Sentencia Penal Nº 78/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 6/2020 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACION PENAL NUM. 6/2020.-

PROC. ABREV. Nº 101/2018 DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GRANADA.-

JUZGADO DE LO PENAL nº 5 de Granada (ROLLO Nº 176/2019).-

N.I.G.: 1808743220180008541

Ponente:D. Francisco Javier Zurita Millán

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 78-

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE

D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.

MAGISTRADOS .

Dª.MARAVILLAS BARRALES LEÓN .

D. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En Granada, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Juicio Oral Rollo número 6/20, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Granada, por un delito de estafa, siendo parte el Ministerio Fiscal y como apelante, Oscar, representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Martínez y defendido por la Abogada Sra. Aguilera Piqueras; como apelada la entidad mercantil Dream Nazarí, S.L., representada por la Procuradora Sra. Labella Medina y asistida de la Abogada Sra. García Sánchez, actuando como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Zurita Millán, quien expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada se dictó sentencia núm. 294 de fecha 30 de septiembre de 2019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'El día 13 de marzo de 2018 Oscar reservó, por teléfono, una habitación en el Hotel Abades, sito en calle Recogidas 7 de Granada, del que es titular la entidad Dream Nazarí S.L. facilitando Oscar un número de tarjeta que carecía de fondos para atender el importe de la habitación, sin tener intención de abonar al establecimiento cantidad alguna por ningún concepto.

Oscar se alojó en el hotel entre el 13 y el 19 de marzo, ascendiendo el importe del alojamiento y consumos de minibar, servicio de habitaciones y cafetería a un total de 497,60 euros que no ha abonado Oscar, que abandonó el citado establecimiento dejando la habitación sin avisar.'.

SEGUNDO.- El Fallo de la Sentencia expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Oscar como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de OCHO meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena debiendo indemnizar a la entidad Dream Nazarí S.L. en la suma de 497,60 euros, con el interés legal del art. 576 de la L.E.C . y condenándole al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Oscar alegando como motivos de apelación; vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del artículo 248.1 y 249 del CP. .-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación, se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular quienes solicitaron la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida por compartir sus fundamentos jurídicos; transcurrido dicho plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 20 de febrero de 2020, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada, supra transcrita.-

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado en su escrito de recurso, solicitando la revocación de la resolución recurrida y el dictado de una nueva sentencia por la que se absuelva a D. Oscar del delito de estafa por el que viene condenado, fundando su recurso de apelación en la existencia de error en la aplicación del derecho, al estimar el apelante que no se dan en el presente caso los elementos del tipo de estafa recogidos en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal y, por fin, alegando la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia al considerar que no existe prueba bastante para destruir la misma.-

SEGUNDO.- Respecto de la presunción de inocencia, el Tribunal Constitucional tiene dicho que 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba'( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b EDJ 1989/8349; 120/1998, de 15 de junio, FJ 6 EDJ 1998/6489), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre, FJ 3 EDJ 1993/8046), si bien en la medida en que la actividad probatoria que requiere el artículo 24.2 de la Constitución Española ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 EDJ 1990/7269; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2), establece el Alto Tribunal, en Sentencias como la de 24 de octubre de 2005 que, 'Centrados ya en el examen del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuya lesión es alegada por el solicitante de amparo, este Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que el núcleo esencial de ese derecho fundamental, "como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos ... Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia"( STC 56/2003, de 24 de marzo)'.-

El recurrente, con los argumentos que esgrime en su escrito de impugnación, pretende trasladar el incumplimiento palmario de la obligación de abonar los servicios que le fueron prestados de alojamiento y otros diversos en el hotel en que se hospedó entre los días 13 a 19 de marzo de 2018, a un mero incumplimiento civil, ello por afirmar que no existe tras todo lo actuado en el procedimiento y, de forma especial, de lo actuado en el acto plenario, prueba alguna que permita concluir que el Sr. Oscar tenía conocimiento o intención previa de no cumplir con el pago de los servicios contratados, afirmando que así lo pondría de relieve el hecho de que formalizara su reserva por teléfono, facilitara los datos de su tarjeta de crédito y, tras estar durante siete días alojado en el establecimiento, no se advirtiera por los responsables del hotel la existencia de problema alguno con la citada tarjeta cuyo número, según consta en el 'factum' de la resolución, habría facilitado el Sr. Oscar al realizar la reserva telefónica. Manifiesta de igual forma el recurrente, que carece de sentido que quien no tiene intención de pagar facilite su tarjeta de crédito como garantía de pago, sin que resulte lícito en esta jurisdicción deducir la intención previa del Sr. Oscar a partir del comportamiento posterior del mismo y que se le atribuye en la sentencia, esto es, haberse marchado sin realizar el 'chek out' ni dejar la llave.-

No se daría, prosigue el recurrente, el necesario engaño previo caracterizador del tipo delictivo por el que viene condenado ni, en cualquier caso, dicho engaño habría resultado bastante en tanto que dirigido el mismo a un establecimiento hotelero, éste habría actuado con falta de la diligencia exigible al mismo en cuanto que, pese a contar con la tarjeta como modo de garantizar que se pagarían los servicios, por el establecimiento nada se habría hecho para detectar cualquier problema con la tarjeta, lo que pudo haber sido detectado con anterioridad y exigir de tal forma al cliente hoy recurrente que hubiera abandonado el hotel sin dar lugar a la deuda finalmente contraída. Pretende el recurrente avalar además dicha tesis amparándose en la propia consideración que realizara el juez a quo al afirmar que 'el sistema empleado por el hotel para realizar la reserva era manifiestamente mejorable y hubiera bastado con realizar un bloqueo a la tarjeta por el importe de los servicios o exigir el pago, para evitar la estafa'.-

La Sala, ya se anticipa, no puede compartir la tesis del recurrente, sostenida sin duda con verdadera vehemencia argumental.-

TERCERO.- En efecto, un sucinto repaso a la doctrina jurisprudencial existente sobre el particular para casos análogos al presente, nos pone de manifiesto lo que sigue; así, la STS. de 19/9/01 manifiesta que la modalidad defraudatoria de presentarse como cliente de un hotel, instalarse en él y marcharse sin satisfacer los servicios recibidos, ha sido tradicionalmente calificada desde el punto de vista jurídico, como una estafa y en tal sentido se pronunciaron las SSTS de 17/3/99, 1/3 y 2/11/00.-

La STS de 26/3/01 señaló que 'en la denominada estafa de hospedaje concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido por el art. 248.1 del C.P. En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito, induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar a su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que se carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba. La doctrina de esta Sala... ha considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los hechos concluyentes que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna'.-

De igual forma es sabido que el engaño, como nervio y alma de la infracción de la que tratamos, debe presentarse en relación causal con el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ( STS 23/12/04).-

Y el dolo en el caso que nos ocupa, conforme a los datos obrantes en el procedimiento, fue sin duda anterior, precedente a la dinámica defraudatoria, dinámica perfectamente articulada por el Sr. Oscar. En efecto, éste pretende amparar la mera ilicitud civil de su conducta en el hecho de que, tras efectuar la reserva, ofrecer en tal momento el número de la tarjeta de crédito, más tarde contrastada físicamente por los empleados del hotel cuando el cliente llega a hospedarse en el mismo y, tras hospedarse durante 7 días y consumir en él lo que tuvo por conveniente, viene a asegurar que decidió marcharse sin más en la tranquilidad y confianza de que el hotel le realizaría el cargo sobre su tarjeta, sin que además nadie le indicara nada de cómo debía abonar su estancia y consumiciones. Con tan pobre estrategia pretende trasladar a un momento posterior y sobrevenido la dificultad para realizar el abono, afirmando que la tarjeta tenía fondos suficiente en el momento en que se hospedó y que, con posterioridad, surgiría cualquier tipo de problema, que desde luego no concreta, que hizo imposible el pago.-

Por sugerente que queramos estimar la estrategia defensiva, a ella se oponen con tozudez tal cúmulo de circunstancias plenas de acreditación en las actuaciones, que impiden otorgar a la misma la más mínima viabilidad a fin de obtener el pronunciamiento absolutorio que postula la representación procesal del Sr. Oscar. Se opone a ello la propia lógica de los acontecimientos y la realidad de cómo funcionan los establecimientos hoteleros; y ello por cuanto que en éstos, siempre y en todo caso, excepción hecha de las estancias de muy corta duración, que no es el caso, el abono de los servicios recibidos se hace en el conocido como 'chek out', esto es, en el momento de abandonar el establecimiento, instante en el que, amén de devolver la llave de la habitación, se confirman con el cliente las eventuales consumiciones que éste haya realizado en la habitación (minibar) y, tras abonar el importe total, bien en efectivo, bien mediante su tarjeta de crédito en el correspondiente terminal TPV y tras la introducción, en su caso, del PIN de la referida tarjeta, se procede al cobro por parte del hotel cuyo empleado, finalmente, entrega la oportuna factura al cliente. Ello, como se dice, es tan sumamente elemental que hace que repela a la más mínima lógica la versión exculpatoria del Sr. Oscar. Pero no solo es que resulte elemental y conocida dicha dinámica, sino que la misma fue puesta de manifiesto en la vista oral con rotundidad como la que fue empleada en el caso que nos ocupa, tanto por la directora del hotel, como por la representante legal de la sociedad a la que el mismo pertenece, sin que exista el menor dato que nos deba hacer cuestionar la veracidad de tales manifestaciones. Pero es que, además, la tan nombrada función de garantía que ostentaría la tarjeta de crédito cuya numeración facilita el cliente en el momento de hospedarse, en este caso, tras su exhibición y cotejo con el número previamente facilitado esa misma mañana cuando el Sr. Oscar realizó su reserva telefónica, en realidad, de nada sirve si el cliente se marcha del establecimiento y, como resultó ser el caso, no es posible hacer el cargo sobre la misma por que carece de fondos.-

Llegados a este punto y retomando la estrategia sobre la que se sustenta el recurso, se dice en éste que aquella carencia de fondos habría resultado de igual forma sobrevenida pues, según afirma el Sr. Oscar en todo momento, cuando él se hospedó en el hotel la cuenta a la que estaba asociada dicha tarjeta poseía fondos suficientes para haber cargado la deuda contraída, siendo sin duda problemas posteriores por él desconocidos los que lo habrían impedido. Sabido es que la falta de acreditación por parte del acusado de la coartada que propone, la que desde luego toda apunta a que es manifiestamente inveraz, no puede nunca suplir o ser utilizada para completar la falta de consistencia de la prueba de cargo. Es una obviedad que no le corresponde al acusado probar su inocencia y que, si la prueba de cargo no resulta hábil para fundamentar su condena, tal insuficiencia no puede compensarse ni suplirse con la falta de credibilidad que le pueda ofrecer al juzgador el descargo ofrecido por aquel, siendo por el contrario imprescindible que la prueba de cargo sea por sí sola bastante para sustentar el pronunciamiento de condena que, precisamente, es lo que aquí ocurrió. En efecto, no resiste la menor crítica que quien pretende ampararse en aquella dificultad sobrevenida, sin embargo, se marche subrepticiamente del hotel, alegue y manifieste a la directora del mismo cuando fue llamado por ésta poco después de marcharse, que había ido a la farmacia y que volvería a pagar, que se vuelva a contactar con él en varias ocasiones y que se limite a dar largas y, además, que tras cerca de dos años después y pese a su manifestada voluntad, lo cierto es que no ha abonado la deuda al amparo, según dijo en la vista oral, de que 'le dijeron que ya no se podía', manifestación pueril e inconsistente, que no hace sino confirmar la tesis sostenida por la sentencia de instancia en relación con el dolo antecedente que presidió en todo momento la conducta del Sr. Oscar quien, dicho sea de paso y sin que ello quepa entenderlo como una subversión de la carga de la prueba a la vista de cuantos datos obrantes en autos abonan su culpabilidad, bien pudo haber aportado al procedimiento la documentación acreditativa de que, en efecto, poseía saldo en su cuenta para haber pagado y que no fueron sino imprevistos fuera de su alcance cognoscitivo los que lo impidieron, siendo dicho modo de proceder significativamente más exigible que el pretender que sea el hotel quien acredite que la tarjeta no tenía fondos, acreditación absolutamente innecesaria por cuanto que, de haberlos tenido, resulta palmario que se habría cobrado.-

CUARTO.- Por fin, en el caso que nos ocupa cuestiona la Defensa la existencia de pruebas acreditativas del engaño típico de la estafa, concebido el mismo como aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Como es sabido, la doctrina jurisprudencial ( SSTS 1159/2006, de 24.11, 304/2014, de 16.4 y 552/2014, de 1.7) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúa como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes del caso concreto. Esto es, para que pueda ser calificado de idóneo habrá de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error y, de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor.-

Aborda la sentencia lo referente a la suficiencia o no del engaño empleado por el acusado en la parte final del primero de sus fundamentos jurídicos, negando la pretensión de que se intente desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño mediante las exigencias de autotutela no previstas en el tipo penal afirmando, además, que no es posible advertir cualquier tipo de corresponsabilidad en la eficacia de la maniobra defraudatoria derivada de una actuación poco diligente que pudiera ser atribuida a los responsables del hotel, aun con la precisión antes comentada en relación con el sistema empleado para la reserva que califica el juez a quo de 'manifiestamente mejorable', sin expresar no obstante cómo.

Como se sabe, la jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo capaz de prestar una mínima atención. También, de forma excepcional, cuando se trata de organizaciones, económicas principalmente, con capacidad de verificación y obligación de hacerlo, que omiten de forma negligente determinados trámites. Sin embargo es lo cierto que la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es verdad, destaca la jurisprudencia (por todas, STS 496/2014, de 17.6), que en algunos casos la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia desidia del engañado y no tanto por la idoneidad de la acción fraudulenta del autor. Especialmente cuando el engaño se dirige contra organizaciones complejas, como ocurre con personas jurídicas del tipo de las entidades bancarias, al ser del todo evidente que el sujeto pasivo dispone de un arsenal defensivo que, correctamente utilizado, podría llegar a evitar la eficacia del engaño en muchos casos.-

Por otro lado, no puede obviarse que el engaño a las personas jurídicas se efectúa mediante la acción dirigida contra las personas físicas que actúan en su nombre o por su cuenta. Por lo tanto, en relación con los aspectos que se acaban de examinar, es preciso distinguir entre la posibilidad de provocar, mediante la acción engañosa, un error en el empleado o representante con quien se trata, lo que sería relevante a efectos penales, y la posible negligencia de la persona jurídica, como organización, en la puesta en marcha de los mecanismos de control.-

Pues bien, la Sala ignora qué concretos mecanismos de protección en la dinámica de actuación empleada por el hotel en que se hospedó el Sr. Oscar hubieron debido utilizarse y no se usaron pues, a la vista de lo declarado por los responsables del establecimiento y de cuantos datos obran en el procedimiento, aquel actuó con la absoluta normalidad con la que se actúa por los establecimientos de dicho tipo en situaciones análogas, desconociéndose qué más hubiera podido hacer el hotel para evitar el engaño al que fue, sin duda alguna, sometido por la artera actuación del recurrente.-

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gutiérrez Martínez, en nombre y representación de Oscar, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada en su Rollo nº 101/18, de que este Rollo de Sala nº 6/20 trae causa, confirmamos la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.-

Notifíquese esta sentencia a las partes y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-