Sentencia Penal Nº 78/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 45/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DÉCIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03063-43-1-2016-0002116
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000045/2018 - TRAMITE-MJ1 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000368/2016
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DENIA
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D. José María Merlos Fernández
Dª. María Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000078/2019
En Alicante a uno de marzo de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 20 de febrero de 2019 , por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción Nº 3 de Denia, por delito de ESTAFA, contra los acusados:
Cesar con D.N.I. NUM000 , hijo de Marcial y de Eufrasia , nacido el NUM001 /1973, natural de
Alcoi, y vecino de Torrevieja, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador VICENTE
JAIME SEMPERE SIRERA y defendido por el Letrado CAYETANO C. SANCHEZ BUTRON;
Pura con D.N.I. NUM002 , hija de Marcial y de Eufrasia , nacida el NUM003 /1979, natural de
Alcoy, y vecina de Torrevieja, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador VICENTE
JAIME SEMPERE SIRERA y defendida por el Letrado MARIA MELENDEZ-VALDES MAESTRE

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D.
JOAQUÍN ALARCÓN ESCRIBANO,
Como acusación particular, VICTOR TORMO, S.L. representado por la Procuradora PAULA ANDRES
PEIRO asistido de la Letrada PATRICIA LLORENS FOLGADO.
Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARTINEZ MARFIL de esta Sección
Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 368/2016 el Juzgado de Instrucción JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DENIA instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000368/2016, en el que fueron acusados NUAM LEVANTE, S.L., Pura y Cesar por el delito de ESTAFA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000045/2018 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, solicitó la condena de los acusados, Pura y Cesar , como autores responsables de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250.5.5 y 74.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses a razón de 10 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal para el caso de impago del art. 53.1 del CP y pago de costas por mitad. Asimismo con la obligación de indemnizar conjunta y solidariamente a Víctor Tormo en la cantidad de 84.136,85 €, que se incrementarán en el interés legal del dinero del art. 576 de la LEC La ACUSACIÓN PARTICULAR calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248, en relación con el art. 249 y 250.1. 6 º, 251 bis , 31 , 31 bis y 74 del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que solicitó la condena de los acusados Cesar y Pura a la pena de SEIS AÑOS de prisión y multa de 12 meses sin indicación de cuotas y costas.

Igualmente, solicitó que indemnizara a Víctor Tormo en la cantidad de 84.136,88 €.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Pura , con DNI NUM002 , nacida el NUM003 de 1979, y Cesar , con DNI NUM000 , ambos sin antecedentes penales, son administradores únicos de la mercantil NUAM LEVANTE, S.L.

El día 1 de diciembre de 2014 y el 23 de febrero de 2015, se suscribieron entre le referida empresa y Víctor Tormo, S.L., sendos contratos de ejecución de obra, en la que la primera, como contratista principal y la segunda como subcontratista, venían obligadas a realizar unos trabajos de construcción y al pago de los mismos. Como consecuencia de su ejecución, por parte de Víctor Tormo, S.L. se libraron unas certificaciones de obra que se pagaban a 90 días, mediante pagarés, llegándose a pagar de ese modo por Nuam Levante, S.L. más de 267.000 € en los sucesivos vencimientos de los pagarés.

Para pago de las últimas certificaciones de obra, Nuam Levante, S.L. emitió 23 pagarés entre las fechas de 9 de septiembre de 2015 hasta el 19 de enero de 2016 por importe total de 69.708,53 € y entre el 6 de agosto y el 26 de agosto de 2016, se emitieron 5 pagarés más para el abono de las retenciones por importe de 14.428,32 €. Dichas cantidades resultaron impagadas a su vencimiento.

No ha resultado acreditado que se desplegase ninguna maniobra engañosa por parte de los acusados para obtener la realización de los trabajos contratados, o que se contratase su realización sin una voluntad real de pagarlos.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el juicio oral es insuficiente para lograr enervar el derecho que tiene todo acusado a la presunción de inocencia, procediendo en base a tal principio, o en último término por aplicación del principio in dubio pro reo, la absolución de los acusados con declaración de las costas de oficio.

A dicha conclusión se llega a partir de la racional valoración de la prueba como ordena el art. 741 de la LECrim .

La pretensión de las acusaciones se vincula a la existencia de un engaño que identifica con la emisión de los medios de pago a sabiendas de la escasa posibilidad de cobro de los mismos, por ser consciente de su situación de insolvencia que impedía de facto atender la obligación que con la emisión de los pagarés se contraía.

Sobre esta premisa entiende la sala que no puede sostenerse la condena por el delito de estafa.

Este delito, de existir, constituiría una modalidad de negocio jurídico criminalizado, en el que se obtiene la prestación patrimonial a cambio de un cumplimiento futuro que nunca se tuvo interés en llevar a cabo. En este sentido, como se recoge en la STS 872/2010 de 18 de octubre : ' existe estafa en los casos que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito que se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existente o de la conducta observada por el reo en la fase de ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con mayor beneficio. Aparece así el llamado contrato o negocio civil criminalizado que se distingue del incumplimiento civil en que hay un engaño previo que consiste en la simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe '.

Aquí no sucede así.

Se produce un contrato de ejecución de obra entre la empresa de los acusados y la que ejerce la acusación particular. En ejecución de dicho contrato se van realizando unidades de obra, que se certifican periódicamente y se van pagando regularmente, mediante los pagarés que se van librando a tal fin.

Ese proceder se prolonga hasta llevar ejecutada una significativa parte de la obra contratada que fue satisfactoriamente pagada, lo que descarta la simulación mediante pagos parciales que obren como señuelo para obtener más ventaja patrimonial, dado que el pago representa un cumplimiento muy relevante del contrato a pesar de que pueda existir una parte incumplida. El propio legal representante de Víctor Tormo, S.L. manifestó en juicio que contrató y aceptó el sistema de pago tras consultar la solvencia y seriedad de la contraparte contractual con su banco, que nada le objeto para contratar, es decir, actuó con diligencia informándose de la seriedad y solvencia, que el banco vino a confirmar.

Debe recordarse en este punto, que el negocio a que se referiría el engaño sería el de arrendamiento de obra que se suscribe entre las partes y en cuya virtud, la parte denunciante llega a ejecutar íntegramente su prestación sin obtener el cobro respecto de las sucesivas fases de ejecución (las últimas, que se corresponden con las certificaciones finales adeudadas) que motivan la expedición de los pagares impagados. Así lo viene entendiendo nuestra jurisprudencia, en los casos de cumplimientos parciales de la ejecución de los pactos contractuales y en este sentido la STS 602/2017, de 26 de septiembre , señala: ' el delito de estafa exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudique. Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla. Unas exigencias que en el caso enjuiciado no deben analizarse respecto del contrato de adquisición de los inmuebles, tal y como parece sugerir la alegación del motivo, sino en lo referente al contrato de suministro del material de construcción que vinculaba a ambas partes. Es sobre la obligación recíproca de entregar el género y pagar su importe sobre la que planea la controversia de si el acusado actuó impulsado por la inicial y abusiva intención de cobrar el precio y no cumplir su contraprestación '. Y continúa diciendo la indicada sentencia: ' De este modo, se ofrece la posibilidad que el recurso esgrime y que el acusado manifestó en el acto del plenario, esto es, que el cumplimiento de la obligación por el vendedor tuvo una mayor relevancia que la que el Tribunal de instancia le atribuye y de la que deduce su inicial intención de incumplimiento; concretamente, que pudo suministrar material por valor del 65% de lo convenido.

Resentidos así los parámetros de los que se extrae la concurrencia del elemento del engaño precedente, procede estimar el motivo, haciendo innecesario el análisis de los motivos de impugnación tercero y cuarto, cuya formulación estaba subordinada a la desestimación de este '.

De la documental obrante en la causa (folios 15 a 74 del tomo II) se acredita la existencia de una evolución contractual normal con ejecución de unidades de obra y cobro de las mismas, según facturación y pagos que ascienden (s.e.u.o.) a 267.275,52 €. A partir de la factura correspondiente a la certificación de obra de septiembre, se comienzan a librar los pagarés que resultarán fallidos, registrándose el primer impago en diciembre, y negociándose una renovación para diferir el pago de estos primeros vencimientos de acuerdo entre ambas partes, según han referido el acusado Cesar y el testigo, Víctor Tormo. Los impagos de diciembre, indica el acusado Cesar que obedecieron a dificultades de tesorería, principalmente por los impagos de proveedores, muy especialmente del principal proveedor; el promotor de la obra que era la empresa Inversiones y Negocios Dipet, S.L., cuyo legal representante ha ratificado esta circunstancia apuntada por el acusado, en el sentido de haberse retrasado en el pago a Nuam Levante, S.L. por dificultades de financiación y las reiteradas demandas de cobro por parte de la citada empresa de los acusados, con indicación de que la situación dificultaba los propios pagos, entre los que se encontraban los que debía atender con el querellante.

En esa tesitura, no puede sostenerse que existiera una actuación dolosa inicial por parte del acusado que integre la tipicidad de la estafa, resultando plausible la explicación de los acusados sobre una imposibilidad sobrevenida de pago, motivada por circunstancias ajenas a su voluntad y a una normal previsión comercial. De hecho, la emisión de los pagarés se realiza como medio de pago, cuando ya se ha obtenido la prestación, por lo que nada pueden aportar para motivar el cumplimiento contrario -toda vez que el mismo ya se ha obtenido en el momento de su expedición-. Las dificultades de tesorería existentes al momento de sus vencimientos y que se han explicado por no haber recibido cobros esperados del promotor de la obra, resultan elementos que hacen plausible la versión exculpatoria de los acusados en cuanto a su voluntad inicial de pago e inexistencia de dolo defraudatorio alguno. Esta versión no han quedado suficientemente refutada por una prueba de cargo contundente que evidencie esa voluntad previa de obtener la ejecución de la obra sin un correlativo cumplimiento de las obligaciones de pago.

Así las cosas, no puede sostenerse que concurran los elementos del tipo penal de la estafa, por lo que procede absolver respecto del delito.



SEGUNDO .- Las costas procesales han de declararse de oficio según establecen los artículos 238 a 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados Pura y Cesar en esta causa del delito estafa que se les imputaba, con declaración de las costas de oficio .

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN , en el plazo de DIEZ DÍAS ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según los arts. 846 bis a , b , c y d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-