Sentencia Penal Nº 78/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 52/2017 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00078/2019
ROLLO DE SALA PO 52/17
SENTENCIA núm. 78/19
SS.SS. Ilmas:
Doña María del Carmen González Miró, Presidenta.
Doña Mónica de la Serna de Pedro.
Doña Raquel Martínez Codina.
En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de Febrero de dos mil diecinueve.
Visto ante esta Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, el presente Rollo Procedimiento
Ordinario número 52/17 dimanante del Sumario número 3/17 instruido por el Juzgado de Instrucción número
1 de Inca, seguido contra DON Fidel , mayor de edad, de nacionalidad española, con D.N.I. NUM000 ,
representado por la Procuradora Doña Magdalena Darder Balle y asistido del Letrado Don Carlos E. Portalo
Prada.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Raquel Solano.
Ha sido parte como Acusación Particular Don Gonzalo , representado por la Procuradora de los
Tribunales Doña Maria Costa Ribas y asistido del Letrado Don Gabriel Garcías Planas.
Es Ponente de la presente, quien expresa el parecer del Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. Raquel Martínez
Codina.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tienen su origen en el Procedimiento Ordinario número 3/17 instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Inca.



SEGUNDO.- Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al MINISTERIO FISCAL, quien calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal respecto a las lesiones causadas a Don Íñigo y como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal (inutilidad de órgano principal) en cuanto a las ocasionadas a Don Gonzalo , ambos preceptos conforme a la redacción vigente del Código Penal en la fecha de los hechos (6/7/14), considerando responsable criminalmente de ambas infracciones penales al acusado en concepto de autor, entendiendo que concurre en el mismo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y solicitando respecto al mismo la imposición de las siguientes penas: por el primer delito de lesiones, la pena de veintidós meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo delito, lesiones consistentes en inutilidad de órgano principal, las penas de nueve años y tres meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo solicitó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36,p.2 primer inciso del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, que se acuerde, en caso de recaer sentencia condenatoria, que la clasificación en tercer grado de tratamiento penitenciario no pueda efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta. En cuanto a la responsabilidad civil, solicita que el procesado indemnice a Don Íñigo en la cantidad de 220,01 euros y a Don Gonzalo en la cantidad total de 38.893,03 euros, más intereses legales y costas.

La ACUSACIÓN PARTICULAR calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal , considerando responsable criminalmente del mismo en concepto de autor al acusado, entendiendo que concurre en el mismo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y solicitando la imposición de una pena de diez años de prisión y accesorias legales, con imposición de costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena del acusado a indemnizar a su representado, Don Gonzalo , en la cantidad total de 49.693,48 euros.



TERCERO.- La representación procesal del acusado presentó escrito de defensa negando las conclusiones provisionales de las acusaciones, solicitando el dictado de una sentencia absolutoria respecto a su defendido.



CUARTO.- Turnada la causa a esta Sección, el juicio se celebró en fecha 5 de febrero de 2019.

Practicada la prueba previamente admitida, salvo la renunciada en el mismo acto, no se interesó por las partes otra documental que no fuera la previamente introducida durante la práctica de la prueba personal.

En el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

La Defensa del acusado modificó sus conclusiones provisionales, presentándolas por escrito, entendiendo que los hechos declarados probados en juicio, los redactados como tal en su conclusión primera, eran constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal . Subsidiariamente, un delito de lesiones del artículo 147.1 del CP en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia del artículo 150.1.3 del CP y alternativamente a dicha subsidiaria, delito de lesiones dolosas del 147.1 del CP en concurso con lesiones por imprudencia del artículo 150.1.2 del CP, entendiendo que concurren dos atenuantes, la análoga de confesión del artículo 21.7 del CP en relación con el 21.4 del mismo texto legal y la de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del CP , procediendo la imposición a su representado, de forma principal, como autor de un delito de lesiones del tipo básico, la pena de tres meses de prisión y subsidiariamente, como autor de un delito de lesiones dolosas del 147.1 del CP en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes del artículo 150.1.3 del CP , la pena de tres meses de prisión por la lesiones dolosas y seis meses de prisión por las imprudentes; alternativamente, como autor de las lesiones dolosas del 147.1 del CP en concurso con las del 150.1.2 del CP, la pena de tres meses de prisión por las dolosas y un año de prisión por las imprudentes.

Evacuados los respectivos informes, se concedió la palabra al acusado, quedando el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que entre las 04:30 horas y las 05:00 horas del día 6 de julio de 2014, durante las fiestas de carnaval de verano de Campanet y en las inmediaciones del bar 'Sa Pujada', sito en la calle Llorenç Riber de dicha localidad, el acusado D. Fidel , mayor de edad, de nacionalidad española y con D.N.I.

NUM000 , iba acompañado de un grupo de siete amigos cuya identidad no ha quedado probada.

El acusado cogió por detrás, por la parte de la cintura y de la mano, a una chica a quien no conocía con anterioridad, Dña. Delia , hecho que le fue recriminado por su novio, D. Gonzalo , quien tampoco conocía al acusado. Ambos contaron lo sucedido a un amigo, D. Íñigo , quien se fue hacia el grupo donde se encontraba el acusado para pedirles explicaciones. Los amigos del acusado, sin que haya quedado que en aquel momento entre aquéllos se encontrara el acusado, golpearon a D. Íñigo .

Cuando D. Gonzalo intentó auxiliar a su amigo D. Íñigo , el acusado le propinó desde atrás un puñetazo en el ojo izquierdo, provocando que perdiera el equilibrio y cayera al suelo.

A consecuencia de los hechos descritos, D. Íñigo sufrió herida inciso-contusa supraciliar derecha que precisó para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento quirúrgico consistente en colocación y retirada de sutura, tardando siete días no impeditivos en curarse, alcanzando la sanidad con cicatriz superciliar derecha no valorable.

A consecuencia de los hechos descritos, D. Gonzalo , nacido el NUM001 /1993, sufrió rotura coroidea que afecta a la retina central (mácula) del ojo derecho y que ha precisado para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento consistente en intervención quirúrgica del ojo para reducción de la hemorragia, tardando 349 días en curarse, de los cuales 102 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales. Como secuela le ha quedado un escotoma central que le ha ocasionado una discapacidad visual moderada por una pérdida irreversible de agudeza visual alrededor del 50%, siendo valorada por el médico forense en veinte puntos.

No ha quedado probado que el acusado tuviera antecedentes penales por haber sido ejecutoriamente condenado con anterioridad por un delito de lesiones.

Fundamentos

PRIMERO.- A./ Sobre la prueba practicada · La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, valorada toda ella en atención a las pautas dispuestas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se ha practicado en juicio la siguiente actividad probatoria: - Interrogatorio del acusado.

- Testifical del Policía Local de María de la Salud NUM002 .

- Testifical de Don Íñigo .

- Testifical de Don Gonzalo .

- Testifical de Doña Delia .

- Testifical de Don Victorino .

- Testifical de Don Jose Augusto .

- Pericial de Doña Marisa , Médico Forense.

- Pericial de Don Luis María .

- Pericial de Doña Nieves , Médico Forense.

- Pericial de Don Jesús Luis .

- Documental consistente en los Folios 5, 37 a 39, 82, 83, 93, 95, 96, 107, 108 y 168, documentos todos ellos introducidos durante la práctica de las declaraciones oídas en juicio, sin que ninguna de las partes haya interesado otro documento como prueba.

B./ De la valoración de la prueba El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , 6.2 del Convenio de Roma y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , implica que toda persona acusada por un delito es inocente hasta que se demuestre lo contario mediante prueba de cargo apta y suficiente. De dicha presunción de inocencia deriva el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

En el caso de autos, el acusado ha negado en juicio haber agredido físicamente a Don Íñigo , admitiendo haber dado un único puñetazo a Don Gonzalo para defenderse de un previo puñetazo que según el acusado le propinó el Sr. Gonzalo .

Sobre la presunta agresión del acusado Sr. Fidel hacia el Sr. Íñigo , existe una única prueba, la declaración del propio perjudicado, el Sr. Íñigo , quien en juicio ha afirmado haber sido agredido por aquél con un puñetazo en el ojo derecho, tras preguntarle el acusado si estaba bien después de una previa agresión de siete amigos del acusado, uno de los cuales le rozó la cara, pegándole los siete. Ninguno de los restantes testigos que han depuesto en juicio vio dicha agresión del acusado hacia el Sr. Íñigo . Y aun cuando la Sala no tiene por qué dudar de la palabra del Sr. Íñigo en juicio, declarando como testigo y por tanto con los apercibimientos de incurrir en delito de falso testimonio en caso contrario, es menester tener especial cautela a la hora de valorar si con dicha única prueba queda desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, máxime cuando existe reclamación de acciones civiles a favor del perjudicado.

En el sistema procesal penal español, a diferencia de los de prueba legal o tasada, cabe la introducción de cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo, si bien en tales casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter al testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que se ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral.

Tales prevenciones se hacen especialmente necesarias cuando de un único testimonio se trata, aun cuando sea el de la víctima, admitiéndose, como principio o regla a tener cuenta, que dicho testimonio puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Pero también se ha afirmado reiteradamente que, para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio, es necesario que concurran las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; 2) Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( artículos 109 y 110 LEcrim ), en el sentido de que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo, que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho; y 3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades, ni contradicciones.

Cierto es que D. Íñigo , amigo del Sr. Gonzalo , no conocía al acusado antes de los hechos denunciados. Sin embargo, su declaración en juicio no se ha visto corroborada por ningún otro testigo. Ninguno de los testigos que han declarado en juicio vieron dicha agresión del acusado hacia el Sr. Íñigo . Sólo dos de ellos, el Sr. Gonzalo y su novia, la Sra. Delia , se han referido a ella en juicio porque, según han afirmado ambos, se lo contó el Sr. Íñigo , de suerte que dichos dos testigos no son sino meros testigos indirectos o de referencia de dicha presunta agresión. Y ello pese a los esfuerzos -comprensibles- de otorgar credibilidad a las manifestaciones de su amigo por parte del Sr. Íñigo , quien en juicio ha dicho en relación con tal agresión a su amigo Íñigo que él no la vio, que de la misma le informó el mismo Íñigo , pero que Delia y Victorino lo vieron desde su posición, extremo éste negado en juicio tanto por Delia como por Victorino , sin que tampoco fuera visto dicho episodio por parte de ningún otro testigo que ha declarado en juicio, puesto que el testigo Don Jose Augusto tampoco vio nada de dicha agresión del acusado al Sr. Íñigo .

Si a lo anterior sumamos el importante dato, probado por las testificales coincidentes del Sr. Íñigo y del Sr. Gonzalo , de la Sra. Delia , del Sr. Victorino y del Sr. Íñigo , relativo a que el Sr. Íñigo fue agredido por un grupo de siete amigos del acusado, quedando asimismo probado por iguales testificales que entre este grupo de siete no se encontraba el acusado, alberga la duda este Tribunal que la lesión objetivada a D.

Íñigo en el informe médico forense obrante en el Folio 37, consistentes en 'Herida inciso-contusa supraciliar derecha', hubiera sido a consecuencia de la agresión que el Sr. Íñigo atribuye al acusado en juicio, sin que se haya hecho constar en juicio que el Sr. Íñigo hubiera denunciado al acusado con anterioridad. Máxime cuando el propio Sr. Íñigo en juicio declara que aquella misma noche fue agredido, entre otras partes en la cara, por un grupo de siete chicos del grupo del acusado.

Cierto es que de la introducción que hace en juicio el Ministerio Fiscal de los Folios 82 y 83, afirmándose y ratificándose el acusado en aquélla en la declaración que prestó ante la Guardia Civil de Sa Pobla, pudiera pensarse que el acusado antes del plenario reconoció haber agredido al Sr. Íñigo , por cuanto en su declaración ante la Guardia Civil de Sa Pobla, a la pregunta de si agredió a D. Íñigo y D. Gonzalo respondió que sí, respondiendo que sí a la pregunta de si le dio puñetazos a D. Íñigo o D. Gonzalo . Sin embargo, atendiendo a lo genérico de la expresión 'Que se afirma y ratifica en la declaración que prestó ante la Guardia Civil de Sa Pobla' y a que todo lo que sigue en la misma declaración prestada en fase de instrucción judicial (Folio 83) no se refiere únicamente al Sr. Gonzalo , la Sala entiende que en base al principio 'in dubio pro reo', no resulta prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del acusado.

En cuanto al relato fáctico efectuado por el perjudicado Sr. Gonzalo , parcialmente admitido por el propio acusado, cuanto menos en que le dio un puñetazo, el mismo ha sido corroborado por la testifical directa de su novia, la Sra. Delia , quien ha declarado haber visto como el acusado daba un puñetazo a su pareja, puñetazo que vio propinar desde atrás.

Corrobora asimismo la versión de los hechos efectuada por el Sr. Gonzalo la testifical del Sr. Victorino y del Sr. Jose Augusto , quienes, si bien a diferencia de la novia del Sr. Gonzalo no vieron el autor del puñetazo que recibió el Sr. Gonzalo , han coincidido en afirmar que vieron como el Sr. Gonzalo recibía un puñetazo, puñetazo que el Sr. Jose Augusto también ha manifestado que fue desde atrás.

El informe médico forense obrante en los Folios 38 y 39, ratificado en juicio por las Médico Forenses Sra. Marisa y Sra. Nieves , objetivando la lesión sufrida por el Sr. Gonzalo , corrobora a su vez de forma periférica y objetiva el relato del Sr. Gonzalo , en tanto que testigo víctima.

Al mismo tiempo y en base a las declaraciones testificales de Delia , Victorino y Jose Augusto , queda desmentida la versión autoexculpatoria dada por el acusado en juicio en cuanto a que su actuar obedeció a legítima defensa, puesto que preguntados que han sido todos dichos testigos acerca de si vieron previa agresión del Sr. Gonzalo al acusado, todos lo han negado.

Desacredita a su vez dicha versión en aras a su legítimo derecho de defensa esgrimida por el acusado en juicio el dato objetivo declarado en juicio por el agente de la Policía Local de María de la Salud NUM002 , afirmando que vio sangre en nudillos y camiseta del acusado al ser interceptado instantes después de la presunta agresión, lo cual resulta poco compatible con la acción de repeler una agresión, resultando más propia de un ataque.

De las manifestaciones vertidas en juicio queda por tanto probado que no hubo previa agresión del Sr.

Gonzalo al acusado y que el puñetazo que el segundo propinó al primero fue desde atrás, con claro ánimo de atentar contra su integridad física.



SEGUNDO.- Los hechos descritos son constitutivos de un delito de lesiones, discrepando las partes en el tipo penológico aplicable. Así, mientras las acusaciones entienden que estamos ante un delito del artículo 149.1 del Código Penal , la defensa sostiene que se trata de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal que, a lo sumo, en cuanto al resultado, puede apreciarse en concurso ideal entre un delito doloso de lesiones del tipo básico con un delito de lesiones imprudentes.

En atención a lo expuesto, puesto que la alegación principal de la defensa estriba en sostener que los hechos no deben ser calificados como lesiones cualificadas del artículo 149.1 del Código Penal , sino como lesiones básicas del artículo 147.1 del Código Penal , por entender que las lesiones del Sr. Gonzalo no suponen una 'pérdida o inutilidad' exigida por el tipo penal invocado por las acusaciones, nos centramos primero en esta cuestión.

Parten todas las partes, incluso la propia defensa, de la premisa consistente en que existe una jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a la cual, aun cuando no se produzca la pérdida total de la visión y sí una pérdida sustancial, resulta aplicable el artículo 149 del Código Penal .

Muestra de lo afirmado es la STS 753/2017, de 23 de noviembre , con cita de otras muchas sentencias de esta Sala, en que se dice lo siguiente: ' De igual modo, el elemento normativo de 'inutilidad' del órgano o miembro principal, cuenta con una amplia y pacífica concreción jurisprudencial, como 'pérdida de eficacia funcional', que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial STS 1728/2001, de 3 de octubre , que cita a su vez , las de 13 de abril y 18 de diciembre de 1976 , 13 de febrero y 21 de junio de 1991 , 20 de enero de 1993 ). Igualmente la STS 1856/2000, de 21 de noviembre señala que el artículo 149 (y el 150), concreta el resultado a la inutilidad, esto es, en la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la perdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico. Lo relevante es la pérdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo.

Y en su concreción en relación al ojo, la reiterada doctrina de esta Sala ha establecido que la pérdida de un ojo, aunque fuese parcial pero de tal dimensión que afectase sensiblemente la agudeza visual, constituye un delito de lesiones con pérdida de miembro principal. Así, recuerda la sentencia de esta Sala número 61/2013, de 7 de febrero , que 'en relación a los ojos, la privación de un ojo equivale a pérdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado -por todas, STS 217/2006 de 20 de febrero - que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la pérdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial'. Al igual que la STS 168/2008, de 29 de abril y otras muchas.

En el presente caso, de los informes médico forenses obrantes en autos y ratificados en juicio (Folios 38, 39, 107, 108 y 168), así como de las periciales, ambas propuestas por la acusación particular, de Don Luis María y de Don Jesús Luis , queda probado que Don Gonzalo , a consecuencia del puñetazo propinado por el acusado la madrugada del día 6 de julio de 2014, con ánimo de atentar contra su integridad física, sufrió una rotura coroidea que afecta a la retina central (mácula) del ojo derecho y que ha precisado para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento consistente en intervención quirúrgica del ojo para la reducción de la hemorragia, tardando 349 días en curarse, de los cuales 102 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, con secuela consistente en escotoma central que le ha ocasionado una discapacidad visual moderada por una pérdida irreversible de agudeza visual alrededor del 50% en el ojo derecho.

Dicha pérdida de funcionalidad en un ojo, el derecho, en tanto que miembro principal, no es contradicha por la defensa, quien tampoco discute su carácter irreversible ni su grado moderado de afectación.

Sin embargo, entendemos que en el caso objeto de enjuiciamiento, la pérdida de eficacia funcional del ojo derecho del Sr. Gonzalo no puede calificarse de sustancial para, con ello, tener cabida en el tipo penal de lesiones cualificadas contemplado en el artículo 149.1 del Código Penal , y ello en base a los siguientes motivos, todos ellos extraídos de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral.

En primer lugar, por cuanto preguntado que ha sido el Sr. Gonzalo por la afectación de su pérdida de visión, ha contestado que le afecta al leer, aclarando acto seguido que le cuesta más, dificultad que también ha afirmado que tenía con el fútbol y con la conducción, de lo que se colige que aun con dificultades, puede llevar a cabo actividades como la lectura, el deporte y la conducción.

En segundo lugar, por cuanto el Doctor Luis María ha situado la pérdida de visión de Gonzalo 'alrededor de un 50%'.

Y en tercer lugar, por la pericial de la Médico Forense Dra. Nieves , quien tras ratificarse en sus informes obrantes en los Folios 37 a 39, 107, 108 y 168, ha declarado que Gonzalo tiene una lesión en la retina, en la mácula, zona que ha calificado de mayor visión, con una pérdida de agudeza visual del 50%, pérdida que, según ha manifestado, aunque no haga el ojo inútil, supone una afectación muy importante, puesto que según ha explicado la mácula se ocupa de la visión central y de la de más detalle, la de percepción de movimientos, pudiendo sin embargo mantener el perjudicado una visión binocular que, como tal, le permite hacer una vida más o menos normal, aclarando que agudeza visual es la capacidad del ojo para visualizar distintos campos y que el Sr. Gonzalo sólo la tiene a nivel periférico, no a nivel central.

Tales afirmaciones nos llevan a entender que, aun cuando estemos en presencia de un menoscabo definitivo, pues todos los peritos que han depuesto en el plenario han coincidido en afirmar que era irreversible, no es sustancial, pues aunque hay una pérdida importante de la agudeza visual, afectándose la relativa a la visión central, ninguno de los peritos oídos en juicio ha fijado aquélla en un porcentaje concreto superior al 50%, puesto que si bien es cierto que la Doctora Forense Sra. Nieves en el informe obrante en el Folio 168, al que se ha ratificado en juicio, refiere que es superior al 50%, superioridad que no ha declarado en juicio, no concreta un porcentaje dentro del 49% restante hasta llegar a la pérdida total, y el Doctor Luis María en juicio lo ha fijado 'alrededor del 50%'.

Las acusaciones no han acreditado en juicio que la pérdida de agudeza visual del Sr. Gonzalo fuera sustancial, por lo que en atención al principio 'in dubio pro reo' no podemos entender aplicable el artículo 149.1 del Código Penal, sino el 147.1 del mismo texto legal .

Así, siendo conscientes que en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no existen dudas en subsumir la pérdida de agudeza visual del 80% en tipo penal del artículo 149.1 ( STS 1728/2001, de 3 de octubre (EDJ 2001/31994), y que la STS 402/2002, de 8 de marzo (EDJ 2002/9761), expresamente citada en juicio por el Ministerio Fiscal, dice que para poder asimilar la pérdida de capacidad visual a la pérdida o inutilización de la visión de un ojo es preciso que ésta signifique, al menos más de la mitad de dicha capacidad, la incertidumbre que se nos presenta por la prueba practicada en juicio, donde no queda probado un concreto porcentaje superior al 50%, acrecentada por las manifestaciones del propio perjudicado reconociendo poder hacer actividades tales como la conducción, nos llevan a aplicar el artículo 149.1 del Código Penal .

La pericial de la Forense Dra. Marisa de nada ha servido, puesto que pese a decir en juicio que se ratificaba en los informes, ha quedado evidenciado, a preguntas formuladas, que no sabía el contenido de dichos informes, puesto que ni siquiera tenía, declarando aquélla a través de videoconferencia, copia de los mismos delante.

La pericial de la Forense Dra. Nieves , también realizada a través de videoconferencia, empezando con una ratificación a sus informes, obrantes en los Folios 37, 38, 39, 107, 108 y 168, de los que se evidencia una variabilidad en la pérdida de agudeza visual (AV) del perjudicado, pasando de un inicial 0.2 a un 0.6, modificado por empeoramiento en su último informe de 23/12/2016 a 0.3, no acredita una pérdida de AV superior al 50%, puesto que no sólo no la concreta en juicio, sino que en su declaración habla de una pérdida del 50%, omitiendo que aquélla sea incluso superior a dicho porcentaje, siendo que dicho extremo debía quedar probado por las acusaciones, que es a quien incumbe la carga de la prueba, sin que tampoco los dos peritos oftalmólogos, propuestos a instancia de la acusación particular, hayan podido acreditar dicho extremo, ahondando en la duda el hecho que el perito Sr. Luis María haya hablado de 'alrededor del 50%' y que el propio perjudicado en juicio relate como puede, aunque con cierta dificultad, llevar a cabo actividades como la conducción.



TERCERO.- Del delito referido es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y material en el mismo ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).



CUARTO.- Sostienen las acusaciones, tanto la pública como la particular, al elevar a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales, que concurre en el acusado la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , agravante a la que se refieren a su vez en trámite de informe al valorar la prueba practicada. Sin embargo, advierte la Sala que no habiendo sido introducida la documental relativa a la hoja histórico penal del acusado, no podemos tener por probada la pretendida reincidencia, puesto que no ha existido en juicio prueba alguna sobre la misma.

En cuanto a la atenuante de confesión alegada por la defensa, es frecuente su apreciación como analógica en casos en los que no concurre el requisito temporal, y en los que se exige, en compensación de la ausencia de este requisito legal, que el autor no solo reconozca los hechos, sino que además aporte una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado.

En tal sentido, en la STS núm. 809/2004, de 23 junio y en la STS 1348/2004, de 25 de noviembre se decía que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'.

Y así como esta especial relevancia, exigida en compensación de la ausencia del elemento cronológico para poder apreciar la atenuante analógica, no impide al acusado ejercitar su derecho de defensa, por lo que reconocidos los hechos básicos, no le prohíbe efectuar alegaciones tendentes a disminuir su responsabilidad o exponer argumentos fácticos que pudieran atenuar su culpabilidad, entendemos que ello no resulta extrapolable en el caso enjuiciado, en que el acusado sólo ha reconocido haber dado un puñetazo al Sr.

Gonzalo , alegando haberlo hecho para defenderse, lo que supone un reconocimiento de hechos justificados que, si bien forma parte del legítimo derecho de defensa, no puede en modo alguno equiparse a la confesión de haber cometido una infracción penal, puesto que con su conducta sólo ha reconocido la comisión de un hecho típico y antijurídico, pero no culpable, lo que no permite hablar de delito. Es por ello que no la apreciamos.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, se requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

La reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Al descender ya al caso enjuiciado, se aprecia en primer lugar que la defensa del acusado no señala paralizaciones del procedimiento que permitan hablar de dilación indebida en sentido estricto, dado que no se concretan periodos de tiempo dilatados en que la tramitación de la causa estuviera totalmente paralizada.

Cierto es que en trámite de conclusiones, presentadas a su vez por escrito, alega que el médico forense determinó la sanidad del Sr. D. Gonzalo mediante informe de fecha 12/12/2016, sin que se dictara auto de procesamiento hasta el 7 de junio de 2017, recibiéndose declaración indagatoria al procesado en fecha 29 de junio de 2017 y sin que se haya practicado mas diligencia de investigación y/o acto procesal relevante hasta el juicio oral, celebrado el 07-02-2019, entendiendo que ha habido un evidente retraso en la tramitación de las presentes actuaciones. Sin embargo, entendemos que ello no supone señalar las paralizaciones concretas del procedimiento, además de obviar, entre los actos procesales indicados, resoluciones que sin duda suponen una prosecución del procedimiento, tales como el auto de conclusión del sumario, el auto de admisión de pruebas o la diligencia de señalamiento de juicio oral, entre otras.

En cuanto al plazo razonable, aun cuando lleva razón la defensa en que el procedimiento no presentaba una fase de investigación compleja, habida cuenta que la policía ya identificó al acusado como presunto autor de los hechos la misma noche en que tuvieron lugar, y aun cuando no se dispuso de informe de sanidad del Sr. Gonzalo hasta el 23-12- 2106, no dictándose auto de procesamiento contra el acusado hasta el día 07-06-2017, resultando de todo ello un periodo de instrucción que resulta excesivo, el hecho de que no sea una instrucción ideal o modelo en cuanto a su duración, no significa que se dé el supuesto del plazo irrazonable, toda vez que el texto legal contempla la atenuante genérica para los supuestos en que concurra una dilación extraordinaria, grado que aquí no se llega a alcanzar, a pesar de rebasar la cuantía que pudiera considerar usual en casos similares. Máxime si se pondera también que el acusado estuvo todo el tiempo de la instrucción en libertad provisional, circunstancia que atempera las exigencias de aceleración si se considera la prioridad que suele asignárseles a las causas con preso, por lo que en atención a lo expuesto, tampoco consideramos que sea apreciable esta circunstancia atenuante alegada por la defensa.



QUINTO.- Procede imponer al acusado la pena de prisión de dos años y seis meses, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en atención a la forma empleada (inopinada y por detrás) y el resultado producido (discapacidad visual moderada por pérdida de agudeza visual alrededor del 50%).

L a Sala se aparta del mínimo legalmente previsto para las lesiones del tipo básico del artículo 147.1, individualizándose la pena por encima de la mitad superior, sin llegar a la pena máxima legalmente prevista, por cuanto si bien la incertidumbre en cuanto al porcentaje de pérdida de agudeza visual del ojo derecho no nos ha permitido la subsunción de la conducta atribuida al acusado en el artículo 149.1 del Código Penal , como tampoco en el artículo 148, precepto este segundo que prevé la imposición facultativa de prisión de dos a cinco años, por entender que junto al 'resultado causado o riesgo producido' no ha quedado probado ninguno de los cinco supuestos que por sí solos permitirían la imposición facultativa de la pena prevista en el citado artículo 148, tanto la forma empleada por el acusado, como el resultado ocasionado por su acción, abarcada cuanto menos por dolo eventual, nos llevan a dicha individualización de la pena ( artículo 66.1.6ª del CP ).



SEXTO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios conforme a lo prevenido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal .

En el presente caso, los daños y perjuicios han quedado probados por la testifical del Sr. Gonzalo , corroborada por las testificales de la Sra. Delia , del Sr. Victorino y del Sr. Jose Augusto , por las periciales de la Forense Dra. Nieves y las de los dos peritos propuestos a instancias de la acusación particular, el Sr.

Luis María y el Sr. Jesús Luis , y por la documental introducida en juicio (Folios 38, 39, 107, 108 y 168).

Habida cuenta que en la fecha de sanidad el lesionado, el Sr. Gonzalo , tenía 21 años de edad, aplicando orientativamente el baremo de 2014, aprobado por Resolución de fecha 5 de marzo de 2014, publicada en el BOE en fecha 15 de marzo de 2014, según Tabla V, 'Indemnizaciones por incapacidad temporal (compatibles con otras indemnizaciones), tardando 102 días impeditivos y 247 días no impeditivos en curar, le corresponde un importe de 58,41 euros por cada día impeditivo y de 31,43 euros por cada día no impeditivo, lo que hace un total de 13.721,03 euros, a lo que hay que sumar la cantidad de 25.172 euros por los 20 puntos de secuela( 1.258,60 euros por cada punto), aplicando respecto a una y otra cantidad el 10% de factor de corrección según Tabla IV del citado baremo e incrementando la suma resultante hasta la cantidad total solicitada por la acusación particular, cual asciende a 49.693,48 euros, por tratarse de delito doloso. Dicha cantidad se incrementará con los intereses del artículo 576 de la LEC .

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se impone el pago de la mitad de las costas procesales al acusado, toda vez que ha sido condenado como autor de uno de los dos delitos de lesiones por los que ha sido acusado, incluyéndose en ellas las de la acusación particular.

V istos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Fidel como autor criminalmente responsable de un DELITO DE LESIONES, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

E l condenado deberá abonar en concepto de responsabilidad civil derivada de delito a favor del perjudicado D. Gonzalo la cantidad de 49.693,48 euros, más intereses del artículo 576 de la LEC .

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Fidel del delito de lesiones por el que había sido acusado respecto a Don Íñigo .

Se impone el pago de la mitad de las costas procesales al condenado, incluyéndose en ellas las de la acusación particular.

No tifíquese esta resolución al acusado y a las demás partes.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Raquel Martínez Codina, constituida en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-