Sentencia Penal Nº 78/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 30/2014 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
VALLADOLID
SENTENCIA: 00078/2018
-
C/ ANGUSTIAS Nº 21
Teléfono: 983 413275-76
Equipo/usuario: MRM
Modelo: N85850
N.I.G.: 47186 43 2 2009 0316564
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000030 /2014
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, MINISTERIO FISCAL , SERVIRED , BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: D/Dª , , MARIA CONCEPCION DEL MAR CANO HERRERA , CONSUELO VERDUGO
REGIDOR
Abogado/a: D/Dª , , SANTIAGO ARRANZ RODRIGUEZ , JAIME CABRERO GARCIA
Contra: Ignacio
Procurador/a: D/Dª MARIA EUGENIA LOPEZ ARNAIZ
Abogado/a: D/Dª OSCAR JESUS DE DIEGO GOMEZ
SENTENCIA Nº78/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA
DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO
D. JAVIER DE BLAS GARCIA
En VALLADOLID, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 30/2014, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION N. 3 de VALLADOLID y seguida por el
trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 202/2013 por un delito de falsificación de tarjetas
de crédito y un delito continuado de estafa, contra (además de contra otros dos acusados respecto de
los que ya se ha celebrado el Juicio) Ignacio , con DNI NUM000 , natural de Sánchez (República
Dominicana), vecino de Valladolid, CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , nacido el día NUM003 .1976, hijo

de Angustia , sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido
partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; como acusación
particular Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por la Procuradora Doña Mª Consuelo Verdugo
Regidor y defendido por el Letrado Don Jaime Cabrero García; también como acusación particular SERVIRED,
representado por la Procuradora Doña Mª Concepción del Mar Cano Herrera y defendido por el Letrado Sr.
Arranz Rodríguez; y el acusado Ignacio , representado por la Procuradora Doña María Eugenia López Arnaiz
y defendido por el Letrado Don Oscar J. de Diego Gómez; y habiendo sido ponente el Magistrado D. ÁNGEL
SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA.

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid como consecuencia del Atestado levantado por la Comisaría de Policía de Delicias, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 202/13 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado, que evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio los días 5 y 6 de marzo de 2018.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos, en relación con este acusado, como constitutivos de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito del art. 399 bis del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de estafa tipificado en el art. 248.2 c ) y 74 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado Ignacio , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , que se valora como muy cualificada, y solicitó se le impusiera la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, y costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

En concepto de responsabilidad civil el acusado, conjunta y solidariamente con los ya condenados Jose Enrique y Miguel Ángel , indemnizará a: - Bartolomé : 150 €.

- Edemiro : 150 €.

- Germán : 2.736 €.

- Leon : 50 €.

- SERVIRED: 6.809,79 €.

- BBVA: 400 €.

El acusado Ignacio indemnizará a MAKRO con la cantidad de 1.604,60 €.

Dichas cantidades se incrementarán con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .

6. Por la acusación particular sostenida por el BBVA en el acto del juicio oral, fueron elevadas sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos, en relación con este acusado, como constitutivos de: A.- un delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito del art. 399 bis nº 1 del Código Penal , en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de estafa de los arts. 248.2 C ) y 249 del Código Penal , en relación con el art. 74.1 (delito continuado) del Código Penal .

B.- subsidiariamente, un delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito del art. 399 bis) nº 3 del CP en concurso medial del art. 77 CP con un delito continuado de estafa de los arts. 248.2 C ) y 249 del CP , en relación con el art. 74.1 del CP .

C.- y alternativamente a esta última calificación, para el caso de que se entendiese que debe aplicarse la redacción del CP anterior a la Ley orgánica 5/2010, un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.3 º y 392 en concurso medial con un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 249 del CP en relación con el art. 74.1 del CP .

Delitos de los que considera responsable en concepto de autor al acusado Ignacio , y solicitó las siguientes penas: Por los delitos de A.-, la pena de 7 años de prisión y el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Subsidiariamente, por los delitos de B), la pena de 4 años de prisión y el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

O alternativamente por los delitos de C), la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda por impago de multa conforme al art. 53 CP y el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

El acusado indemnizará conjunta y solidariamente con los otros acusados a la entidad bancaria BBVA en la cuantía de 483,30 euros, cantidad que devengará los intereses a los que se refiere el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

7. Por la acusación particular sostenida por SERVIRED en el acto del juicio oral, fueron elevadas sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos, en relación con este acusado, como constitutivos de: 1º un delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito del art. 399 bis, nº 1 del Código Penal .

Alternativamente, de un delito de utilización de tarjetas de crédito falsificadas del art. 399 bis.3 del CP .

Y alternativamente, de un delito del art. 400, de tenencia de útiles para la comisión de un delito previsto en el art. 399 bis del Código Penal .

2º un delito de estafa del art. 248 y 249 del CP .

Del que considera responsable en concepto de autor al acusado Ignacio , y solicitó las penas siguientes: Por el delito 1º, la pena de cuatro años de prisión.

Por el delito 2º, la pena de un año de prisión.

y a que indemnice a su mandante en la cantidad defraudada mediante la clonación y utilización fraudulenta de tarjetas de crédito/débito del sistema Servired, y a tales efectos aportó la documentación acreditativa del perjuicio (como así efectuó, folios 987 y siguientes de la causa, reclamando la cantidad de 6.809,79 €).

8. La defensa del acusado Ignacio , en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas estimó que los hechos enjuiciados, respecto de su defendido, no eran constitutivos de delito por lo que solicitaba su absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

Alternativamente, la defensa del acusado propone el siguiente relato de hechos: ' Ignacio obtuvo de personas no identificadas, la tarjeta de crédito nº NUM004 propiedad de Apolonio , a sabiendas de que la misma había sido previamente clonada, utilizándola el día 7 de abril de 2009 en el establecimiento MAKRO, realizando dos compras de bebidas alcohólicas por valor de 741,47 € y 63,39 € respectivamente'.

Conforme al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS de 16/12/2008 la actuación de su mandante sería constitutiva de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 393 , 392 y 390.1.1 º y 3º del Código Penal vigente al tiempo de los hechos en concurso medial del art. 77.1 con un delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 249 del CP , delitos de los que sería autor, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , que se apreciaría como muy cualificada, por lo que procede imponer la pena de 1 año, 1 mes y 22 días de prisión, debiendo ser condenado en costas excluyendo expresamente las costas devengadas por las acusaciones particulares.

En atención a la confusión existente respecto a qué persona o entidad ha resultado perjudicada por los hechos cometidos por el acusado, solicita se aplace a la ejecución de Sentencia el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, debiendo acreditarse documentalmente por parte de los perjudicados el perjuicio que les haya causado la actuación del acusado.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, propuso al ya condenado Jose Enrique , aprovechando que éste trabajaba como empleado en la gasolinera 'FEROSLU' de Laguna del Duero (Valladolid) que procediera a la copia de tarjetas de crédito y de débito con las que pagaban los clientes, con la finalidad de obtener los datos de las respectivas bandas magnéticas que eran almacenadas a través de un aparato denominado 'skimmer', de modo que la tarjeta era devuelta al cliente sin despertar sospechas, pero los datos quedaban almacenados y permitían la fabricación de nuevas tarjetas enteramente falsas de las llamadas 'clonadas' a las que se incorporaban los datos copiados, de modo que servían para pagar compras que se cargaban al titular de la tarjeta copiada. Así lo hizo Jose Enrique entre el 21 de marzo y el 5 de abril de 2009.



SEGUNDO.- Todo ello se hacía con la finalidad de proceder (se desconoce si por el acusado o por otras personas no identificadas) a la posterior clonación de las tarjetas, conteniendo la tarjeta clonada todos los datos de la banda magnética de la original, pero con los datos personales de la persona que la fuera a utilizar a fin de no levantar las sospechas del establecimiento en la que fuera a ser utilizada.

Por ello, personas no identificadas, procedieron a incorporar los datos de las bandas magnéticas de las tarjetas, a otras tarjetas con apariencia comercial normal, para así poder darlas como medio de pago en establecimientos de comercio, tarjetas que al utilizarse producían los correspondientes cargos en las cuentas vinculadas a las tarjetas anteriormente clonadas.



TERCERO.- Posteriormente, a lo largo del mes de abril de 2009, diversas personas (algunas no identificadas, y otras, entre las que sí estaba Ignacio ) procedieron a utilizar las tarjetas clonadas, causando los perjuicios que a continuación se relacionan: 1.- Javier , que ha sido indemnizado por su entidad.

Tarjeta: NUM005 del Banco Spiritu Santo, por operaciones realizadas entre el 3 de abril de 2009 y el 13 de abril de 2009, por un importe total de 3.130,35 €.

2.- Rodrigo , que ha sido indemnizado por su entidad.

Tarjeta: NUM006 del Banco Deutsche Bank, por operaciones realizadas entre el 6 de abril de 2009 y el 11 de abril de 2009, por un importe total de 1.936,24 €.

3.- Luis Angel , que no reclama nada por haber sido indemnizado por su entidad.

Tarjeta: NUM007 de Caja Duero, por una operación realizada el 11 de abril de 2009 por un importe de 50 €.

4.- Apolonio , que no reclama nada por haber sido indemnizado por su entidad.

Tarjeta: NUM004 de Cajamar, por operaciones realizadas entre el 7 de abril de 2009 y el 11 de abril de 2009, por un importe total de 3.314 €.

5.- Camilo , que ha sido indemnizado por SERVIRED.

Tarjeta: NUM008 de Caja Laboral, por una operación del día 20 de abril de 2009 por un importe de 375 €.

6.- Bartolomé , que ha sido indemnizado por su entidad, salvo la cantidad de 150 €, que sí reclama.

Tarjeta: NUM009 de Caja Duero, por operaciones realizadas entre el 3 de abril de 2009 y el 4 de abril de 2009, por un importe total de 522,18 €.

7.- Edemiro , que ha sido indemnizado por su entidad, salvo la cantidad de 150 €, que sí reclama.

Tarjeta: NUM010 de Caja Duero, por operaciones realizadas en el mes de 2009, por un importe total de 557,35 €.

8.- Germán , que no ha sido indemnizado por su entidad, y que reclama.

Tarjeta: NUM011 de La Caixa, por operaciones realizadas entre el 24 de abril de 2009 y el 29 de abril de 2009, por un importe total de 2.736 €.

9.- Íñigo , que no reclama por haber sido indemnizado por su entidad.

Tarjeta: NUM012 de Citibank, por operaciones realizadas el 15 de abril de 2009, por un importe total de 2.060,15 €.

10.- Roberto , que no consta haya sido indemnizado por su entidad.

Tarjeta: NUM013 de Caja Vital Kutxa, por una operación realizada el 18 de abril de 2009 por un importe de 62,25 €.

11.- Brigida , que no reclama nada por haber sido indemnizada por su entidad.

Tarjeta: NUM014 de American Express, por operaciones realizadas el 18 de abril de 2009 por un importe total de 2.708 €.

12.- Leon , que ha sido reintegrado por su entidad, salvo una comisión de 50 €, que sí reclama.

Tarjeta: NUM015 de Cepsa Citibank, por operaciones realizadas por un importe total de 970 €.

13.- Juan Ignacio .

Ha sido indemnizado por SERVIRED y no reclama nada.

Tarjeta: NUM016 de Caja España, por operaciones realizadas entre el 29 y el 30 de abril de 2009 cuyo importe total es de 1.498,93 €.

14.- Armando , que no reclama por haber sido indemnizado por su entidad.

Tarjeta: NUM017 de Caja Madrid, por operaciones realizadas el 15 de abril de 2009, por un importe total de 400 €.

15.- Loreto , que no reclama por haber sido indemnizado por su entidad, que es el BBVA.

Tarjeta: NUM018 de BBVA, por operaciones realizadas el 15 de abril de 2009, por un importe total de 400 €.

Además consta que Servired se ha hecho cargo de las operaciones fraudulentas realizadas con otras dos tarjetas, cuyos titulares no constan, y que son: 16.- Tarjeta: NUM019 , por un importe de 2.181,16 €.

22-4-2009 ALSA-ENATCAR E. AUTOBUSES 24,26 € 23-4-2009 PIZZA HUT PUENTE COLGANTE 21,10 € 23-4-2009 CEDIPSA MULLER MACHA 50,00 € 23-4-2009 CEDIPSA 31500-1 LA P 40,50 € 25-4-2009 TOYS#R US IBERIA SA 789,97 € 25-4-2009 CARREFOUR PARQUESOL 757,90 € 25-4-2009 TWINS VALLADOLID 49,92 € 25-4-2009 MERCADONA C/DON SANCHO 288,14 € 25-4-2009 MERCADONA C/DON SANCHO 68,97 € 25-4-2009 375.GA.AV DE SEGOVIA 70,40 € 25-4-2009 RETAIL OPERATING COM 20,00 € 17.- Tarjeta: NUM011 , por un importe de 2.754,70 €.

24-4-2009 TOYS#R US IBERIA SA 659,96 € 24-4-2009 MERCADONA P. RENACIMIE 201,55 € 24-4-2009 CARREFOUR PARQUESOL 401,14 € 24-4-2009 TIEN 21 300,00 € 24-4-2009 TIEN 21 390,00 € 25-4-2009 EROSKI CENT FLEMING 175,69 € 25-4-2009 CARREFOUR 4004 PALE 484,80 € 25-4-2009 ALSA-ENATCAR E. AUT 5,77 € 27-4-2009 GRUPO FORTE RESTAU 21,10 € 27-4-2009 ES GALP MEDINA DEL 46,00 € 27-4-2009 ES LOFER 20,00 € 27-4-2009 IBERPISTAS SACE 9,35 € 27-4-2009 IBERPISTAS SACE 9,35 € 28-4-2009 E.S. ARCA REAL 10,00 € 29-4-2009 E.S. ARCA REAL 19,99 €

CUARTO.- En concreto, el mismo Ignacio , conociendo la procedencia ilícita de la tarjeta que copiaba a la genuina NUM004 , cuyo titular era Apolonio , procedió en fecha 7 de abril de 2009, sobre las 221,30 horas, a realizar en el establecimiento supermercado para mayoristas MAKRO, sito en la calle Fernández Ladreda nº 42 de Valladolid, dos compras por valor de 741,97 € y 63,39 €, y de igual manera con la tarjeta correspondiente a la numerada NUM006 cuyo titular era Rodrigo , estaba presente y en compañía de dos mujeres cuando una de éstas procedió en el mismo establecimiento y día a realizar la compra de un ordenador portátil SONY VAIO por valor de 799,24 €.

Dándose la circunstancia de que las mercancías compradas en la compra que importaba 741,97 € (la que realizó él personalmente) eran exclusivamente bebidas alcohólicas y que el acusado era titular y explotaba el local, bar llamado 'Entrepuentes' sito en la Avenida de Santa Teresa esquina Paseo Renacimiento, de Valladolid, y para el que destinaba las mismas.

El establecimiento MAKRO no ha cobrado el importe de las compras efectuadas por el acusado.

De igual manera el día 11 de abril de 2009, en el establecimiento PC CITY, sito en el Centro Comercial Equinoccio (Zaratán), el acusado Ignacio procedió a comprar un 'Home Cinema' y una televisión marca SAMSUNG de 32' LE32A336 por un precio de 149 € y 468 €, que abonó con una tarjeta que se correspondía con la número NUM004 , cuyo titular era Apolonio y que ya había utilizado ilícitamente, días antes, en fecha 07/04/2009.



QUINTO.- La causa tuvo diversas paralizaciones injustificadas de modo que su tramitación se prolongó durante seis años. En concreto existe una paralización entre el 4/11/09 y el 21/09/11.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito y débito del art. 399 bis.1. del Código Penal .

Teniendo en cuenta que los hechos se cometieron en marzo-abril de 2009, por entonces no existía el actual artículo 399 bis, que fue introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , y la normativa entonces vigente eran los artículos 386 y 387 en la redacción que entonces tenían: Art. 386: 'Será castigado con la pena de prisión de ocho a 12 años y multa de tanto al décuplo del valor aparente de la moneda: 1º El que altere la moneda o fabrique moneda falsa' .

Art. 387: 'A los efectos del artículo anterior, se entiende por moneda la metálica y papel moneda de curso legal. A los mismos efectos, se considerarán moneda las tarjetas de crédito, las de débito y las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje' .

Es obvio que la normativa actual castiga más benévolamente estas conductas, pues el art. 399 bis del Código condena a penas entre cuatro y ocho años de prisión, menos pena que la que correspondería con la regulación anterior.

Como ya expuso esta Sala en su Sentencia nº 17/2015 de 19 de enero de 2015 , (cuando fue enjuiciado el acusado Jose Enrique ), el principio de la irretroactividad de la Ley Penal desfavorable es una de las garantías que están incluidas en el principio de legalidad penal en su vertiente material, y su objetivo es garantizar la seguridad jurídica: Los ciudadanos sólo están obligados a guiar su comportamiento y a cumplir con las normas conforme a las leyes vigentes y que por ello son susceptibles de ser conocidas en el momento de actuar.

Esta garantía está recogida en la Constitución Española, dado que el art. 25 CE establece que 'Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta...según la legislación vigente en aquel momento' .

También está recogida en el Código Penal en el art. 2.1 al indicar que 'No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad' .

La regla general de la irretroactividad de la Ley Penal, tiene una excepción: una ley penal puede, excepcionalmente, aplicarse a un hecho cometido antes de su entrada en vigor, cuando esa ley es más favorable para el sujeto al que se le aplica que la norma que le correspondería por ser la que estaba vigente en el momento de la comisión del delito.

La Constitución sólo prohíbe la retroactividad de la ley penal desfavorable, y el Código Penal prevé expresamente en su art. 2 la retroactividad de la ley penal favorable.

El fundamento esencial de esta excepción es la seguridad jurídica: el motivo que impide la aplicación retroactiva de una ley desfavorable, es la seguridad jurídica, y tal circunstancia no concurre cuando la ley que se va a aplicar retroactivamente es, por el contrario, más favorable para el sujeto.



SEGUNDO.- El acusado Jose Enrique ha reconocido ser el autor material del hecho, es decir, de haber aprovechado la circunstancia de trabajar a comienzos del año 2009 como empleado en la gasolinera 'FEROSLU' sita en Laguna del Duero (Valladolid) para proceder a copiar las bandas magnéticas de las tarjetas de crédito y de débito que los clientes le entregaban para pagar utilizando para ello un aparato que, según él ha manifestado, le dieron otras personas, con el que copiaba los datos de la banda magnética de las tarjetas, datos que luego este acusado (ya juzgado con anterioridad) almacenaba y entregaba a otros individuos para que pudieran clonarlas y utilizar fraudulentamente las tarjetas así clonadas para efectuar pagos con cargo a las cuentas de los titulares de la tarjetas originales.

Se trata de un delito continuado del artículo 74.1 del Código Penal dado que concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para darles a los hechos dicha catalogación.

El delito continuado se integra por la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

2) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos.

3) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

4) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

5) Unidad de sujeto activo.

6) Homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.

Elementos que concurren en los hechos analizados en la presente causa, pues se constata la existencia de un plan preconcebido, de una pluralidad de hechos cometidos en un periodo de tiempo concreto, sometidos conjuntamente a enjuiciamiento, dolo unitario, con un planteamiento único o global de las acciones necesarias para la realización del proyecto delictivo conjunto, analogía o semejanza de los preceptos penales violados, homogeneidad en el 'modus operandi' e identidad del sujeto activo, concurriendo en este caso todos los citados requisitos, por lo que es clara la existencia del delito continuado.

El acusado Ignacio ha sido inductor del citado delito.

Cuando se analizan las formas de participación en el delito, vemos que el art. 27 del Código Penal dispone: 'son responsables criminalmente de los delitos los autores y los cómplices'.

Las formas de participación se describen en los artículos 28 y 29 del Código Penal , y concretamente junto al autor directo único, o autor inmediato individual, a los coautores, y al autor mediato, también se les considera autores a los inductores: aquellos que inducen directamente a otro u otros a ejecutar el hecho , y a los cooperadores necesarios: aquellos que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiese efectuado el delito.

El acusado Jose Enrique cuando prestó declaración ante la Guardia Civil (folio 40), en presencia de su abogado, designado por el detenido, Don Jenaro , explicó que la procedencia del TPV irregular fue porque se la ofrecieron un tal Pio o Pio a finales de noviembre o principios de diciembre de 2008. Que también se la ofrecieron Ignacio el que tiene la discoteca o bar Entrepuentes , que otro llamado Luis Angel (el ya juzgado en esta causa Miguel Ángel ) que estaba junto con Pio , y el compadre de éste último que se llama Luis Alberto o Luis Alberto , todos sudamericanos, aparentemente dominicanos, de color de piel similar a él o más oscura. Más adelante indica que era Pio quien le pagaba los 50 euros de cada una de las tarjetas, y le entregaba y recogía la máquina.

Este acusado (ya juzgado) decidió colaborar con la investigación, como así explicó ante el Juez de Instrucción (folio 191 y 192) cuando prestó declaración, en la que además ratificó su declaración policial, y reiteró que su actuación había sido a instancia de las personas que indica en su declaración, y bajo amenazas de que le podían hacer algo a su madre. Esta colaboración sirvió para que a él se le apreciara en su día la atenuante del art. 21.4 del Código Penal , de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él a confesar la infracción a las autoridades.

El acusado Jose Enrique , prestó declaración en el Juicio Oral, ya en calidad de testigo, y en todo momento ha explicado que su actuación no fue una iniciativa suya sino que fueron otras personas las que le obligaron a hacerlo; en sus declaraciones sumariales indicó que este acusado ( Ignacio ) al igual que Miguel Ángel (que también ha sido ya juzgado en esta causa, y se conformó), le dijeron que procediera a la clonación de las tarjetas, si bien trata de matizar lo que allí dijo y ahora dice que cuando este acusado le pido eso, no le hizo caso y solo lo hizo después cuando se lo dijeron Pio y Luis Alberto (personas que no han llegado a ser identificadas en la causa).

Esta Sala considera que tiene mayor verosimilitud la versión que dio inicialmente, cuando atribuyó a diversas personas (entre ellas al aquí acusado Ignacio ) ser los que le obligaron a realizar la conducta que realizó, de proceder al copiado de las bandas magnéticas de las tarjetas, versión que ni siquiera ha sido propiamente desmentida en su testimonio en el Juicio Oral (aunque como decimos ahora intente matizarlo para evitarse problemas con los otros acusados, a los que ha reconocido en diversas manifestaciones que les tiene miedo).

Por lo tanto y como venimos diciendo, el acusado Jose Enrique no actuó de propia iniciativa, sino que fueron otras personas las que le dijeron que lo hiciera, le explicaron lo que tenía que hacer, y le dieron el aparato 'skimmer' con el que realizarlo, y entre las personas que le dijeron que tenía que realizar estos hechos estaba el acusado Ignacio , accediendo finalmente Jose Enrique a ello, lo que convierte a Ignacio en inductor.

En el testimonio de Jose Enrique atribuyendo a Ignacio ser uno de los que le obligaron a cometer estos hechos no se aprecia que existan motivos espurios, pues con ese testimonio él no quedaba exento de responsabilidad criminal, y lo único que trataba era de que se hicieran responsables de los hechos los que realmente le habían obligado a hacerlo, aquellos que le habían explicado cómo tenía que hacerlo, e incluso en alguno de ellos, le habían dado el aparato que se precisaba para su ejecución.

Ignacio ha indicado que tuvo una pelea con Jose Enrique , argumento que también ha sido alegado por éste último en su declaración en el Juicio Oral, como forma de explicar que éste último pudiera tener algún tipo de animadversión al primero para implicarle en estos hechos, pero la realidad es que de tal versión de que hubiera una pelea entre ellos no existe más prueba que sus propias manifestaciones, y como puede comprobarse entre una y otra declaración, incurrieron en claras contradicciones, pues no se pusieron de acuerdo ni siquiera sobre el lugar en el que había tenido lugar el altercado (que si le había echado de su bar, que si había sido en la calle, en otro lugar), estimando esta Sala que tal argumentación no es cierta y solo obedece al intento de buscar una explicación de por qué Jose Enrique le ha implicado en estos hechos.



TERCERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución son también constitutivos de un delito continuado de la modalidad específica de estafa del art. 248.2.c) del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que castiga a los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

En este punto cabe recordar (conforme a una consolidada jurisprudencia del TS, de la que es exponente la Sentencia de 24 de julio de 2017 , ponente Sr. Del Moral García), que una vez decidido que es más beneficiosa una legislación (en este caso la redacción actual del Código Penal), ha de aplicarse la nueva legislación en su conjunto y no de forma compartimentada, de ahí que en este punto también se aplique la legislación actual, aunque los hechos tenían igualmente encaje en la redacción anterior de los preceptos.

Como ya hemos indicado, cuando se analizan las formas de participación en el delito, vemos que el art.

27 del Código Penal dispone: 'son responsables criminalmente de los delitos los autores y los cómplices'.

Las formas de participación se describen en los artículos 28 y 29 del Código Penal , y concretamente junto al autor directo único, o autor inmediato individual, a los coautores, y al autor mediato, también se les considera autores a los inductores: aquellos que inducen directamente a otro u otros a ejecutar el hecho, y a los cooperadores necesarios: aquellos que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiese efectuado el delito .

En nuestro caso el acusado aquí enjuiciado fue en parte autor material de los delitos de estafa que se cometieron, pues como hemos reflejado en el relato de Hechos Probados, éste acusado fue quien utilizó la tarjeta que copiaba a la genuina NUM004 , cuyo titular era Apolonio en las siguientes ocasiones: El día 07/04/2009, en el supermercado MAKRO efectuó dos compras por valor de 741,97 € y 63,39 €.

En ese momento estaba acompañado de dos mujeres no identificadas, y una de ellas con la tarjeta correspondiente a la numerada NUM006 cuyo titular era Rodrigo procedió en el mismo establecimiento a realizar la compra de un ordenador portátil SONY VAIO por valor de 799,24 €.

De este hecho existe prueba pues se da la circunstancia de que la testigo María Purificación , que ha explicado tanto en la Instrucción como en el Juicio Oral la forma como se produjeron los hechos, ha identificado al acusado Ignacio sin género de dudas como el varón que iba acompañado de dos mujeres y que fue protagonista de estos hechos, dándose la circunstancia que indicó en el acto del Juicio Oral, de que lo conocía de vista porque era un cliente habitual, y que por eso no dudó cuando lo reconoció fotográficamente.

De lo que aparece en los folios 230 a 237, la tarjeta de MAKRO que fue utilizada es la una persona llamada Humberto . Como se desconoce a nombre de quién estaba la tarjeta clonada, es perfectamente posible que el acusado se hiciera pasar por esta otra persona, a la que el acusado Jose Enrique también le atribuyó en sus declaraciones tener responsabilidad en estos hechos, y que también fue imputada en este procedimiento, aunque finalmente no se siguiera el procedimiento contra él por la única circunstancia de que estaba en prisión en aquellos tiempos.

Es significativo que el acusado regenta un bar o discoteca llamada 'Entrepuentes', y que precisamente la compra que él realizó fuera de bebidas alcohólicas (folios 233 y 235).

De igual manera el día 11/04/2009, en el establecimiento PC CITY, sito en el Centro Comercial Equinoccio (Zaratán), el acusado Ignacio procedió a comprar un 'Home Cinema' y una televisión marca SAMSUNG de 32' LE32A336 por un precio de 149€ y 468€, que abonó con la tarjeta antes citada, cuyo titular era Apolonio .

El testigo Roque (folios 242, 460, 706) ha explicado que atendió en la tienda al acusado Ignacio , al que identifica sin género de dudas, prestándole la correspondiente atención comercial para la venta de los productos y el empaquetado de los mismos, y aunque luego no fue el empleado que le atendió personalmente en la caja, sí sabe que abonó mediante tarjeta de crédito su importe. A esta persona se le dio una factura de empresa (folio 244), identificándose como Jesús Ángel , nombre que como puede observarse coincide parcialmente con el del acusado. El testigo ratificó su testimonio en el Juicio Oral.

Decimos que el acusado fue autor material de los citados delitos de estafa, pero respecto del resto de las estafas es también responsable, aunque en concepto de cooperador necesario.

En la medida en que indujo a Jose Enrique a cometer el delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito y débito, con su actuación se convirtió en cooperador necesario de todos los delitos de estafa que luego se cometieran con el uso de las tarjetas clonadas, pues con su actuación aportó un acto sin el cual no hubiese sido posible la utilización fraudulenta de las tarjetas clonadas, y él sabía que el único motivo por el que se procedía a la copia de las bandas magnéticas (conducta a la que él indujo a Jose Enrique ) era para proceder a la clonación de las tarjetas, y para su posterior utilización fraudulenta, comprando productos y pagando gastos con cargo a la correspondiente tarjeta de crédito o débito verdadera, por lo que sí debe responder también de este delito.

Existe prueba sobrada en la causa de que el delito continuado de estafa sí se cometió.

Una vez que se comenzaron a producir las denuncias por los titulares de las tarjetas clonadas, la policía descubrió que el 'punto de conexión', el lugar común en el que todos los titulares de las tarjetas habían utilizado su respectiva tarjeta de crédito o débito, era en la gasolinera en la que trabajaba como empleado el acusado Jose Enrique , y así lo han corroborado después los titulares de las tarjetas, explicando que efectivamente habían usado la tarjeta en dicha gasolinera.

El acusado Jose Enrique ha reconocido que fue él quien utilizó el aparato (el 'skimmer'), con el que procedió a copiar los datos de las bandas magnéticas de las tarjetas, y que esta acción la ejecutó obligado, entre otros, por el aquí acusado Ignacio .

No se sabe quién o quiénes fueron los que procedieron a la posterior clonación de las tarjetas, pero lo que sí consta plenamente acreditado en la causa es la utilización fraudulenta que después se efectuó por terceras personas (algunas desconocidas y otras sí identificadas en la causa, entre las que, como hemos indicado, está el propio Ignacio ) de las tarjetas clonadas, constando el quebranto económico que se fue produciendo en las cuentas corrientes de las que eran titulares los respectivos titulares reales de las tarjetas, quebranto del que en algunos casos se han hecho cargo las correspondientes entidades financieras, en los términos que hemos reflejado en el relato de hechos probados de esta resolución.

Por lo tanto el delito continuado de estafa sí se consumó.

En cuanto a que se trata de un delito continuado, nos remitimos a lo que ya expusimos con anterioridad.



CUARTO.- Como ha puesto de manifiesto las acusaciones, el delito continuado de falsificación de las tarjetas de crédito y débito se ha cometido en concurso medial (del artículo 77.1 del Código Penal ), como medio necesario para cometer el delito continuado de estafa del artículo 248.2.C) del Código Penal , lo que habrá de ser tenido en cuenta a la hora de proceder a la determinación de la pena.



QUINTO.- De los delitos anteriormente mencionados se considera responsable, en concepto de autor, al acusado Ignacio , por su participación en los hechos, conforme a los artículos 27 , 28 y concordantes del Código Penal , en los términos que se acaban de exponer.



SEXTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, esta Sala ya se pronunció en la Sentencia anterior de fecha 19/01/2015 en el sentido de que procedía acoger la atenuante del art. 21.6 del Código Penal , de dilaciones extraordinarias e indebidas en la tramitación del procedimiento.

Se trata de unos hechos que se produjeron en abril de 2009, y que sin embargo no se estuvo en disposición de ser enjuiciados casi hasta seis años después, y ello a pesar de que no se trataba de unos hechos especialmente complejos de investigar, máxime cuando no se practicaron investigaciones para esclarecer la trama (la posible 'organización') a través de la cual se daban todos los pasos hasta llegar a la clonación de las tarjetas, y la única complicación derivaba de la circunstancia de que fueran varios los perjudicados, circunstancia que no justifica el tiempo que se ha tardado en enjuiciar la causa. Aparece una paralización de la causa casi de dos años entre el 4-11-2009 (folio 594), y 21-9-2011 (folio 624).

Por lo tanto, como ya se ha anticipado, esta atenuante se va acoger y además como muy cualificada.

SEPTIMO.- A la hora de la determinación de la pena, conforme al artículo 399 bis del Código Penal , la pena base de la que se ha de partir por el delito de falsificación de tarjetas de crédito y débito es la de cuatro a ocho años de prisión.

Dado que se trató de un delito continuado, conforme al art. 74.1 la pena sería de seis a ocho años de prisión.

Por su parte, en el delito de estafa del art. 248 y 249, la pena base de la que se ha de partir es la de seis meses a tres años de prisión.

Dado que también se trató de un delito continuado, la mitad superior de la pena está comprendida entre un año y nueve meses y tres años de prisión.

Al tratarse de un concurso medial (art. 77), ha de imponerse la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, que en este caso serían las penas de la falsificación de las tarjetas de crédito y débito, y la mitad superior sería la pena de siete a ocho años de prisión.

Por lo que se refiere a la aplicación de la atenuante, resulta de aplicación el art. 66.1.2ª del Código Penal , al acogerse una atenuante como muy cualificada, por lo que se estima procedente rebajar la pena en dos grados conforme a la norma contemplada en el art. 70.1.2ª del Código Penal , si bien estimándose oportuno imponer la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, pena que se considera proporcional a la gravedad de los hechos y al resto de circunstancias concurrentes en este caso, incluida la atenuante que ha sido apreciada.

La pena de prisión impuesta, conforme al artículo 56.1.2 º y 3º del Código Penal , lo es con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- Conforme establecen los artículos 116 y concordantes del C.P ., el acusado indemnizará a: - Bartolomé : 150 €.

- Edemiro : 150 €.

- Germán : 2.736 €.

- Leon : 50 €.

- SERVIRED: 6.809,79 €.

- BBVA: 400 €.

El acusado Ignacio igualmente indemnizará a MAKRO con la cantidad de 1.604,60 €.

Compareció al acto del Juicio la representante legal de MAKRO, Carolina , y explicó que la empresa no había cobrado el importe de las compras efectuadas por el acusado y sus acompañantes, que aunque iban juntos dividieron la compra para hacer cuentas separadas, y que en consecuencia procedió a reclamar lo que se les debiera en nombre de MAKRO.

A pesar de que son más los afectados por la conducta delictiva desplegada, en el resto de los casos los perjudicados han sido indemnizados por sus respectivas entidades financieras, sin que luego las mismas hayan comparecido a reclamar en el Juicio, habiendo limitado las indemnizaciones a las personas y entidades que efectivamente han efectuado la reclamación.

Tales cantidades devengarán los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

NOVENO.- Se imponen las costas de este proceso al acusado Ignacio , incluyendo las costas de las acusaciones particulares, cuya actuación sí ha sido relevante en esta causa, todo ello conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

CONDENAMOS al acusado Ignacio como autor de un delito continuado de falsificación de tarjetas de crédito y débito, en concurso medial con un delito continuado de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas (como muy cualificada), a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará, conjunta y solidariamente con los acusados ya condenados Jose Enrique y Miguel Ángel , a: - Bartolomé : 150 €.

- Edemiro : 150 €.

- Germán : 2.736 €.

- Leon : 50 €.

- SERVIRED: 6.809,79 €.

- BBVA: 400 €.

El acusado Ignacio igualmente indemnizará a MAKRO con la cantidad de 1.604,60 €.

Tales cantidades devengarán los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

Se la condena igualmente al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Se aprueba el Auto del Instructor por el que se declara insolvente al acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.