Sentencia Penal Nº 78/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 61/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Procedimiento Abreviado nº: 61/18-J

Diligencias Previas nº 2341/13

Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers

Acusado: Porfirio

Acusación particular: Rafael

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Pablo Díez Noval

D. Enrique Rovira del Canto

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Ocho de febrero de dos mil diecinueve

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 61/18-J, Diligencias Previas nº 2341/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Granollers y su partido, seguido por el delito de estafa contra Porfirio , mayor de edad, nacido en Barcelona el NUM000 de 1970, hijo de Sergio y Belen , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Valcárcel Gil y defendido por el Letrado Sr. Xatart Espuny. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, y Rafael como acusación particular, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Molina Gayá y defendido por el letrado Sr. Bonatti Bonet, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 2341/13, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 24 de enero de 2019.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales solicitó la condena de Porfirio como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.5 del Código Penal en relación con el artículo 74.1 y 2 del mismo cuerpo legal del Código Penal , a la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y 11 meses de multa con cuota diaria de 20 euros, sujeta a responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y costas. Que por vía de responsabilidad civil indemnice a Rafael en la cantidad de 212.528 euros más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Por su parte, la acusación particular constituida por Rafael calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250. 1 , 5ª del Código Penal y subsidiariamente y de forma alternativa, delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos (actualmente en el artículo 253 del Código Penal ) y/o de un delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal en su redacción del momento de los hechos (actual artículo 252 del Código Penal ). Igualmente consideraba los hechos constitutivos de un delito de administración desleal societaria del artículo 295 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos (actual artículo 252 del Código Penal ). Interesaba por el delito de estafa la pena de seis años de prisión,

doce meses de multa, accesorias y costas y por el delito de administración desleal la pena de cuatro años de prisión y multa del triple de las cantidades defraudadas, más accesorias y costas. Que por vía de responsabilidad civil indemnice a Rafael en la cantidad de 215.725 euros más los intereses legales. Interesaba que la madre del acusado, Belen , responda como partícipe a título lucrativo por las cantidades ingresadas en la cuenta corriente aperturada a su nombre y que no fueran desviadas a otras de su hijo aquí acusado, cantidad que cifraba provisionalmente en 5.000 euros, incrementada con intereses y costas

CUARTO.-Finalmente la defensa de Porfirio , en igual trámite, manifestó su disconformidad con las acusaciones, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.

QUINTO.-En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal planteó la calificación alternativa de delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 con las agravaciones del artículo 250.1.4 ª y 6ª del Código Penal en relación con los artículos 74.1 y 2 del mismo cuerpo legal . Por su parte la acusación particular, introdujo una modificación en los hechos de su escrito de conclusiones, concretamente en la página 8, relativa a la cuenta corriente abierta en el Banco Unimm, actualmente BBVA, por la mercantil Sarimar y que habría sido instrumentalizada por el acusado para obtener un descuento bancario de 29.500 euros que ha resultado impagado lo que abundaba, a su entender, en la comisión del delito de administración desleal. Finalmente la defensa introdujo la petición de la atenuante de dilaciones indebidas para el improbable caso de condena, manteniendo su petición principal de libre absolución. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones,

declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

SEXTO.-En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.-A finales del año 2009, el acusado Porfirio , mayor de edad, nacional español al que no le constan antecedentes penales, puso un anuncio en Internet buscando socios para sus negocios. A dicho anuncio respondió, Rafael , el cual había recibido una cuantiosa indemnización procedente de un accidente laboral y posterior declaración de incapacidad laboral permanente, y quería invertir dicho capital, preferentemente en negocios de hostelería. Tuvieron una primera reunión en una cafetería de Barcelona en la que Porfirio se presentó como un empresario de éxito que diversificaba su actividad en diferentes negocios. Concretamente llevó a comer al Sr. Rafael y a su esposa al Petit Parador, una casa rural sita en Torrellas de Llobregat respecto a la cual les dijo que era de su propiedad. Les habló también de la posibilidad de invertir en otros negocios que también eran suyos como el Hotel Villa Romero sito en la localidad de Granollers, respecto al que tenía grandes proyectos de revitalización para los que contactaría con famosos como Alfonso a fin de conseguir que el rally de coches clásicos de Sitges pasara por allí. Igualmente se les presentó como Presidente del Club de fútbol de Mataró, o en vías de llegar a serlo, mostrándole al Sr. Rafael , un vídeo de un programa piloto que pensaba llevar a cabo, concretamente un reality sobre la vida de los futbolistas de ahí su vinculación al citado club deportivo; le ofreció participar en estos negocios, como también en los de hostelería, apareciendo ante él como un empresario de éxito y persona que se relacionaba con personajes famosos.

Si bien el Sr. Rafael no conocía al acusado, a través de Internet, de la televisión local y por otros medios, llegó a conocimiento de que era un empresario vinculado al Club de Fútbol de Mataró, siendo él gran aficionado al fútbol y no ducho en temas empresariales, por lo que no dudó de la solvencia de Porfirio , como tampoco de la seriedad de las inversiones que le ofrecía y decidió participar en los negocios que le proponía como una forma de asegurar un rendimiento a la indemnización que había obtenido y una fuente de ingresos de cara al futuro.

Así las cosas, y para dar mayor seriedad a su plan y a los negocios en que Porfirio proponía invertir a Rafael , se reunieron en una oficina sita en la calle Roger de Lluría nº 87 y formalizaron el 18 de enero de 2010 un contrato, sustituido luego por otros dos, firmados el día 26 de ese mismo año, donde se acordó lo siguiente:

Que el Sr. Rafael adquiría el 35% de los negocios titularidad del acusado (Hotel 'Petit Parador Torrellas' de Torrellas de Llobregat y el Hotel Villa Romero de Granollers), a cambio de una aportación económica de 14.000 euros para el primero y de 38.000 euros para el segundo. Se acordó además la constitución de una sociedad limitada que, teóricamente, sería la titular de la actividad y la gestión de ambos negocios. De esta forma, el 4 de febrero de 2010, se constituyó la mercantil 'Sarimar Difusión S.L.' de la que se nombró administrador único al acusado.

En el segundo de los contratos se acordó que Rafael adquiría el 10% de la explotación generada por la entidad deportiva Sociedad Anónima Deportiva Fútbol Club Mataró y el 10% de un proyecto televisivo a cambio de 100.000 euros.

En el mes de marzo de 2010, Porfirio propuso a Rafael ampliar la actividad social de Sarimar S.L. mediante la adjudicación de los derechos de explotación de la cafetería situada

en las dependencias del Centro de Estudios y Recursos Culturales de Barcelona, sito en la calle Montealegre nº 7, mediante un contrato firmado con la Diputación de Barcelona, propuesta aceptada por Rafael , que desembolsó 25.000 euros para ese fin el 5 de marzo de 2010.

La realidad es que estos contratos, así como la constitución de la sociedad, pretendían tan solo dar una apariencia de legalidad a lo que no era más que una estratagema ideada por Porfirio , mediante la cual este se lucraría a costa del dinero que le iba a proporcionar Rafael tanto para la iniciación de estos negocios referidos, como para su gestión y sostenimiento durante el tiempo que hubiese dinero para ello, sin tener en ningún momento la intención de gestionarlos conjuntamente con él ni de hacerle partícipe de sus beneficios, sino que de ellos disfrutaría únicamente el acusado el tiempo que durasen, sin rendir nunca cuentas de su resultado y sin que haya concretado cual fuera exactamente.

Rafael , sí cumplió su parte en los tratos que realizó con el acusado, tanto mediante las aportaciones iniciales pactadas, como en los primeros meses y mientras disponía de liquidez por la indemnización recibida, entregando a Porfirio las cantidades que este le demandaba supuestamente para el sostenimiento de estos negocios expresados, ingresándolas en las cuentas corrientes que aquel le indicaba, todas gestionadas y controladas por él, concretamente las siguientes:

1.- la nº NUM001 de la que era titular su madre Belen

2.- la nº NUM002 de su titularidad

3.- la nº 2013 3381 02 0200041997 de la entidad Catalunya Caixa y titularidad de Sardá y Asociados

4.- la nº 0081 0122 25 0001079815 titularidad de la mercantil Interspace Distritct S.L.

5.- la nº NUM003 de la entidad BBVA de su titularidad

6.- la nº NUM004 de la entidad BBVA de su titularidad

Así el 18/01/2010 entregó mediante cheque bancario la aportación pactada para el Hotel 'Petit Parador' de Torrellas de Llobregat 15.600 euros, ingresado en una cuenta corriente nº 3

El 25/01/2010 entregó mediante cheque bancario la aportación pactada para el Hotel Villa Romero, 36.400 euros, ingresado en la cuenta corriente nº 3

El 27 de enero de 2010 entregó mediante cheque bancario la aportación pactada para la Sociedad Anónima Deportiva Fútbol Club Mataró y el proyecto televisivo Golstar, 70.000 euros, que fue ingresado en la cuenta corriente nº 3.

El 28 de enero de 2010, transfirió 17.500 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente nº 3

El 3 de febrero de 2010, transfirió 5.625 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente nº 3

El 11 de febrero de 2010, transfirió 5.100 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente nº 3

El 22 de febrero de 2010, transfirió 12.500 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente nº 3

El 23 de febrero de 2010, transfirió 2.000 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente nº 3

El 26 de febrero de 2010, transfirió 3.450 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente nº 3

El 27 de febrero de 2010, transfirió 18.000 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente nº 3

El 2 de marzo de 2010, transfirió 5.600 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente nº 3

El 2 de marzo de 2010, transfirió 4.250 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente nº 3

El 5 de marzo de 2010, transfirió 25.000 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente nº 4

El 30 de marzo de 2010, transfirió 2.700 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente nº 3

El 29 de abril de 2010 transfirió 3.500 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente nº 3

Ese mismo día, 29 de abril también transfirió 4.000 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente nº 1.

El 3 de mayo de 2010 transfirió 2.750 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente nº 3

De todas las cantidades entregadas por Rafael teóricamente destinadas a los negocios conjuntos a emprender con Porfirio , solo dos se ingresaron en la cuenta abierta por la mercantil Sarimar Difusión S.L. en la entidad bancaria Unimm, actual BBVA, concretamente:

El día 1 de febrero de 2010 la cantidad de 1.053 euros como aportación de capital a la constitución de la sociedad

El 21 de septiembre de 2010, en que se transfirieron 1.750 euros y 4.250 euros respectivamente

Tras todas estas entregas, Rafael se quedó sin fondos de lo cual informó a Porfirio , a partir de este momento la actitud de este último cambió, dejó de dar explicaciones sobre los negocios y de contactar con él; finalmente le hizo creer que la única forma de recuperar su capital era la firma de los siguientes documentos:

El 14 de diciembre de 2011, un contrato de renuncia a la participación en el negocio referente al Fútbol Club Mataró y el proyecto televisivo Golstar, a cambio del pago de una cantidad de 50.000 euros, mediante abonos mensuales de 500 euros, que solo ingresó cuatro mensualidades, las correspondientes a enero a marzo de 2012 y la de enero de 2013, así como un pagaré de 12.000 euros, emitido el 17 de enero de 2012 que sí pudo cobrar.

Ese mismo día 14 de diciembre de 2011 se firmó un contrato con Imanol , quien actuaba en nombre y representación de Tremalia Bussines S.L. por el que se comprometía a comprar a Rafael su participación en los negocios de hostelería de Sarimar Difusión; en fecha 23 de enero de 2012 se firmó un documento por el que Porfirio , modificando parcialmente el anterior contrato, pactaba que, en concepto de liquidación le entregaba tres pagarés al vencimiento de 30 de mayo de 2012, 30 de septiembre de 2012, y 30 de diciembre de 2012, todos por importe de 25.333 euros y otro con vencimiento de 5 de febrero de 201, de 6.000 euros. Las pagarés entregados fueron de imposible cumplimiento por falta de fondos, salvo de 6.000 euros abonado el 06 de febrero de 2012.

El 4 de junio de 2012 firmaron un contrato de transmisión de rama de actividad entre la mercantil Sarimar Difusión S.L. y la Bosch Gestió Hipotecaria, en cuyo nombre y representación actuaba el acusado Porfirio , por el que a cambio de un euro Sarimar cedía los derechos que ostentaba sobre la cafetería del Centro de Estudios y Recursos Culturales de Barcelona.

El 18 de junio de 2012, Porfirio y Rafael firmaron un documento que modificó el de 23 de enero de 2012, comprometiéndose el acusado a transmitirle el 35% de las acciones de la mercantil Bosch Gestió Hipotecaria, aunque no lo hizo nunca finalmente.

El 26 de julio de 2012 el acusado hizo firmar a Porfirio un documento de acuerdo privado por el cual este último renunciaba a cualquier reclamación con motivos de los anteriores contratos, simplemente para eludir sus responsabilidades.

Resumidamente, Rafael entregó a Porfirio la cantidad total 241.028 euros, de los que solo ha recuperado 20.000, reclamando por el resto.

Fundamentos

PRIMERO.-Del conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, tanto en fase instructora como plenaria y vigente en esta cuantos principios la conforman, los miembros de esta Ilma. Sala hemos llegado a la unánime convicción ( art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que los actos por los que el acusado Porfirio viene a ella, descritos en el apartado primero, son constitutivos de un delito de estafa el subtipo agravado de especial gravedad (250,1,6º -actual 5ª- del Código Penal, previo a la modificación operada por la LO 5/2.010), acogiendo así la calificación principal de la acusación particular, como también del Ministerio Fiscal, aunque no consideramos el delito de estafa como continuado sino como un único delito agravado por razón de la cuantía.

Debemos comenzar recordando respecto del delito de estafa que la reciente sentencia dictada por nuestro alto Tribunal Supremo, en su Sala 2ª, de fecha 15-3-2012, núm. 162/2012, Recurso 1042/2011 , citando la jurisprudencia consolidada ( Sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000, núm. 1128/2000 y núm. 1469/2000 , respectivamente, 22 de abril de 2004 y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , entre otras), manifiesta que son presupuestos básicos y esenciales del delito de estafa

'1º) el engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error;

2º) el error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición;

y, 3º) es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta'.

Y en concreto, respecto del negocio jurídico criminalizado, tal y como recuerda la S.A.P. Barcelona, sec 10ª de 25-07-2011 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que: 'será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 Código Penal . Pero como es obvio no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado distintas teorías por la jurisprudencia

y la doctrina científica, como la del 'dolo antecedente' o la del 'dolo típico' situación anímica que habrán de deducir los Tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración '( STS de 3 de abril de 2001 ). Concluyendo que para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. ' Resulta pues determinante en tal suerte de 'puesta en escena' que se ofrezca el propósito aparentemente serio, pero en todo caso fingido, de contratar con miras en el propio incumplimiento una vez la parte contraria cumple el suyo. Esto es, dicho de otro modo, el sujeto activo, consciente plenamente que no cumplirá la prestación (porque sabe que no puede o porque no lo quiere en ningún momento), crea una aparente y firme voluntad negocial que apunta a todo lo contrario: que el negocio llegará a buen término y a plena satisfacción de las partes. En palabras de la STS de 24 de junio de 2008 'la certeza de que el contratante acusado albergaba antes de producir el engaño, el decidido propósito de no cumplir su contraprestación, sea por voluntad de no hacerlo sea por imposibilidad de la que es consciente'

Y esa es precisamente la modalidad de estafa que concurre en el caso que nos ocupa. Efectivamente Porfirio montó todo un escenario de próspero empresario, famoso, conocido en la localidad de Mataró, que salía en la televisión y se codeaba, o podía hacerlo, con personajes famosos y con un negocio diversificado y próspero. Montaje y escenario en el que atrapó a Rafael . Una persona sencilla, que trabajaba en una cadena de montaje y había recibido una importante indemnización por un accidente laboral 'in itinere'

y que quería invertirlo en negocios fundamentalmente de hostelería, pero al que el acusado 'deslumbró' con otro tipo de negocios e inversiones relacionadas con el fútbol del que apareció en el plenario como gran admirador. Se dejó embaucar por Porfirio que efectivamente puso un anuncio en Internet buscando inversiones y que le enseñó varios negocios de hostelería en funcionamiento. Concretamente dos: el Hotel 'Petit Parador' de Torrellas de Llobregat y el Hotel Villa Romero de Granollers. Esos fueron los negocios en los que inicialmente le ofreció participar a los que luego se añadieron el proyecto relacionado con el Club de Fútbol Mataró y la realización de un programa de televisión basado en sus jugadores, así como la cafetería de un Centro oficial en Barcelona a la que se referían en el plenario como Petimanin, enseñándole como señuelo un vídeo del supuesto programa, que encantó al Sr. Rafael y su mujer.

Tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal manifestaban en sus respectivos escritos de conclusiones que el acusado no era titular de los derechos legales sobre estos negocios y actividades y que sus actos se encaminaron a aparentar que eran negocios solventes. Sin embargo creemos que efectivamente, a pesar de su opacidad y de que no ha presentado los contratos que le ligaban con cada uno de estos negocios -a excepción del arrendamiento con el Hotel de Granollers-, ha podido acreditarse su relación con estas actividades, algunas anteriores a conocer a Rafael , otras coetáneas o a raíz de obtener, merced a este, una fuente extra de financiación, como igualmente que su única intención en relación con el aquí perjudicado es que este le diese el dinero necesario para poder desarrollarlos, pero nunca hacerle partícipe de los negocios, ni dar o rendir cuentas de los mismos, embolsándose el poco o mucho dinero que generasen, solo él lo sabe porque nada ha probado, ni al que hizo su socio al 35% y al 10% en los mismos, ni tampoco en el tiempo en que han durado estas actuaciones, limitándose a aportar los contratos que firmaron

y sobre todo documentación acreditativa del dinero que le devolvió, una pequeña cantidad de 20.000 euros si la comparamos con todo los más de 240.000 euros que le entregó Rafael , y solo cuando a este se le había acabado el dinero y a aquel las excusas sobre los distintos negocios.

Según declaró Rafael , y así debió ser para conseguir que le diera tanto dinero, el acusado le habló de lo prósperos que eran esos negocios y de hecho se los mostró:

-una casa rural en pleno y perfecto funcionamiento,

-un hotel en una zona con grandes perspectivas de negocio, cerca del circuito de Montmeló,

-un programa de televisión 'reality' y sobre el mundo del fútbol

- y ya más adelante una cafetería en pleno centro de Barcelona.

También le daba grandes expectativas de lo que iban a rendir una vez se solventase la inversión inicial, pero ningún informe acerca de los mismos o de su evolución; ningún estudio de viabilidad o del porqué entró a desarrollarlos, o quería hacerlo, e invitó a ello al perjudicado. Como este relató en el plenario, en su primera reunión le explicó al acusado que no sabía nada de inversiones ni de negocios, que solo tenía dinero, a lo que Porfirio le respondió que no se preocupara que él se encargaría de todo. Luego cuando empezó a invertir en el hotel y entregarle dinero, solo le hablaba de gastos, siempre había que arreglar cosas: el ascensor, la furgoneta, la página web... solo le pedía más dinero, le iba dando largas y le desviaba el tema pero números nunca le daba. Ahí residió el engaño de Porfirio frente a Rafael y por el que consiguió su dinero: hacerle creer lo próspero de unas inversiones y de unos negocios que nunca debieron serlo. De hecho a casa rural la abandonó al poco de contactar con Rafael , según dijo el acusado para evitar incurrir en más gastos y porque no le daban la licencia municipal;

según contó al perjudicado la pareja que le compró el traspaso a Porfirio , por 15.000 euros; la cafetería y el hotel dice que porque no marchaban bien, aunque no lo ha acreditado; en relación con el hotel aseguró que tenía deudas de propietarios anteriores que no sabemos cuáles son, ni por qué no empleó el dinero de Rafael en saldarlas y así lograr su viabilidad. Y en cuanto al negocio del fútbol, quedó claro que el club deportivo Mataró era una pura deuda, así lo reconoció el propio acusado y su presidente en el plenario y solo aquel negoció con este la forma de hacerse con la presidencia, siendo que su única salvación desde el punto de vista financiero hubiera sido vincularlo al programa de televisión que era idea exclusiva de Porfirio , y que si existió en algún momento solo él lo sabe porque ni lo llevó a término, ni ha dado ninguna explicación clara sobre el particular. Utilizó un video de señuelo con el Sr. Rafael que ni siquiera ha aportado en autos para que pudiera valorarse la realidad de un proyecto en el que aquel invirtió la nada despreciable cantidad de 100.000 euros. Por tanto fue Porfirio el que metió a Rafael en esta inversión que verdaderamente se ha demostrado ruinosa y de cuyo bien fin solo él podía saber, porque era suya y nada ha acreditado.

Venía a alegarse por la defensa la escasa protección de una víctima que se presentaba como una persona no experta en inversiones, pero que no era 'tonta' ni mucho menos. Y no decimos en modo alguno que lo sea, ahora bien si sencilla, sin ningún conocimiento en el mundo de los negocios, amante del fútbol y que se fió de una persona que parecía ser un hombre de negocios y de mundo y que así se presentó ante él. En cuanto a este particular, sobre la suficiencia del engaño y la medida en que en el mismo pueda influir la falta de protección propia que frente a él despliegue la víctima, nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 650/18 de 14 de diciembre , que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa.

'...Suele afirmarse -dice esa sentencia- que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. ....modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. ...Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...)....'

Creemos que atendiendo a las circunstancias concretas de Rafael efectivamente ese engaño, ese montaje llevado a cabo por Porfirio de presentarse como próspero empresario en negocios de hostelería y ligados con el mundo del fútbol y de la televisión, le embaucó y le llevó a invertir más de 230.000 euros en negocios que le hizo creer que eran o serían prósperos, engaño del que nunca le sacó, y del que solo salió cuando se le acabó su dinero. Piénsese que solo en dos meses ya había entregado un total de 220.000 euros; a partir de ahí también son lógicas algunas otras entregas de dinero, agarrado el perjudicado a cualquier mínima esperanza de recuperación de lo ya entregado que le diera el acusado y con el solo afán de no perderlo todo, pero ya consumado el núcleo de la conducta engañosa.

Consideramos por tanto que los hechos son constitutivos de un delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, porque fue todo una gran engaño de Porfirio a Rafael para que le diese su dinero y el gestionar sus negocios y vivir a costa suya durante un tiempo, destinándolo a estos negocios,

siendo él único y exclusivo beneficiario -caso de que generasen beneficios- o a otros usos distintos y particulares; en todo caso no al fin pactado y sin haber tenido nunca intención de cumplir los pactos a que se comprometió con Rafael , en el sentido de hacerle partícipe de esta gestión y también de los beneficios que generase. Pero no creemos que el delito de estafa sea continuado, como pedía el Ministerio Fiscal en su petición principal, sino en una unidad de acto, puesto que de hecho y según se ha declarado probado se hizo con todo el dinero de la víctima en escasos tres meses, enero, febrero y marzo de 2010, con la entrega posterior de cantidades ya más pequeñas. No creemos que cada vez que Rafael hiciese una entrega de dinero o para cada uno de los negocios en que invirtió a instancias del acusado, se renovase el engaño o la estafa, sino que existe uno global que pasa por este escenario o montaje de gran empresario, persona bien relacionada y que lleva asuntos de muy diversa índole y ocultando, eso sí las verdaderas y concretas circunstancias de cada negocio -que contrató el arrendamiento del Hotel Villa Romero al tiempo que se asociaba con el Sr. Rafael ; que nunca llegó a ser Presidente del Club de Fútbol de Mataró ni a adquirir verdaderamente sus acciones- evidentemente con la intención de que Rafael cayese en el error y le entregase su dinero, lo cual como decimos se hizo en poco tiempo. En este montaje, entran no solo la firma de los diferentes contratos, que nunca se cumplieron ni se tuvo la intención de hacerlo por parte del acusado, sino también la constitución de Sarimar Difusión S.L., que tampoco se utilizó realmente, ni la sociedad ni la cuenta bancaria que se abrió a su nombre, para gestionarlos, ingresando todo el dinero que le dio Rafael en cuentas de titularidad exclusiva de Porfirio o gestionadas por él, demostrativo ese hecho sin duda de que la realidad detrás de esta aparente vasta experiencia y diversificación y montaje empresarial, era solo un afán de hacerse con el dinero de Rafael subsistiendo un tiempo merced al mismo.

Por eso creemos que los hechos no son constitutivos, además, de un delito autónomo de administración desleal del artículo 295 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de los hechos que le imputaba tan solo la acusación particular. Primero, porque la constitución de la sociedad y el nombramiento de Porfirio como administrador único responde a este engaño global para hacerse con el dinero de Rafael para fines propios; de hecho el engaño consiste en una general deslealtad en la administración tanto en los negocios en que decía invertir lo obtenido ilícitamente de Rafael , como en la propia gestión de esta empresa que abrió para dar mayor seriedad a la inversión con Rafael . Segundo, porque en la actualidad, tras la reforma operada en el Código Penal por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el citado precepto ha sido derogado, vigente ahora la administración desleal en el artículo 252 Código Penal que era precisamente una de las calificaciones alternativas y subsidiarias de la propia acusación particular, desechada al admitir su principal de estafa. Y tercero, porque aunque de la documental recibida al inicio del plenario, relativa a la cuenta bancaria abierta a nombre de Sarimar, pudiera desprenderse la obtención a su costa de una póliza de crédito que habría resultado impagada y ese hecho, por sí mismo, ser constitutivo del delito ahora analizado, lo cierto es que habría sido descubierto a través de esta documental y ya en el acto del juicio, sobre el que el acusado nunca ha sido siquiera interrogado ni en la instrucción ni en el plenario y por el que no podría ser condenado sin vulneración del principio acusatorio.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados y que ya han sido calificados jurídicamente lo han sido tras la valoración conjunta y racional de los medios de prueba practicados en el acto del juicio; gran parte de la prueba es documental. Se cuenta con la escritura de constitución de la sociedad Sarimar Difusión S.L. (aportada por copia como doc. 4 de la denuncia a los folios 16 a 39 y el original por la defensa en el plenario),

como también con los contratos que firmaron las partes adjuntados a la denuncia inicial como doc. 1 (folios 10 y 11) el contrato firmado el 18 de enero de 2010 y como doc. 2 (folios 12 y 13) el definitivo, de fecha 26 de octubre de 2010. En ellos se constata que Porfirio se presenta como titular de los derechos de arrendamiento y con la licencia de explotación del Petit Parador de Torrellas de Llobregat en tramitación y titular de los derechos de arrendamiento del hotel Villa Romero y Rafael muestra a su vez su voluntad de participar en el negocio resultante de la gestión de los mismos en un 35%, con una aportación inicial de 14.000 euros para el Petir Parador y 38.000 euros para el hotel Villa Romero, total de 52.000 euros que efectivamente ingresó. Igualmente se aporta como doc. 3 de la denuncia (folios 13 y 14) el contrato de 26 de enero de 2010 en el que Porfirio se presenta como titular de los derechos de propiedad del Club de Fútbol de Mataró así como titular de una obra televisiva Golstart Tv. Es esta la inversión más potente por la que se pide a Rafael , por un 10% la cantidad de 100.000 euros.

El acusado, durante su declaración en el acto del juicio trató de justificar el porqué del fracaso de los negocios que inició con Rafael , al que reprochó no haber sabido medir sus fuerzas financieras en relación con su participación en los mismos, dando a entender por tanto que le explicó su situación real y que la misma era mala o de riesgo. Declaró que cuando conoció a Rafael tenía ya la gestión de la casa rural el Petit Parador y estaba a las puertas de conseguir el arrendamiento del hotel Villa Romero; sin embargo, en cuanto al negocio del fútbol quiso hacer ver que su participación se la propuso Rafael , al que por ser de Mataró le hacía especial ilusión y que él no quería hacerla o se resistía porque sabía que el Club era ruinoso. Igualmente en relación con la cafetería del Centro de Estudios y Recursos Culturales de Barcelona. Y que si el dinero no se ingresaba en la cuenta de Sarimar fue porque así lo pidió el propio Rafael .

Sin embargo frente a esta versión y por lo que respecta concretamente al inicio de sus negocios, creemos mas veraz la declaración de Rafael en el sentido de que fue el acusado el que tras la primera reunión en la que hablaron de la inversión en la casa rural, que les enseñó a él y a su mujer y en la que les invitó a comer, ya les habló de participar en el negocio del hotel y luego en este proyecto del Mataró Club de Fúbol. Que fue él el que le propuso todas estas inversiones y además se las presentó como prósperas y viables, al menos en un futuro. Concretamente manifestó que 'conoció al acusado por internet. El buscaba un socio inversor y puso un anuncio y él contactó con él. Tenía un dinero porque trabajaba como operario en una cadena de montaje desde 1998 hasta 2008 en que tuvo un accidente de tráfico yendo al trabajo y le dieron la incapacidad permanente y una indemnización de 240.000 euros. Quedó con Porfirio a finales de 2009 en una cafetería de Voralmar en Barcelona y hablaron del tema de la inversión. En principio era por la casa rural luego le empezó a hablar de que tenía otro hotel en Granollers y de lo que era él; le dijo que era un empresario muy conocido en Cataluña y productor que se dedicaba al tema hotelero. Se creyó todo lo que le decía; le hablaba de la gente que conocía, gente famosa y luego le dijo que era presidente del club de fútbol de Mataró y le hizo gracia porque él es de Mataró y no le sonaba por la cara. Hablaron más de la casa rural y le dijo que había que hacer unas pequeñas reformas y le invitó a comer allí un día con su mujer. Le dijo que la casa rural era suya. En la casa rural le propuso el tema del hotel Villaromero que estaba en funcionamiento, que lo había adquirido hace poco y que había que hacer una inversión porque quería darle más glamour. No sabía nada de papeles. El entendió que el hotel era suyo. En ese momento también les habla de la cafería y del programa de televisión en relación con el club deportivo. Le dijo que por 70.000 euros le daría un 10% de los beneficios del programa de televisión y les enseñó un video que a él y su mujer les impactó. Ya en esa reunión le dijo que no sabía nada de inversiones pero el acusado

le dijo que no se preocupara por nada. Después de la visita a la casa rural fueron a un despacho que según el acusado era suyo, en Roger de Lluria nº 87, había una secretaria y le dijo que esperase. Allí hicieron un contrato de la casa rural que anteriormente le dijo la cantidad que tenía que ingresar: 14.000 euros. Para el hotel de Granollers tenía que darle 38.000 euros. Respecto a la sociedad Sarimar, también fue el acusado el que le dijo que tenían que hacerlo enseguida y cree que el 4 de febrero la constituyeron. Los pagos que hizo a Porfirio siempre le indicaba él la cuenta. Y le decía por escrito las cuentas separadas en las que tenía que hacer las correspondientes inversiones para cada negocio. Abrieron una cuenta para Sarimar pero no se hacían allí los ingresos; Confió plenamente en las cuentas que él le daba y eran pagos para el hotel que en aquel momento aún no tenía beneficios. En las visitas desde enero, cuando empezó a invertir en el hotel, siempre le pedía dinero para arreglar cosas: ascensor, cafetería... solo eran gastos pero le decía que ya ganarían cuando estuvieran las carreras del circuito. De la casa rural le iba dando largas. Entonces le desviaba el tema y empezaba a hablarle del tema del programa de tv. Números nunca le daba. Solo una vez por correo electrónico un Excel de lo que se facturaba. En el club de Fútbol le puso como directivo pero no le llevaba a juntas, porque le decía que no entendería, pero a él le encantaba el fútbol e iba solo a los partidos. Se quedaba en el campo y estaba solo en el palco presidencial.... También le contó que era amigo de Ezequias y que iban a hacer una inyección por el traspaso de Jacinto en el Mataró, y como él sabía que Jacinto había jugado en el Mataró le creyó y le habló de Alfonso que le conocía' así por tanto relató como se inició la relación con el acusado y la inversión en los distintos negocios.

Sin duda, frente a la versión exculpatoria del acusado se alza con fuerza esta incriminatoria del perjudicado, que entendemos creíble y veraz. Por varias razones;

primera, porque se ha mantenido coherente e igual en lo esencial a lo largo de todas las fases de este procedimiento, ya en la denuncia inicial, como durante la instrucción (a folios 210 a 213) y finalmente en el plenario. Segundo, porque no se advierte ningún ánimo espurio o animadversión hacia el acusado más allá de su lógico y justo interés en recuperar lo que le entregó por el error al que le llevó su engaño. De hecho intentó incluso una primera avenencia por vías amistosas - conciliación- sin tener que recurrir a la vía penal a la que se vio forzado ante los incumplimientos varios del acusado en sus promesas de devolverle al menos parte de lo invertido. Y tercero porque las partes esenciales de su declaración están corroboradas por prueba documental y testifical.

Una muy importante, todas las cantidades que Rafael entregó a Porfirio para todos estos negocios, que salieron de sus dos cuentas, una en la entidad bancaria Unimm (actual BBVA) con el número NUM005 , adelanto de cuya información se aportaba como doc. 6 de la denuncia, folios 48 y 49 de autos, completada con la documental referente a este período investigado (folios 477 a 478). Otra en la entidad bancaria ING Direct número de cuenta NUM006 cuya información del período estudiado obra a los folios 50 a 56, mediante los correspondientes extractos y completo detalle a los folios 253, 254 y 275. Pues bien se comprueba en estos folios las salidas de todas las cantidades de dinero que se han declarado probadas hacia cuentas titularidad de Porfirio , concretamente las cinco que se han consignado en los hechos probados y sus correspondientes asientos en estas. Así, los extractos de la cuenta numerada como 3 en los hechos probados se encuentran en los folios 261 a 274 de autos. Los de la cuenta nº 4, a los folios 393 a 399 y los de la cuenta nº 5 folios 400 y siguientes. A folio 476, consta certificación del BBVA de que el cheque de 70.000 euros, que se firmó contra la cuenta en Unimm del perjudicado, se ingresó en la cuenta titularidad de la madre del acusado,

yendo a parar todo posteriormente a otras de sus cuentas, salvo la cantidad de 5.000 euros (folios 421, 422, 424 a 427, 429 y 430). Igualmente los extractos de la cuenta corriente abierta por el acusado a nombre de la sociedad Sarimar obran en autos recibidos justamente el día del juicio. De esta abundante prueba documental se comprueba y corrobora tanto la salida del dinero de las cuentas de Rafael , como su entrada en las distintas cuentas titularidad del acusado o manejadas por este hasta un total de 241.028 euros.

Rafael declaró era Porfirio el que le decía la cantidad que debía ingresar y el número de cuenta en que debía hacerlo y él se fiaba de él y le hizo los ingresos como le pidió. No desconfió, en un principio. Frente a esta versión, el acusado pretendió hacer creer al Tribunal que el que dio la orden de que se ingresara el dinero en sus propias cuentas y no en las de Sarimar fue el propio Rafael , por varias razones, ninguna de las cuales alcanza su pretendida fuerza convictiva. La primera, que no podían ingresarse en la cuenta abierta para la mercantil Sarimar porque podía tener deudas derivadas de los gestores anteriores del hotel. Sin embargo, en la cuenta bancaria de Sarimar, cuya documental se recibió el mismo día del plenario se operó con relativa normalidad y no se constata ningún embargo o retención derivada de ninguna deuda, porque no tiene sentido que la nueva empresa encargada del hotel tenga que responder de las deudas de los titulares anteriores. Solo el propio acusado puede saber qué es lo que negoció con estos titulares anteriores del hotel, quienes quiera que fuesen porque nunca lo ha declarado, pero tampoco ha acreditado que un solo euro de lo recibido para este y otro de sus negocios de parte de Rafael lo haya destinado a pagar deudas, ni cuales fueran exactamente estas. La segunda razón para que Rafael le ingresase directamente en sus cuentas, según aseguró en el plenario, era que se lo pedía él propio Rafael , supuestamente para que su mujer no se enterase.

En apoyo de este motivo aportó en el plenario, como documento 17, un correo supuestamente remitido por Rafael el 8 de febrero de 2010, en el que le decía '...si no podemos usar las cuentas del club ni de sarimar por los problemas de embargos de cosas anteriores (ya los he visto) te los sigo haciendo a una cuenta tuya mejor, yo prefiero no abrir cuentas no sea que se entere mi mujer jej. se hacen pagos en mano...' Varias razones abonan la falsedad de este documento; primero, que se aporte el día del juicio, en enero de 2019, pese a estar fechado diez años antes, con una instrucción iniciada en el año 2014; segundo, la sorpresa del supuesto autor al leerlo en el plenario, que además como gran aficionado al fútbol que era recordaba que nunca se produjo el resultado que se comenta en el propio correo en un partido que él presenciase y de los jugados por el Mataró. FC.; tercero, que antes de ese día 8 de febrero y como constatamos en los hechos probados Rafael ya había hecho bastantes ingresos en cuentas de Porfirio y ninguno en la de Sarimar. Cuarto, que en la cuenta de ING, de la que salen muchas de las cantidades que Rafael entregó a Porfirio , aquel opera conjuntamente con su mujer, a la que por tanto se la supone conocedora de todas estas inversiones y que le acompañó ya en la visita al Petit Parador en la que se plasmó la idea de la inversión. Todas estas razones nos llevan a pensar en la falsedad del correo en cuestión y a atender a la solicitud de la acusación de deducir testimonio por si su aportación pudiese constituir un delito de estafa procesal en grado de tentativa.

Igualmente está corroborada la versión del perjudicado en cuanto a que fue el acusado el que le invitó a entraren el Club de Fútbol de Mataró, pese a los vanos intentos de este por hacer creer que esta inversión se hizo por satisfacerle a él. Por varias razones; primero, que la iniciativa de la inversión, de toda ella en su conjunto, fue del acusado que fue el que puso el anuncio en internet; segundo, porque como él mismo contó en el plenario con lo que estaba más vinculado era con las acciones de marketing y publicidad

en televisión y tenía esta idea de un programa de reality con un futbolista desde sus inicios, proyecto que explicó detalladamente, y por tanto era a él y para este proyecto suyo para el que le interesaba ligarse a un Club de Fútbol. Además testificó en el plenario el que era su Presidente en ese tiempo, Sr. Casiano , y relató que Porfirio estaba interesado en ser presidente y en adquirir el club y con él estuvo en negociaciones por este tema, y le hizo incluso pequeñas entregas de dinero en metálico, sin recordar exactamente cuanto, pero poca cosa -no más de 1.000 -1.500 euros al mes, de manera muy intermitente no recuerda por cuanto tiempo, en metálico, para él a título particular- y finalmente no llegó a adquirirlo por un problema de avales. También expuso que en el club no había dinero, que tenía muchas deudas antes de que Porfirio entrase y que esas deudas seguían cuando se marchó. Es decir que no generó nuevas deudas, pero tampoco saldó las anteriores, no saneó el club. Además explicó que Porfirio tenía previsto hacer un proyecto televisivo, un reality del que tenía los derechos, como una forma de ingresos para financiar el club. A Rafael siquiera lo recordaba, aunque parece ser que se lo presentaron, pero debió verle no más de una ocasión. Esta testifical deja por tanto meridianamente claro que fue el acusado el que tuvo la iniciativa de hacerse con este club, por motivos exclusivamente personales y en negociaciones que solo llevó él. No obstante, pese a que nunca lo logró, se presentó ante Rafael , del que obtuvo 100.000 euros para este proyecto, como Presidente del Club y así se constata no solo por que figura en el contrato que firmaron a que ya hemos hecho referencia, doc. 3 de la denuncia, sino también en el carné que le entregó a Rafael en que figura él como presidente y el propio Rafael como consejero delegado a folio 273, pese a que nunca ostentó este cargo ni podía hacer a su 'socio' miembro de su Junta. De todo lo expuesto se infiere razonablemente que la razón verdadera de la entrada de Porfirio en este club era poder desarrollar su proyecto televisivo del que no ha dado cuenta alguna,

ni a Rafael , que pagó insistimos 100.000 euros por un porcentaje pequeño del mismo, ni en estas actuaciones, donde siquiera ha mostrado el vídeo que le enseñó en su día sobre el programa, consciente seguramente de la escasa consistencia de este proyecto que le sirvió de señuelo para que Rafael le entregase tanto dinero.

En relación con la cafeteríatambién el acusado relató que fue por iniciativa de Rafael por la que se realizó la inversión, porque le hacía ilusión; de nuevo Rafael rebatió esta versión y acreditó que ingresó por este concepto 25.000 euros el 4 de marzo, dinero que directamente fue a parar a una de las cuentas del acusado, pese a que ya entonces estaba perfectamente operativa la de Sarimar, constituida el mes anterior. En relación con la gestión de esta cafetería, fue absolutamente reveladora la declaración en el plenario de su encargado, Hermenegildo , durante el tiempo en que Sarimar Difusión fue la titular de la concesión administrativa para dicha cafetería situada en un centro dependiente de la Diputación de Barcelona y que declaró que pagaba a Porfirio lo que este le decía que le tenía que dar por el alquiler de la concesión, entre 1.200- 1.500 euros al mes. El resto, lo ganaban él y el cocinero y se empleaba en mantener y explotar el negocio. Acreditado por tanto que, de un negocio por el que el perjudicado pagó 25.000 euros, no obtuvo ningún beneficio, pese a que existían al menos estas cantidades mensuales expresadas por el testigo.

Otro tanto debió ocurrir con elHotel de Granollersen relación con el cual efectivamente existió un contrato de arrendamiento que se firma el 1 de febrero de 2010, escasos tres días antes de constituirse Sarimar y al poco de plasmarse en los contratos la colaboración en relación con este establecimiento. Pero en relación con el mismo Rafael aparte de pagar prácticamente la totalidad del importe del aval bancario de 30.000 euros que preveía el contrato, como la fianza de 12.500 euros y la renta mensual de 6.250 euros

(condiciones establecidas en el contrato aportado a folios 40 a 47 de las actuaciones como doc. 5 de la denuncia), que pagó mientras tenía dinero, así como gastos que constantemente el acusado le requería en relación con el mismo, arreglo de ascensores, páginas web, furgonetas, etc... ningún otro beneficio le reportó. En relación con el mismo depuso en el plenario el encargado durante el tiempo que duró la gestión de Porfirio , Lázaro . Declaró que se encargaba de las cuentas del hotel y que una vez a la semana informaba a Porfirio de las mismas. A él le contrató Porfirio , cree que a través de Porfirio . Rafael era socio de Porfirio y venía por allí cada dos semanas, pero nunca le pidió información sobre las cuentas. En las reuniones que tenían Porfirio y Rafael no estaba presente. En su declaración en la instrucción (folios 240 y 241) recordaba que cada día se hacía el cierre de caja a través de un programa de ordenador y el dinero que se recogía se le entregaba a Porfirio , bien en efectivo bien en una cuenta del BBVA. De nuevo de este negocio, en el que Rafael era recordado como el socio de Porfirio , no obtuvo ningún beneficio. Los pocos o muchos que generase iban a parar a las manos del acusado.

El final de la relación con el acusado lo narró en el plenario Rafael , como ya había hecho en la instrucción, de nuevo corroborado por la prueba documental aportada. Relató que 'ya en mayo y junio le dijo -al acusado-que no tenía más dinero para seguir invirtiendo y ahí paró la comunicación. Más adelante cuando ya se puso serio y empezó a ver cosas raras le entregó algún cheque y pagaré.'Consta documentado en autos, como se ha declarado probado que el 14 de diciembre de 2011, firman ambos un contrato de renuncia a la participación en el negocio referente al Fútbol Club Mataró y el proyecto televisivo Golstar, a cambio del pago de una cantidad de 50.000 euros, mediante abonos mensuales de 500 euros (ver doc. 7 de la denuncia a folios 58 y 59) de los que Porfirio ingresó cuatro mensualidades, las correspondientes a enero a marzo de 2012 y la de enero de 2013,

así como un pagaré de 12.000 euros, emitido el 17 de enero de 2012 que sí pudo cobrar (documental aportada por la defensa en el plenario como ya se había hecho en la instrucción). Ese mismo día 14 de diciembre de 2011 se firmó un contrato con Imanol , quien actuaba en nombre y representación de Tremalia Bussines S.L. por el que se comprometía a comprar a Rafael su participación en los negocios de hostelería de Sarimar Difusión (doc. 4 aportado por la defensa en el plenario); en fecha 23 de enero de 2012 se firmó un documento por el que Porfirio , modificando parcialmente el anterior contrato, pactaba que, en concepto de liquidación le entregaba tres pagarés al vencimiento de 30 de mayo de 2012, 30 de septiembre de 2012, y 30 de diciembre de 2012, todos por importe de 25.333 euros y otro con vencimiento de 5 de febrero de 2012, de 6.000 euros (contrato aportado como doc. 8 de la denuncia a folios 60 y 61). Las pagarés entregados fueron de imposible cumplimiento por falta de fondos, salvo de 6.000 euros abonado el 06 de febrero de 2012 (así obran a folios 62, 63 y 66 de autos) El perjudicado recordaba perfectamente en el plenario '...que el primer pagaré o uno de los primero, de 6.000 euros lo cobró sin problema. El siguiente era de 25.000 euros y ya no había fondos. El Contrato de fecha 4 de junio de 2012 (folios 67 y siguientes ) por el que Sarimar cede a Bosch Gestió Hipotecaria, representada por el acusado, la explotación de la cafetería a cambio de un euro, lo recordaba perfectamente, porque primero la abogada que contrató intentó arreglar las cosas por las buenas y puso una demanda de conciliación frente a Tremalia, Imanol y Sarimar en los Juzgados de Barcelona; el día que tuvieron la conciliación, saliendo del Juzgado le llamó el acusado y fueron a donde hicieron los últimos contratos en paseo de gracia 78. El caso es que Porfirio esa vez no estaba solo sino con dos personas y no en la oficina sino en una cafetería y le dijo que tenía que firmar esto: tres contratos uno de junio, otro más y otro de renuncia a poderle reclamar(contrato aportado por el acusado en el acto del juicio como doc. 15)

Se sintió amenazado y forzado a firmar. Le dijo que sabía donde vivía y que sabía quien era su mujer. A una de las dos personas que le acompañaban la tenía vista de las oficinas de él a la otra no. Le dijo que al cabo de unos días iría un motorista a casa y le traería los pagarés de 25.000 euros que le entregaría en sustitución de los anteriores y así fue. El año anterior había montado una pastelería y pidieron un crédito y quería tapar este crédito y los endosó y se los aceptaron por el crédito de la pastelería y pensaba que Porfirio había cumplido pero cuando llegó el vencimiento del primer pagaré de 25.000 euros fue a cobrarlo y no había fondos. Hay se le vino el mundo encima porque los había endosado y a partir de ahí contó lo que pasaba a su familia. Invirtió la totalidad de la indemnización por su incapacidad salvo 30.000 euros que tenía en depósito que ha tenido que perder también....'

Como decíamos en el anterior fundamento, se entienden la firma de todos estos documentos, más de un año después de las entregas de dinero, agarrado Rafael a cualquier esperanza de recuperar algo de lo perdido, ya consciente del engaño de que había sido objeto y consumado el mismo, y pretendiendo creer cualquier 'solución' o visos de la misma que le ofreciese el acusado para paliar su agobio financiero, puesto que había perdido el total de la cuantiosa indemnización recibida por motivo de un accidente laboral que le provocó una incapacidad permanente total, habiendo acreditado documentalmente Rafael que adquirió a partir de este accidente la condición de pensionista y no trabajador en activo

TERCERO.-De los hechos declarados probados es responsable criminalmente Porfirio en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo.

CUARTO.-Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas tal y como interesaba la defensa. Nos recuerda la sentencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2015 ,

que esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, y en su regulación se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este caso, la defensa del acusado interesaba la citada atenuación como simple y así se apreciará porque no se destaca ninguna paralización superior a la extraordinaria, o de más de tres años que es lo que ha acordado esta Audiencia Provincial en su reunión de Pleno no Jurisdiccional de 12 de julio de 2012 como para poder apreciarla en ese grado. En este caso, efectivamente hechos ocurridos en el año 2009, terminan enjuiciándose ocho años después, pero debe también tenerse en cuenta que las relaciones entre las partes, en las que previamente el perjudicado intentó que el acusado le devolviera su dinero por las buenas, sin tener que acudir a los tribunales y menos a la vía penal porque incluso intentó una previa conciliación, se mantienen hasta prácticamente finales de 2012. Solo medio año después se interpone la denuncia, que sufre ciertamente algo de retraso en su admisión a trámite, que lo fue el 11 de febrero de 2014, tras unas dudas iniciales sobre competencia territorial. Si bien la investigación se demora durante cuatro años, no es menos cierto que ha debido recabarse una ingente prueba documental dada la cantidad de cuentas corrientes abiertas por el acusado y que, dadas las unificaciones de entidades bancarias ha sido dificultoso conseguir, de lo que ha sido buena muestra la información varias veces reclamada a Unimm para el acto del juicio

y que no llegó a la sala sino después de celebrado el mismo. En definitiva, si bien se observa un retraso en el enjuiciamiento, no se aprecia ninguna dilación o paralización concreta superior a la extraordinaria por lo que se estima concurrente esta causa de atenuación como simple.

QUINTO.-En cuanto a la pena a imponer, teniendo en cuenta la prevista para el delito de estafa agravada por la cuantía de la defraudación, artículo 250.1.6º -actual 5ª- del Código Penal , prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, debe imponerse en su mitad inferior al concurrir una atenuante según el artículo 66.1.1ª del Código Penal , por lo que la pena a imponer iría de uno a tres años y medio de prisión y de seis a doce meses de multa. No se considera adecuado imponer la pena mínima y si, recorriendo esta mitad inferior en su extensión, la de tres años de prisión y multa de ocho meses, si tenemos en cuenta la gran cantidad de dinero que Porfirio consiguió de Rafael , que casi quintuplica la cantidad que genera la especial gravedad, en una economía además que acaba de perder el trabajo activo como fuente de ingresos y que buscaba una fuente de tales para el futuro. Aparte de la diversidad de negocios en que se empleó con la constitución de una sociedad únicamente al servicio del fraude. En cuanto a la cuota diaria de la cuota de multa se fija en 6 euros, que por encontrarse en la parte baja de la horquilla legal del artículo 50.4 del Código Penal no está necesitada de especial motivación ni indagación en las circunstancias económicas del acusado, sin que se trate, la de Porfirio , de una situación de indigencia, única a la que está reservada el mínimo legal de 2 euros. Para el caso de impago de la multa se fija la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

SEXTO.-El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado

y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero. En aplicación de dichos preceptos, Porfirio deberá devolver a Rafael la cantidad que este le entregó con base en su engaño y que se ha cifrado en 241.028 euros de los que se recuperaron 20.000 euros, lo que supondría un total de pérdida de 221.028 euros; no obstante, por respeto al principio de rogación de parte que rige en esta materia, se atenderá a la cantidad peticionada por la acusación particular, de 215.725 euros.

No es procedente la condena de la madre del acusado como partícipe a título lucrativo como interesaba la acusación particular, al no haber quedado acreditado que utilizase en su propio provecho ninguna de las cantidades que su hijo obtuvo ilícitamente de Rafael , siquiera la de 5.000 euros que quedó en una cuenta de su titularidad. Es verdad que en la misma ingresó Rafael 70.000 euros, pero 69.000 euros se desviaron a cuentas de su hijo, como reconoce la acusación particular y solo habrían quedado en la de la Sra. Belen la de 5.000 euros, lo cual vendría a confirmar las manifestaciones de esta en el plenario en el sentido de que esta cuenta se la abrió su hijo y solo la manejaba él.

SEXTO.-A tenor de lo señalado en los artículos 123 del Código Penal , en relación con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la condena en costas al acusado con inclusión de las que pudiera haberse devengado por la Acusación Particular.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Porfirio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía, ya definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN

con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES con cuota diaria de 6 euros, que en caso de impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y con expresa imposición de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Porfirio indemnizará a Rafael en la cantidad de DOSCIENTOS QUINCE MIL SETECIENTOS VEINTICINCO EUROS (215.725 euros), cantidad que devengará los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Absuelvo a Belen de ser partícipe a título lucrativo como interesaba la acusación particular.

Firme esta resolución dedúzcase testimonio frente a Porfirio por si la aportación del documento 17 por su defensa en el plenario, un correo supuestamente remitido por Rafael el 8 de febrero de 2010, pudiera ser constitutiva de ilícito según se explica en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.