademas la duración del mismo de cinco años ; y por último por el hecho incuestionable de que la persona que ese encontraba en la vivienda el 31 de julio de 2014 al practicar la diligencia de lanzamiento era el acusado.



SEGUNDO .- Los hechos recogidos en el apartado de hechos probados de esta resolución son constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 250.1.7del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del Código Pena l al acreditarse que el acusado como deudor hipotecario para evitar el lanzamiento su la vivienda y seguir disfrutando de la misma primero manifiesta a la comisión judicial que esta alquilada lo que motivó la suspensión de la diligencia de lanzamiento conforme al artículo 704.2 LEC , y después confecciona con la acusada un contrato de arrendamiento falso en el que el acusado figuraba como arrendatario, que aporta el mismo en el procedimiento hipotecario lo que provoca un error en el juez que lo suspende señalando vista conforme al artículo 675.3 LEC .

Concurren todos los elementos del tipo el engaño bastante consiste en ocultar que el acusado( deudor hipotecario) es el que ocupa la vivienda, y hace esta alegación falsa primero ante la comisión judicial al decir que estaba alquilada para lograr suspensión de la diligencia de lanzamiento, y después con la presentación de un contrato de arrendamiento falso ,como se comprueba en la diligencia de lanzamiento y con las propias manifestaciones de los acusados que declaran que la acusada solo vivió 20 días siendo el contrato de1/01/ 2013 y la diligencia de lanzamiento de 31/07/2014 y la presentación del contrato en el procedimiento hipotecario de fecha 1/09/2014. Por lo que es obvio que a esa fecha no había ningún inquilino y que el contrato no responde a ninguna realidad y se confecciona por ambos acusados para aportarlo en el procedimiento hipotecario y provocar la suspensión del mismo para seguir disfrutando el acusado Lorenzo de la vivienda Esta conducta falsaria tiene entidad suficiente para provocar un error en el Juez , suspendiéndose el procedimiento y señalando la vista de conformidad con los artículos 704.2 y 675 de la LEC ; lo que se pretendía es hacer creer al Juez que la vivienda la ocupa un tercero de buena fe( la acusada) para evitar el lanzamiento( del acusado) , por lo que el contrato fue idóneo para interferir en el desarrollo del procedimiento hipotecario e impedir que la entidad bancaria tomase posesión del inmueble.

En el caso de autos estamos ante una tentativa de estafa porque si bien el engaño fue bastante para generar error, la resolución dictada, auto de 31/7/2017,no fue injusta al acordarse el lanzamiento ( SSTS 5/2015 de 26 de enero , 232/2016 de 17 de marzo y 539 /2016 de 17 de junio )

TERCERO.- De dichos hechos es responsable en concepto de autor los acusados Lorenzo y Evangelina conforme los arts 27 y 28 del CP y a lo expuesto anteriormente ya que existió un concierto entre ambos acusados para la confección del contrato de arrendamiento falso con la finalidad de aportarlo en el procedimiento hipotecario y continuar el el acusado en su vivienda, impidiendo que la entidad bancaria obtener al posesión .



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



QUINTO .- La pena prevista en el artículo 250 CP es de uno a seis años y multa de seis a doce meses, procediendo a rebajar la pena prevista en un solo grado en atención a que los acusados realizaron todos los actos propios para obtener el resultado delictivo., por lo que el arco penalógico es de seis meses a un año y la multa de tres a seis meses, por lo que estimamos ponderada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, atendiendo a que el procedimiento estuvo paralizado un año desde la diligencia de lanzamiento 31 de julio de 2014 al auto de 31/7/2015 , imponiéndole a cada uno las penas de nueve meses de prisión y multa de cuatro meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de conformidad con el artículo 53 CP .

Respecto a la cuota diaria de la multa se establece en seis euros, es doctrina ya muy consolidada del Tribunal Supremo (SS de 11/7/2001 y 30/01/2007 , entre otras) que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal (2 euros) debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas y a falta de otros datos sobre el patrimonio y recursos del infractor resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como puede ser la de 6 e incluso 12 euros

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a todo responsable de un delito, por lo que procede imponerlas por mitad.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOS a D. Lorenzo y a Dª . Evangelina , como autores responsables cada uno de un delito intentado de de estafa procesal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas a cada uno de nueve meses de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses con una cuota diaria de seis euros , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e imposición de costas procesales por mitad.

Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, y definitivamente juzgando contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo conforme los arts 855 y ss de la LECr y que deberá ser preparado ante este órgano en el plazo de cinco días de su notificación lo pronunciamos, mandamos y firmamos.