Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
Sección Segunda.
Rollo de Sala núm. 32-2019.
Causa: Procedimiento Abreviado núm. 88-2018.
Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada.
Ponente . Sr. Sánchez Jiménez.
S E N T E N C I A NÚM. 78/21
Dictada por la Sección segunda de la Ilma Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S.M. el Rey.
ILTMOS. SRES.:
JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ
Presidente
JUAN CARLOS CUENCA SANCHEZ
RICARDO PUYOL SANCHEZ
Magistrados
En la ciudad de Granada a 25 de febrero de 2021, la Sección Segunda de esta Iltma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, han visto en juicio oral y público la causa dimanante del Procedimiento Abreviado nº 88-2018, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada , por un presunto delito de apropiación indebida y otros, contra Eutimio, nacido en Granada el día NUM000 de 1963, hijo de Faustino y de Montserrat, vecino de Granada, con domicilio en la AVENIDA000 nº NUM001- NUM002, titular del D.N.I. NUM003, sin antecedentes penales, que no ha estado privado cautelarmente de libertad por esta causa, representado por el/la Procurador/a Sr. Carvajal, bajo la defensa del/la letrado/a Sr. Revelles; contra Hilario, nacido en Granada el día NUM004 de 1971, hijo de Isaac y Sonsoles, vecino de Ogijares, DIRECCION000 nº NUM005, titular del DNI nº NUM006, sin antecedentes penales, no privado de libertad por esta causa, representado y defendido por los mismos profesionales que el anterior; y contra Marino, nacido en León el día NUM007 de 1955, hijo de Miguel y de María Esther, vecino de Granada, con domicilio en DIRECCION001 nº NUM008- NUM009, con DNI nº NUM010, sin antecedentes y no privado de libertad por esta causa, representado y defendido por los mismos profesionales que los otros dos acusados.-
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, que sostiene la acusación pública, y la Federación Andaluza de Hockey que ejerce la particular, representada por el Pdor. Sr. Pareja Gila y defendida por el Letrado Sr. Arriaza.
Antecedentes
PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó por auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada de fecha 30 de mayo de 2018 , remitiéndose a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y turnándose a esta Sección 2ª en la que tuvo lugar la vista oral los días 2 y 3 de febrero de 2021 con el resultado que consta en la videograbación adjunta.-
SEGUNDO.- En sus conclusiones definitivas el M. Fiscal, tras modificar en el apartado de hechos de las provisionales las referencias al sueldo percibido por el Sr. Marino en calidad de gerente de la Federación, por ser incompatible con el de presidente de la misma, consideró que los hechos eran constitutivos de A) un delito de DESOBEDIENCIA del artículo 556 del Cp ; B) de un delito CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, del artículo 253.1 y 74 ; y C) de un delito CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, del artículo 253.1 y 250.5 del CP ; delitos de los que eran autores, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 párrafo 1º, 1º del Código Penal , los acusados Marino, Eutimio y Hilario, como autores del artículo 28.1, del delito A) de desobediencia; del delito B), de apropiación indebida, Eutimio, como autor del artículo 28.1 y Marino, como autor del artículo 28.II b); y del delito C), de apropiación indebida, Marino, como autor del artículo 28.I y Eutimio, como autor del artículo 28.II b).-
No concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados, y correspondería imponer las siguientes penas, a:
Marino,
-Por el delito A): 7 meses de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
-Por el delito B): 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
-Por el delito C): 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8 meses, con una cuota diaria de 10 euros y con la responsabilidad personal en caso de impago prevista en el artículo 53.
a Eutimio,
-Por el delito A): 7 meses de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
-Por el delito B): 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
-Por el delito C): 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8 meses, con una cuota diaria de 10 euros y con la responsabilidad personal en caso de impago prevista en el artículo 53.
y a Hilario,
-Por el delito A): 7 meses de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL: Los acusados Marino y Eutimio, conjunta y solidariamente en cada caso, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , indemnizarían a la Federación Andaluza de Hockey de Granada en las siguientes cantidades:
Por el delito B), en la cantidad de 8.549'01 euros.
Por el delito C), en la cantidad de 291.922,97 euros.
TERCERO.- La acusación dimanante de la Federación Andaluza de Hockey, en el mismo trámite procesal y concordando en los hechos con el M. Fiscal, consideró que los hechos eran constitutivos de: 1) DELITO DE DESOBEDIENCIA, conforme al articulo 556 del CP ; 2) DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, conforme artículos 253-1 y 74 CP , y 3) DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, del artículo 253-1 en relación con el articulo 250.5 CP ., de los que reputaba AUTORES:
-DEL DELITO A), DON Marino, DON Eutimio Y DON Hilario.
-Son AUTORES DEL DELITO B), DON Eutimio Y DON Marino, éste último en aplicación del articulo 28 b) del CP .-
-Son AUTORES DEL DELITO C) DON Marino Y DON Eutimio, éste último en aplicación del articulo 28 b) del CP
No concurriendo circunstancias modificativas de Responsabilidad Criminal, interesó la imposición de las siguientes penas:
1º).- A DON Marino.-
-POR EL DELITO A) la pena de 7 MESES DE PRISIÓN Y ACCESORIA DE INHABILITACIÓN DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA.
-POR EL DELITO B) la pena de 3 AÑOS PRISIÓN Y ACCESORIA DE INHABILITACIÓN DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA
-POR EL DELITO C) la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 10 MESES CON CUOTA DIARIO DE 10 EUROS, ASÍ COMO RESPONSABILIDAD PERSONAL EN CASO DE IMPAGO DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 53 CP .-
2º) A DON Eutimio.-
-POR EL DELITO A) la pena de 7 MESES DE PRISIÓN Y ACCESORIA DE INHABILITACIÓN DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA.
-POR EL DELITO B) la pena de 2 AÑOS PRISIÓN Y ACCESORIA DE INHABILITACIÓN DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA.
-POR EL DELITO C) la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 10 MESES CON CUOTA DIARIO DE 10 EUROS, ASÍ COMO RESPONSABILIDAD PERSONAL EN CASO DE IMPAGO DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 53 CP .-
3º) A DON Hilario.-
-POR EL DELITO A) la pena de 7 MESES DE PRISIÓN Y ACCESORIA DE INHABILITACIÓN DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA.-
EN CUANTO A LA RESPONSABILIDAD CIVIL, DON Marino Y DON Eutimio, conjunta y solidaria, debiendo indemnizar a la FEDERACIÓN ANDALUZA DE HOCKEY EN LAS SUMAS DE:
-291.922,97 €, por el Delito C), cantidad no devuelta ni acreditada.-
-8.549,01 €, por el Delito B), cantidad no devuelta ni acreditada.
CUARTO.- La defensa de los acusados interesó su libre absolución y la declaración de oficio de las costas procesales.-
Hechos
Probado y así lo declaramos en forma expresa:
1º) Que Marino, Eutimio y Hilario, mayores de edad todos ellos y sin antecedentes penales, desempeñaron los cargos de Presidente, Vicepresidente y Tesorero, respectivamente, de la Junta Directiva de la Federación Andaluza de Hockey, con sede en la calle Santa Paula nº 23 de la ciudad de Granada, entidad privada sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar en el cumplimiento de sus fines.-
Por circunstancias que no constituyen objeto de esta causa, la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía dictó Orden el 30 de septiembre de 2013 en la que se acordaba el nombramiento de una Comisión Gestora que sustituyera a la expresada Junta Directiva de la Federación, de la que formaban parte los tres acusados, ostentando los cargos mencionados, acordándose igualmente su cese, y requiriéndose a la Junta que hiciese entrega a la Comisión Gestora de la documentación federativa.-
Dicha Orden se publicó en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía (B.O.J.A.) de 30 de octubre de 2013, con la indicación de que era ejecutiva desde el mismo día de su firma.- Contra ella, el acusado Eutimio, en representación de la Junta cesada, interpuso un recurso contencioso-administrativo, uno de los que, según la propia resolución, cabía interponer, recurso que estaba suscrito por Letrado, y en el que se solicitaba del Tribunal, entre otros extremos, la suspensión cautelar de lo decidido por el órgano de la Administración.- Tras diversos avatares de naturaleza procesal, cuya incidencia en la tramitación del recurso y en las consecuencias que pudieran acarrear respecto a los requerimientos efectuados en la Orden no se ha acreditado que conociesen los acusados, la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla desestimó dictó resolución el 24 de julio de 2014 desestimando el recurso y denegando la adopción de medidas cautelares.-
Ese mismo día 24 de julio, un empleado del despacho de abogados que representaba los intereses de la Junta Directiva hizo entrega en una Notaría de Granada, en soporte digital, de diversa documentación de la Federación, que fue examinada por personal de la Consejería, advirtiéndose entonces que no se atenía al formato habitual de los libros que estatutariamente debían de llevarse en la Federación, libros que nunca habían sido remitidos a la Consejería para su diligenciamiento, no habiendo correlación ni congruencia alguna entre los datos de la documentación entregada y los movimientos bancarios reflejados en los extractos de la cuenta corriente que la Federación Andaluza tenía abierta desde el 20 de febrero de 2.003 en una sucursal del Banco de Santander de Granada; existiendo, por otra parte, numerosas reclamaciones de deudas contra la Federación por parte de terceros cuando la comisión Gestora se hizo cargo de su administración.-
2º) Que cotejada la documentación entregada a la Comisión Gestora en formato digital con la cuenta corriente de la que era titular la Federación Andaluza de Hockey, en concreto, la nº NUM011, operativa desde el 21-2-2003 hasta el 18-3-2010 y con la cuenta que sucedió a esta, la nº NUM012, operativa desde el 18-3-2010 hasta el 26-10-2011, se comprobó la existencia de numerosos traspasos recíprocos entre ambas y la nº NUM013, también abierta en el Banco de Santander, de la que era titular el Club Hockey Veleta, domiciliado en la misma dirección que la Federación y cuyo presidente era el acusado Eutimio, a la sazón Tesorero y Vicepresidente de la Junta directiva en el momento de la destitución ordenada por la Consejería.-
En las transferencias desde las cuentas federativas a la del Club Veleta no se indicaba el concepto en virtud del cuál se efectuaban aquéllas, mientras que en las realizadas desde el Club Veleta a las cuentas federativas aparecían conceptos tales como 'traspaso' o 'traspaso subvención'.- Como apoderado de la primera de las cuentas de la Federación Andaluza figuraba el acusado Marino, mientras que el acusado Eutimio lo era de la segunda, siendo ambos quiénes ordenaron los traspasos al club Veleta entre el 17 de julio de 2003 al 26 de noviembre de 2.011, no habiéndose acreditado en la vista oral que en esta última fecha existiese saldo alguno a favor de la Federación como consecuencia de los indicados traspasos.-
3º) Que tras el análisis de los extractos bancarios de esas cuentas por parte de la Comisión Gestora nombrada por la Consejería se detectaron, igualmente, numerosas transferencias o entregas en efectivo desde las cuentas de la Federación a favor de su Presidente, el acusado Marino, operaciones que ascendieron desde el 20 de marzo de 2003 hasta el 18 de junio de 2013 a un total de 352.918'02 euros, comprobándose, asimismo, la existencia de transferencias o entregas en efectivo que el mencionado acusado hizo a la Federación en el indicado período por un importe total de 71.995'05 euros, lo que arrojaba un saldo a favor de la Federación de 280.922,97 euros.-
Al investigarse el posible origen de esos traspasos, la Unidad de Delitos Tecnológicos de la Policía comprobó que el acusado Marino había venido percibiendo entre el 20 de marzo de 2003 hasta el 14 de diciembre de 2004, y entre el 5 de diciembre de 2006 hasta el 15 de febrero de 2011, un sueldo como Gerente de la Federación que, según los certificados de IRPF, ascendió a un total de 206.168,56 euros.- El cargo de Gerente era incompatible con el de Presidente de la Federación, según los Estatutos que la regían, no habiéndose comunicado nunca a la Consejería que ambos cargos los venía ostentando el Sr. Marino, no figurando, tampoco, entre los conceptos consignados en las cuentas corrientes que los traspasos y las disposiciones dinerarias efectuados al Sr. Marino obedeciesen al pago de ese salario.-
Los 74.754,41 euros resultantes de detraer las cantidades que el acusado Marino cobró como Gerente del total de las sumas del dinero que percibió aquél de la Federación los incorporó a su patrimonio el mencionado acusado, obteniendo con ello un beneficio económico con el consiguiente detrimento patrimonial de la entidad.-
Fundamentos
PRIMERO.- Cuestiones Previas.-
En el turno de intervenciones previsto en el nº 2 del art. 786 del la LeCrim . la defensa de los acusados planteó la necesidad de que se admitiera la prueba documental propuesta con antelación a la celebración del juicio, prueba que afectaba en exclusiva al acusado Sr. Marino y cuya admisión había sido denegada previamente por la Sala por considerar extemporánea la propuesta; invocando a continuación la eventual vulneración del principio acusatorio derivada de una contradicción en los escritos de calificaciones provisionales de las partes acusadoras a la que más adelante se hará referencia, que incidiría en el derecho a la tutela judicial efectiva de los acusados Sres. Marino y Eutimio y, en tercer lugar, la indefensión que a estos mismos acusados habría generado que el Instructor no hubiese acordado una prueba pericial contable que avalase las conclusiones de la denuncia que dio lugar a la incoación de las actuaciones.-
En relación a la primera de esas alegaciones, conviene poner de manifiesto que la Sala denegó, en efecto, la admisión de la profusa documental que la defensa pretendió incorporar a los autos escasos días antes de la celebración del juicio oral, lo que motivó la protesta de las acusaciones que también expresaron su desacuerdo con la aportación previa al anterior señalamiento por la defensa de, además de otra gran cantidad de documentos, dos periciales de las cuáles se les había dado traslado el día 10 de marzo de 2020 pese a estar datadas los días 10 de febrero (folio 154 vuelto del rollo) y 14 de febrero (folio 164) de ese año, habíendose previsto el día 18 de marzo de 2020 para el inicio de la vista.- La defensa no explicaba en los escritos que acompañaban a los documentos ni la incidencia que los mismos tenían en relación a las acusaciones formuladas contra el acusado que proponía la prueba, ni las razones por las que no había podido aportarlos antes.- En la audiencia previa, no obstante, se admitieron seis de los nueve bloques de documentos a los que la defensa había reducido su solicitud inicial, descartándose la necesidad de incorporar los tres primeros bloques que ostentaban el título de 'documentos emitidos por D. Marino los años 2004, 2005 y 2006', en tanto, según la propia defensa, con ellos se pretendían acreditar que el acusado había prestado sus servicios durante ese período en la Federación Andaluza de Hockey, cuestión esta que no se ponía en duda en los escritos de acusación provisional de las partes, en los que se reducían del total de las cantidades reclamadas aquéllas que pudieran provenir del salario que hubiese percibido el acusado por ese concepto.- Cierto es que luego, en conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal con la adhesión de la acusación particular, optó por incluir esas cantidades entre las que se consideraban objeto de apropiación por parte del Sr. Marino con ayuda del Sr. Eutimio, pero no porque no hubiese trabajado aquél en la Federación en los períodos a que harían referencia los documentos inadmitidos sino porque, desde la perspectiva de las acusaciones, el cargo de Presidente era incompatible estatutariamente con la labor de Gerente, siendo en ese caso irregulares las remuneraciones percibidas por el Sr. Marino, cuestión esta que será analizada al entrar en el fondo de la acusación por el delito de apropiación indebida cuya comisión se imputa a los Srs. Marino y Eutimio en relación a esas cantidades.-
En lo que concierne a la eventual vulneración del principio acusatorio, que afectaría a los acusados Sres. Marino y Eutimio, advertimos que tanto en el escrito provisional de la Fiscalía como en el formulado por la acusación particular, en alguno de sus apartados se hace alusión, efectivamente, a que la documentación cuya aportación fue requerida a los acusados por la Federación era la correspondiente a los años 2008 a 2012, mientras que en otros se imputa a ambos haberse apropiado de diferentes cantidades tras el cotejo de la operativa de las cuentas corrientes de la Federación en un período comprendido, de una parte, entre el 21 de febrero de 2003 y el 26 de octubre de 2011 y, de otra, entre el 20 de marzo de 2003 y el 18 de junio de 2013.- La aparente contradicción vulneradora del principio aludido, según la defensa, se plasmaría en párrafos de los escritos acusatorios convenientemente subrayados por alguien ajeno a los miembros de esta Sala, que examinados en su conjunto evidencian que la cuestión carece de la trascendencia que pretende conferirle la Defensa, en la medida que las imputaciones que se hacen allí en contra de dos de los acusados están nítidamente formuladas desde el inicio de las actuaciones, habiendo declarado ambos en fase de Instrucción en relación a esos cargos cargos lo que tuvieron por conveniente, asistidos por el Sr. Letrado que continúa defendiendo sus intereses, y lo hicieron con arreglo a las prevenciones de las normas procesales, resultando trascendental a los efectos que nos ocupan, que su defensa articulase en descargo de las imputaciones efectuadas en su contra las pruebas que estimó oportunas, aceptando la Sala todas las propuestas, a excepción de la documental antes aludida.-
No apreciamos, en consecuencia, que exista lesión material del derecho a la tutela judicial efectiva de los acusados proponentes en el trámite de calificaciones provisionales y el motivo de nulidad debe ser desestimado, al igual que sucede con el que derivaría de la ausencia de una pericial contable que avalase los hechos denunciados, cuestión ésta que no afecta a la prueba practicada durante el proceso, sino a la suficiencia de las articuladas por las acusaciones para hacer valer sus tesis, lo que será objeto de valoración en los apartados correspondientes de esta sentencia.-
SEGUNDO.- Sobre el delito de DESOBEDIENCIA que las acusaciones imputan a los Srs. Marino, Eutimio y Hilario.-
En sus escritos de acusación elevados a definitivos, tanto el Ministerio Fiscal como la representación de la Federación Andaluza de Hockey consideran que los Sres. Marino, Eutimio y Hilario desobedecieron la Orden de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía de 30 de septiembre de 2013, publicada en el Boletín Oficial del organismo el día 30 de octubre siguiente, y que lo hicieron de común acuerdo, oponiéndose los tres al cese en los cargos de Presidente, Vicepresidente y Tesorero, y Secretario, respectivamente, de la Federación mencionada, negándose, igualmente, a entregar en la Consejería la 'documentación federativa' correspondiente a los años 2008 a 2012, según disponía la mencionada Orden.- En los propios escritos de calificación queda recogido, aparte de las reiteradas incomparecencias de los acusados a las citas concertadas por los nuevos responsables de la Federación, que el acusado Sr. Hilario, en representación de la Junta anterior, había interpuesto un recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 30 de septiembre de 2013 el día 25 de octubre en el que se interesaba la suspensión cautelar de lo acordado en ella, alegando que el recurso en cuestión se habría interpuesto ante un órgano manifiestamente incompetente con el único objeto de 'impedir el cese (en los cargos) y la entrega de la documentación requerida'.-
Al margen de si la Orden en cuestión fue o no notificada personalmente a cada uno de los acusados afectados por esta acusación, y si la mera publicación en el Boletín Oficial debe llevar aparejado el necesario conocimiento de lo ordenado (la interposición del recurso contra la Orden revela, por sí mismo, la noticia de su existencia y de los términos del requerimiento), se ha de tener presente que el delito de desobediencia previsto en el art. 556 CP (vid. STS de 29 de octubre de 2020 entre las más recientes) precisa de 'una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto de manera clara y tajante por la autoridad competente', estando entre sus requisitos:
'a) la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanada de la autoridad y sus agentes en el marco de sus competencias legales,
b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido, sin que sea preciso que conlleve, en todos los casos, el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, caso de incumplimiento, y
c) la resistencia, negativa u oposición a cumplimentar aquello que se le ordena, que implica que frente al mandato persistente y reiterado, se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo con una negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca ( STS 263/2001,de 24-2 ) si bien aclarando que ello ha de interpretarse de manera contundente y explícita, empleando frases o realizando actos que ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente, sino que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer ( STS 485/2002, de 14-6 ). O lo que es lo mismo, este delito se caracteriza no solo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino también es punible 'la que resulta de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran su voluntad rebelde'.
La cuestión sometida a la Sala pasa por dilucidar si la interposición de un recurso contencioso-administrativo en el que se solicitaba del órgano jurisdiccional la suspensión cautelar de lo ordenado, supone 'una negativa no expresa' de los acusados a cumplir la orden de la Consejería, y que se rebelaron contra ella de manera 'tácita o evidenciable mediante actos concluyentes', conducta esta que, según el TS, es 'tan antijurídica como la expresa y directa'.- Y para resolverla se han de tener en cuenta tres circunstancias que, en este caso, cobran especial trascendencia a juicio de la Sala, como son el carácter de los requeridos, que no ostentan la condición de funcionarios públicas, la ausencia de una información específica en la orden de 30 de septiembre de 2013 sobre las consecuencias del incumplimiento de los requerimientos que se efectuaban en ella (nada se dice al respecto en los escritos de acusación) y, por último, que en esa Orden se contenía la prevención expresa (folio 40 vuelto) de que contra ella cabía interponer, entre otros, recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses.-
En la S. de 23 de enero de 2019, el TS sostiene que 'es entendible que en aquellas ocasiones en las que el delito de desobediencia se imputa a un particular (cfr. arts. 556 , 348.4.c , 616 quáter CP ), el carácter personal del requerimiento previo y las advertencias de las consecuencias del incumplimiento adquieran una relevancia singular'. Sólo así, continúa esa resolución, 'se evita el sinsentido de que un ciudadano sea condenado penalmente por el simple hecho de desatender el mandato abstracto ínsito en una norma imperativa. De ahí que el juicio de subsunción exija que se constate el desprecio a una orden personalmente notificada, con el consiguiente apercibimiento legal que advierta de las consecuencias del incumplimiento'.-
A lo anterior debe añadirse que el dolo rebelde de los agentes, en este caso y según lo reflejado en los propios escritos de acusación, debería de abarcar que un tercero -que no ha sido formalmente imputado por estos hechos- habría elaborado un recurso contencioso-administrativo contra la Orden de la Consejería y lo habría interpuesto ante un determinado órgano, a sabiendas de que no era el competente para resolverlo, con el fin de obstaculizar el efectivo cumplimiento de lo ordenado por la Consejería.- Además, hay constancia en los autos de que una vez conocida la decisión de la Sala competente, la representación de la parte actora pretendió dar cumplimiento a una parte del requerimiento.-
La conclusión que se extrae de todo esto es que no ha quedado debidamente acreditada la comisión del delito de desobediencia del art. 556 del CP , aunque de la actitud evidenciada por los acusados tras haber sido requeridos para la entrega de los documentos federativos que estuvieran en su poder puedan deducirse determinadas consecuencias que más adelante serán objeto de análisis.-
TERCERO.- Sobre los dos delitos continuados de apropiación indebida cuya comisión se imputa a los acusados Srs. Marino y Eutimio.-
En relación a estas dos infracciones de naturaleza patrimonial, la prueba principal la constituyen los extractos de las cuentas corrientes de la Federación Andaluza de Hockey, en los que, según las acusaciones, figuran anotados los movimientos de dinero que, sin justificación alguna, se efectuaron entre esas cuentas y otras pertenecientes al acusado Sr. Marino y al Club de Hockey Veleta, cuyo Presidente era el acusado Sr. Eutimio, de lo que concluían que el Sr. Marino, con la colaboración del Sr. Eutimio, se habría apropiado de las cantidades reflejadas en el informe que obra los folios 16 y siguientes.- Apoyando esa tesis declararon en el juicio oral los Sres. Jesús Manuel, Coordinador de la Secretaría General para el Deporte adscrita a la Consejería de la Junta de Andalucía, que elaboró el precitado informe, y los Srs. Juan Luis y Pedro Miguel, Secretario y Presidente, respectivamente, de la Comisión Gestora que se hizo cargo de la dirección de la Federación Andaluza de Hockey, según disponía la Orden de 30 de septiembre de 2013.-
Según estos testigos, tuvo que acudirse a los extractos de las cuentas de la Federación porque entre la documentación existente en la sede no se encontraron los libros de contabilidad (ni de otra clase) que reflejasen la actividad económica del organismo, alegando que los acusados proporcionaron un CD que contenían una documentación inconexa, incompleta y, lógicamente, no original, asegurando que nunca se había recibido en la Consejería de Deportes solicitud de la Federación para que se diligenciara ningún libro, según prescriben sus Estatutos.- La defensa alegó sobre esto que la normativa relativa a la contabilidad permite que los 'libros' se contengan en soportes informáticos y que el CD que se entregó a los nuevos responsables contenía toda la documentación que existía en las dependencias de la Federación, extremo éste que fue corroborado por el testigo Sr. Alexander, empleado de la Federación, quién declaró a instancias de la defensa que él mismo elaboró un inventario de toda la documentación obrante en la sede y que lo remitió a la Comisión Gestora, coincidiendo los documentos, según su criterio, con los que se contenían en el CD entregado por los acusados.- Declaró también este trabajador que nunca vio libros de contabilidad de la Federación, pese a trabajar en sus dependencias bajo los mandatos de distintos Presidentes, entre ellos el Sr. Marino.-
En los Estatutos de la Federación Andaluza de Hockey aprobados el 11 de mayo de 1986 (los que aportó la Defensa con la documental propuesta antes del inicio de la vista), siendo Presidente el acusado Sr. Marino, establecen, en el art. 64, la obligatoria llevanza de cinco libros y de un balance de situación, libros 'que serán diligenciados por la Consejería de Cultura u órgano competente'.- Entre estos, en lo que ahora nos afecta, se incluyen los libros de contabilidad exigidos por la legislación, en los que figurará 'tanto el patrimonio como los derechos y obligaciones e ingresos y gastos de la Federación, debiendo precisarse la procedencia de aquéllos y la inversión de estos'.- El artículo continúa que, 'para el caso de informatización de las gestiones federativas, se podrán formalizar esos libros en hojas sueltas, siendo obligatorio al final del año natural su encuadernación y diligenciamiento preceptivo'.- Y finaliza con la advertencia de que la totalidad de los libros que forman el régimen documental estarán a disposición de los órganos deportivos competentes de la Junta de Andalucía.-
La llevanza de los libros de contabilidad la encomienda el art. 38 de esos estatutos al Tesorero quién, además, debe formalizar el balance de situación y las cuentas de ingresos y gastos exigidas por la normativa, la reglamentación de los gastos, la inspección económica de los órganos federativos, la preparación del anteproyecto de presupuestos y los demás estudios e informes precisos para la buena marcha de su departamento.-
Prueba de que estas disposiciones estatutarias no eran cumplidas por los distintos responsables de la Federación la constituye la declaración sumarial del auditor D. Camilo, obrante a los folios 1.048 y 1.049 de las actuaciones (su testifical fue renunciada por la defensa antes del inicio de la vista, en atención a su edad y otras circunstancias relacionadas con el COVID-19).- Según el Sr. Camilo (padre), que auditó bianualmente las cuentas de la Federación en el período que va de 2004 a 2010, por 'tratarse de una sociedad civil sin ánimo de lucro' a la Federación 'no le eran exigibles los mismos requisitos' que el Código de Comercio prevé para el resto de empresas, reconociendo el auditor que no había visto los libros de contabilidad 'pero sí (...) sus colaboradores', que unas veces eran 'Hispano Belga, Economistas y Auditores, y otras empleados de su propia empresa', y que los libros 'los llevaban de forma informática, en soporte digital en las últimas auditorías', que eran las que él había efectuado.- En definitiva, el auditor contratado por la Federación venía a reconocer que nunca cotejó directamente los documentos originales que soportaban las transacciones reflejadas en las cuentas que examinaba, y que daba por buenos los datos que sobre ellas le reportaban sus 'colaboradores'.-
Bajo estas bases, relativas a la peculiar forma de llevanza de la contabilidad de la Federación, debe ahora decidirse si, como sostienen las acusaciones, los Sres. Marino y Eutimio cometieron o no los delitos de apropiación indebida que les vienen siendo imputados, y en esta tarea la prueba practicada en la vista oral ha deparado que:
A) respecto a los 8.509,01 euros del saldo existente a favor del Club de Hockey Veleta,cuyo Presidente era el acusado Sr. Eutimio, alegando éste último que los movimientos entre las cuentas corrientes de la Federación y el Club tenían que ver con la necesidad de que apareciese un saldo mayor en las cuentas del Club, uno de los trece que conformaban la Federación, a fin de fortalecer su posición en un conflicto que mantenía con la Diputación por la utilización de un campo deportivo propiedad de ésta.- Por su parte el Sr. Marino sostuvo que convenía a los intereses de la Federación, sin explicar exactamente cuales, que la cuenta federativa no apareciese con saldo un positivo relevante.-
En cualquier caso, el trasvase de fondos entre ambas entidades constituye una irregularidad que sólo era posible llevar a cabo por la calidad de los intervinientes en las transacciones, Presidente y Tesorero, respectivamente, de una organización que, según sus estatutos, carecía de ánimo de lucro.- A tenor de lo declarado por el Sr. Presidente de la Comisión Gestora, esos trasvases de fondos no parecían tener otro motivo que el de obstaculizar el cobro de las cantidades adeudadas por la Federación a terceros por servicios efectivamente prestados, habida cuenta de las reclamaciones existentes por parte de estos cuando la citada Comisión se hizo cargo de la gestión económica del órgano.-
La defensa aportó en su día (vid. folios 584 y ss.), como justificación de que las cantidades transferidas al Club habían sido devueltas en su totalidad, una certificación del Banco de Santander según la cuál el 15 de abril de 2005 el Club de Hockey Veleta emitió un cheque nominativo a favor de la Federación por valor de 10.000 euros, que fue compensado y cobrado por esta última ese mismo día, aduciendo que esta cantidad no había sido contabilizada en el informe presentado por la Comisión Gestora y, consecuentemente, el saldo resultante sería favorable para el club.- Preguntado por la defensa el Sr. Jesús Manuel sobre ese movimiento en particular, declaró el testigo que si no computó ese ingreso a la hora de ajustar el saldo existente entre ambas entidades debió ser porque en la documentación que examinó no aparecía el nombre del emisor del cheque en cuestión, omisión que no es de extrañar, entre otras razones, por la elemental que se desprende del documento que la propia defensa de los acusados aportó para justificar el trasvase de fondos.- Se trata, en concreto, del que obra al folio 363, en el que los Sres. Eutimio y Marino sostenían, sin más prueba al respecto que sus propias manifestaciones, que la puesta a disposición de fondos federativos a favor del Club Veleta databa del 18 de octubre de 2010, esto es, trascurridos cinco años desde la emisión del cheque en cuestión, declarando ambos en el documento examinado que los 1.064,23 euros que, según se decía, el Club había desembolsado de más obedecían 'al pago de los derechos federativos' adeudados.-
Nada cabe objetar a la certificación bancaria a la hora de justificar que el trasvase de fondos entre la Federación y el Club de Hockey Veleta no arrojase en saldo final de 8.509,01 euros a favor de la primera, a la vista de lo declarado por el Sr. Jesús Manuel y, en consecuencia, se absolverá a los acusados del delito de apropiación indebida de esa cantidad, pero las peculiaridades mencionadas acerca de las pruebas presentadas a esos efectos por la Defensa debe añadirse a la actitud que los acusados mantuvieron al serle reclamada la presentación de los libros de contabilidad.-
B) Sobre el delito de apropiación indebida de 291.922,97 euros, cuya comisión también se imputa a los acusados Sres. Eutimio y Marino, se ha de partir de que la cantidad que las acusaciones estimaron objeto de indebida apropiación fue incrementada, al elevar sus conclusiones a definitivas, incluyendo en el total los 206.168,56 euros que el acusado Sr. Marino habría cobrado en el periodo examinado en calidad de Gerente de la Federación, invocando al efecto la incompatibilidad prevista en los estatutos federativos.- En su conclusiones provisionales, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular optaron por no incluir el salario percibido por el Sr. Marino como Gerente en el total de cantidades de las que éste se habría apropiado indebidamente con la colaboración del Sr. Eutimio.- Una vez practicada la prueba es cuando las acusaciones consideraron que la incompatibilidad entre ambos cargos permitiría elevar la cuantía de la responsabilidad civil derivada de la infracción.-
El cambio en la calificación no es baladí si se tienen en cuenta que el período al que se circunscriben los hechos enjuiciados finaliza en el mes de junio del año 2013 y la modificación experimentada por la Reforma del CP de 2015 en los tipos que inciden en los delitos de apropiación indebida y administración desleal, con las repercusiones que esta modificación tiene en el principio acusatorio.-
Según la STS 21 de octubre de 2020 ,'constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado' ( STS 906/2016, de 30 de noviembre ). Así ya antes de la reforma de la LO 1/2015, las conductas consistentes en una actuación como dueño sobre dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recibidos por alguno de los títulos mencionados en el precepto, se consideraban incluidos en el artículo 252 , como distracción o como apropiación, y no en el artículo 295, que se aplicaría solo a los casos de actos de administración causantes de perjuicio en las condiciones previstas en ese tipo. En definitiva, se establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero uso abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal)'.-
Cierto es que en el supuesto examinado los fondos que la Federación tenía destinados al pago del sueldo del Gerente pasaron a manos del acusado Sr. Marino como consecuencia de una decisión tomada, aparentemente, por la Junta de la Federación que él mismo presidía, pero cierto es, también, que las acusaciones no cuestionaron que el Sr. Marino no hubiese prestado realmente sus servicios al órgano federativo (en las actuaciones -folios 336 y ss. consta un informe de la Unidad de Delitos Tecnológicos que da cuenta de la prestación de trabajos-, invocando sólo la incompatibilidad del cargo de Gerente con la Presidencia, hecho éste que apunta al uso abusivo de las facultades que el acusado tenía atribuidas pero que no lleva aparejada, por sí mismo, la causación del detrimento patrimonial propio del delito de apropiación indebida.- No habiéndose formulado acusación por el delito de administración desleal en relación a las cantidades que derivan del salario percibido por el Sr. Marino durante el período analizado deben estas excluirse del delito c) de apropiación indebida que se les imputa a éste y al Sr. Eutimio (vid., contrario senso, ATS de 15 de octubre de 2020 ).-
A diferente conclusión se llega en relación respecto a la mayor parte del resto de cantidades que integran la cifra de 85.754,41 euros que, de forma provisional, consideraban las acusaciones que se se trasladaron sin justificación alguna desde la cuenta de la Federación a la del Sr. Marino.-
En relación a esas cantidades, adujo la defensa que provenían de pagos efectivamente realizados por el acusado así como del reembolso de los préstamos que hizo a la Federación, que tenían su origen en pólizas de crédito concertadas por él personalmente.- Los préstamos, se alegó, estaban destinados a dotar de fondos al organismo para que pudiese afrontar los compromisos adquiridos en los períodos en los que los saldos de las cuentas resultaba insuficiente por el retraso en las subvenciones públicas que debía percibir la Federación.- La causa invocada ahora es absolutamente contradictoria con la utilizada anteriormente por el acusado Sr. Marino para justificar los traspasos de fondos al Club Veleta, y más si se tiene en cuenta que una de las principales, si no la más importante, fuentes del gasto de la Federación la constituía el salario del Gerente de la entidad, concepto éste que, por razones que tras la práctica de la prueba se revelaron obvias, no aparecía convenientemente reflejado en ningún asiento de las cuentas analizadas.- De otra manera, si los cargos de Gerente y Presidente hubiesen sido compatibles, tal y como viene sosteniendo la Defensa, no se encuentra motivo alguno para que entre los diferentes conceptos que figuran en los asientos anotados en los extractos de la cuenta de la Federación no se incluyesen los correspondientes al sueldo del Gerente, cargo que sí es de los que, según los Estatutos, es remunerado.- Al no aparecer anotado en esa cuenta ningún pago por tal concepto lo que se deduce es que se trataron de ocultar los pagos del salario del Gerente, deliberadamente, para que no figurase en los 'libros de contabilidad' que, según la Defensa, se llevaban informáticamente en la Federación.-
Cuando la empresa Martín Recuerda y Asociados, auditora de las cuentas federativas, fue preguntada por la Comisión Gestora acerca de los traspasos existentes entre las cuentas de la Federación y las disposiciones efectuadas por el Sr. Marino (folio 28 vuelto y documentos 38 y 39 de los adjuntados a la denuncia), el Sr. Camilo (padre) sostuvo que correspondían al abono de liquidaciones de gastos por conceptos diversos, tales como 'alojamientos, dietas y desplazamientos', cuyos justificantes estaban incluidos en los registros contables de la Federación, pero en ningún caso al sueldo que percibía como Gerente.- En el escrito que el auditor remitió a la Gestora (doc. 39, folios 166, indistintamente 178) no figura, tampoco, que esos traspasos obedeciesen a devolución de préstamo alguno, y en la declaración que prestó el Sr. Camilo ante el Instructor ( folios 1.048 y 1.049), tras aclarar que, en efecto, el Sr. Marino tenía un sueldo como Gerente del que nada dijo en la comunicación que en su día trasladó a la Gestora, añadió que también 'hacía frente a los gastos pequeños por desplazamientos de equipos, o por tener que ir a Madrid y a cualquier otra provincia, y percibía dietas por eso', pero no hizo mención alguna a préstamos que, necesariamente, tendrían que estar documentados en las cuentas y 'libros' que auditaba, entre otras razones porque -con arreglo a los estatutos- ese tipo de operaciones tenían que haber sido antes aprobadas por la Asamblea rectora.-
En los informes elaborados por la Gestora aparecen las anotaciones relativas a los traspasos de fondos entre las cuentas de la Federación y las del Sr. Marino, que arrojaban -en el período comprendido entre el 20 de marzo de 2003 al 18 de junio de 2013- un saldo a favor del Sr. Marino de 291.922,97 euros, cantidad de la que una vez detraída la que obedecería al salario que percibía como Gerente, se obtenía la de 85.754,41 euros percibidos por el Sr. Marino que, según las acusaciones, se hallaría carente de justificación alguna.- El Sr. Marino aludió en el trascurso de su interrogatorio que concertó pólizas de crédito por valor de 20.000 y 50.000 euros aproximadamente, de las cuales solo dispuso de la primera de las cantidades, pero no de la segunda.- En los cálculos efectuados en el informe de las acusaciones se tiene en cuenta que, en efecto, aparecen anotados traspasos de dinero de la cuenta del Sr. Marino a la cuenta de la Federación por valor de 71.995,05 euros, observándose en la documentación aportada que, en fechas inmediatamente anteriores y posteriores a los ingresos que efectuaba el mencionado Sr. Marino a la Federación, se llevaba a cabo el reintegro a su favor de cantidades procedentes de la cuenta de ésta, con lo cuál se venían a revertir los importes efectuados por el acusado.-
La defensa presentó una pericial contable elaborada por el Sr. Camilo (hijo), según la cual, el desfase que las acusaciones apreciaban en los movimientos de ambas cuentas debería, de antemano, reducirse en 22.410 euros por los errores que, a su entender, se advertían en la contabilización de los diferentes asientos relativos al año 2.005, ofreciendo como ejemplo de ello las cantidades de 2.000 euros anotada el 10/2, 1.300 euros el 28/2, 6.000 euros el 15/3 y 3.000 euros el 8 de abril.- Examinados los folios 216 y 217 de las actuaciones, en donde se reflejan esos movimientos, aparece que, en efecto, las consignadas el 10/2, 15/3 y el 8/4 de 2.005 conllevan una disminución del saldo deudor de la cuenta, tras la anotación de los movimientos efectuados por del Sr. Marino seguidos de una (h), pero no ocurre lo mismo con los 1.300 euros anotados el 28/2 junto a una (d), no habiendo inconveniente en considerar que se produjo error al consignarse en el informe de las acusaciones 11.000 euros de más (vid. folio 29 vuelto) en la cantidad resultante.-
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con las anteriores cifras, no indica el Sr. Camilo cuáles son los asientos de las cantidades ingresadas durante el año 2.005 por el Sr. Marino que, según alega, no fueron contabilizadas por la Gestora, no pudiendo saberse si esos 11.200 euros a que hace referencia su informe fueron o no efectivamente computados.- En definitiva, siguen sin tener justificación alguna los traspasos a la cuenta del Sr. Marino, o disposiciones por su parte del dinero de la Federación, por valor de 74.754,41 euros.-
Según los cálculos del Sr. Camilo (hijo), el coste del salario bruto percibido por el Sr. Marino mientras fue Gerente habría supuesto la cantidad de 241.552,04 euros, en lugar de los 206.168,56 que reflejan los escritos de calificación, cantidad esta última que suponía el total de las cantidades consignadas por el propio interesado a la hora de tributar por IRPF, y ello según las certificaciones expedidas al efecto por un organismo público.- La diferencia entre ambas cifras viene representada por la inclusión por parte del perito del importe del finiquito acordado por la Federación en favor del Sr. Marino tras el 'cese' en el cargo de Gerente, lo que debe descartarse de plano porque, según se dijo, a efectos de la contabilidad de la Federación, el Sr. Marino no ostentó nunca esa categoría laboral, y porque en las cuentas corrientes no aparece reflejado que los traspasos o disposiciones del Sr. Marino trajeran causa de la extinción de la relación laboral por razones que sólo pueden obedecer a intereses espurios, entre otros, que no apareciese reflejado ese extremo en las auditorias bianuales que la Federación remitía a la Consejería como condición previa al otorgamiento de subvenciones públicas.-
A idéntica conclusión debe llegarse respecto a los préstamos que el Sr. Marino alega haber efectuado a la Federación que presidía; primero, porque no consta debidamente acreditada la necesidad de que el organismo tuviese que acudir a la financiación personal de su Presidente para cumplir sus obligaciones, vistas las declaraciones prestadas por los acusados en el juicio oral y, en segundo lugar, porque no consta que los préstamos en cuestión fueran aprobados por la Asamblea Directiva.-
Cierto es que en una de las actas de la Junta incluidas en los autos (doc. 51, folio 294) se hace referencia a una 'aportación personal' que el Presidente habría efectuado a la Federación en el año 2.008 por importe de 20.000 euros, estableciéndose en el documento un plan para el cobro, y que en el extracto de la cuenta corriente de la cuenta federativa aparece (folio 256) que el 8 de abril de 2.008 el Sr. Marino transfirió 20.000 euros a la cuenta de la Federación, pero ninguna explicación se ha ofrecido en la vista acerca de por qué figura en ese mismo extracto que el día 10 de junio de 2.008, esto es, unos meses después, la Federación le hizo al Sr. Marino una transferencia por importe de 22.995,05 euros (folio 254 vuelto), ni a qué conceptos obedecían los 4.418,42 euros y los 3.589,92 euros también transferidos por la Federación los días 27 de mayo y 4 de junio anteriores, pudiendo desprenderse de esos asientos, al no existir mayor justificación sobre los conceptos que los soportaban, que el acusado, en efecto, 'prestó' a la Federación la cantidad indicada y, también, que la Federación le reembolsó después una cantidad superior a la 'prestada', y más si se tiene en consideración que lo que se alega haber sido un 'préstamo' podría haber sido destinado, sin cortapisa alguna, dada la falta de control, al pago de los propios emolumentos del acusado, excediendo notablemente en la cuenta definitiva el importe de lo transferido o dispuesto en las cuentas de la Federación de la suma que debía de percibir el acusado como Gerente en concepto de salario, según se viene sosteniendo.- A todo esto debe añadirse que el propio acusado desistió, por motivos no especificados en el escrito presentado al efecto, de la reclamación entablada en vía civil contra la Federación para la devolución del alegado 'préstamo'.-
No existe, en definitiva, explicación convincente alguna acerca del origen de la diferencia existente entre las cantidades de la Federación de las que dispuso el acusado y las que, según la Brigada de Delitos Tecnológicos, percibió como empleado de aquélla, con la salvedad antes expuesta de los cuatro (en realidad, tres) asientos erróneos, que suman la cifra de 11.000 euros.- Una vez descontado el salario que percibió el acusado como Gerente en el período examinado, el total de lo percibido sin justificación alguna por parte del Sr. Marino asciende a 74.754,41 euros.-
Finalmente, que éste formalizase dos pólizas de crédito con el Banco de Andalucía en el año 2.002 (documental nº 7 de la aportada antes del inicio de la vista) en nada obsta a la anterior conclusión, en la medida en que al acusado no se han imputado otros hechos que los que pudieron constatarse tras la apertura de las cuentas corrientes sucesivas que la Federación tenía en el Banco de Santander, lo que ocurrió el 21 de febrero de 2003.- Si, como pretende la Defensa, el cierre del saldo debió abarcar períodos anteriores a la apertura de esas cuentas, en su mano estaba aportar los extractos de la cuenta que la Federación tenía en el Banco de Andalucía correspondientes al año 2.002, en los que debería figurar que el importe de esas pólizas personales de crédito a que hace referencia la documental ingresó, materialmente, en el patrimonio de la Federación, no pareciendo que esa tarea no estuviese a su alcance visto que el bloque nº 9 de la documental lo constituyen los extractos relativos a los movimientos de una cuenta del Banco de Andalucía hasta, justa y curiosamente, el 31 de diciembre de 2001.-
El TS tiene declarado reiteradamente, en efecto, que en supuestos de prestaciones recíprocas entre las partes es necesario llevar a cabo la correspondiente liquidación para saber, cabalmente, si se perpetró o no el delito de apropiación indebida, pero no es este el caso porque los acusados eran los máximos responsables de la Federación, una de esas hipotéticas 'partes', y con la distinta participación a que se hará mención en el siguiente fundamento, bajo su mandato se aplicaron fondos de la Federación a fines distintos a aquéllos a que estaban llamados, auto-contratándose uno de esos acusados con el beneplácito de los demás, y realizándose transferencias y disposiciones de cantidades de la cuenta federativa sin justificar, en absoluto, el destino que se les confería, perpetrándose el segundo delito de apropiación que vienen imputando las acusaciones, al generar un perjuicio a la Federación con el consiguiente incremento del patrimonio del Sr. Marino.-
CUARTO.- Del mencionado delito continuado de apropiación indebida de 74.754,41 euros aparece como responsable en concepto de autor el acusado Marino, que lo ha realizado por sí, ex art. 28.1 del CP , al haber dispuesto en su favor de las cantidades de la cuenta corriente de la Federación que presidía, de la cual era, también, Gerente.-
En relación al acusado Sr. Eutimio, la imputación del delito en cuestión la efectúan las acusaciones en base a la letra b) del segundo de los párrafos del art. 28, esto es, por haber cooperado a su perpetración con el autor directo con un acto sin el cual no se habría efectuado, pero no concretaron en sus respectivos escritos qué actos necesarios habría llevado a cabo el Sr. Eutimio que ayudasen al Sr. Marino a lograr su propósito, al margen de ostentar los cargos de Vicepresidente y Tesorero de la Federación Andaluza de Hockey.- Alegó el Sr. Eutimio en descargo de la imputación que su labor en la Federación era meramente consultiva y que no desempeñó el cargo de Tesorero en la totalidad del periodo objeto de investigación.- Al Tesorero, según se dijo, le encomiendan los Estatutos de la Federación la llevanza de los libros, cuentas y la elaboración de balances y presupuestos.- A diferencia de lo que sucede con el otro delito de apropiación, no se ha acreditado que en las transferencias de los fondos federativos a favor del Sr. Marino, menos en las disposiciones de numerario, participase el Tesorero, o que la firma de éste estuviese en alguno de los documentos que las autorizaban.-
Habida cuenta que el Sr. Marino, como Gerente de la Federación, gozaba de autonomía para decidir sobre la persona a que se hacían los traspasos, se ha de concluir que de la prueba practicada no se deduce otra cosa contra el Sr. Eutimio que haber participado en hechos posteriores a la apropiación, tendentes a encubrirla u ocultarla, como son los que se narran en el acta de la Asamblea en la que se refleja el 'préstamo' que el Sr. Marino habría efectuado a la Federación el año 2.008 y el aparente débito salarial, pero no hay prueba de que ejecutase otros actos tendentes a facilitar que el autor lograse su propósito que, por otra parte, no especificaron las acusaciones en sus respectivas calificaciones, por lo que se absolverá al acusado Sr. Eutimio también del tercero de los delitos que se le vienen imputando.-
QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la perpetración del delito mencionado.-
La Defensa alegaba en sus escritos provisionales que para el caso de hipotética condena debía apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas, según se acreditaría en el momento procesal oportuno.- Ese momento no es otro que el juicio oral, pero al elevar a definitivas sus calificaciones la Defensa se limitó a reproducir lo dicho al respecto en las provisionales, sin precisar qué períodos de inactividad habrían de conducir a la apreciación de la atenuante ni si las causas de esa inactividad eran o no imputables a la administración de justicia.-
Aunque objetivamente pueda el Tribunal apreciar si concurre o no la circunstancia consultando los autos, la postura de la Defensa priva a las acusaciones de la posibilidad de contradecir los motivos que se esgrimen para su apreciación porque, sencillamente, la parte que los alega no los ha concretado.- Así las cosas, en la consideración de que el tiempo trascurrido desde la incoación de las actuaciones por el Juzgado de Instrucción (17 de junio de 2015 -folio 463-) hasta su entrada en la Audiencia para enjuiciamiento (1 de abril de 2019) no parece desproporcionado en relación con la complejidad de la causa, y que el motivo de la remisión de las actuaciones al Juzgado de procedencia, en evitación de ulteriores solicitudes de suspensión, no fue otro que el único escrito presentado por la Defensa de los tres acusados se encabezaba a nombre del Sr. Hilario, y que los dos que se presentaron cuando el Jugado confirió el traslado eran idénticos al primero, y yeniendo en cuenta que la suspensión de la vista, en el primer intento de celebración, fue el estado de excepción generado por el Covid-19 y que el calendario de señalamientos de la Sala no permitió la celebración del juicio en fechas anteriores por el volumen de asuntos que, en iguales y más acuciantes circunstancias, pesa sobre ella, consideramos que no concurren los motivos que la jurisprudencia viene exigiendo para la apreciación de la atenuante, no obstante lo cuál la pena asignada al delito continuado de apropiación indebida se impondrá en la mitad inferior en atención al período transcurrido desde la incoación de las diligencias que, a efectos prácticos, viene a ser lo mismo que si se hubiese apreciado la atenuante.- En el capítulo correspondiente a la individualización de la sanción a imponer, consideramos procedente condenar al Sr. Marino por el delito continuado de apropiación indebida de cantidades que exceden de 50.000 euros, sin que ninguno de los actos de disposición sobrepase esa cifra, previsto en el art. 253 del CP y penado en el art. 250 de ese cuerpo legal, la pena de UN AÑO y NUEVE MESES de PRISION y MULTA de SIETE MESES, con una cuota diaria de DIEZ EUROS, en atención al tiempo transcurrido desde la incoación de la causa hasta el dictado de la presente resolución.-
SEXTO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también de sus consecuencias civiles y del pago de las costas procesales por ministerio de la Ley.- El acusado Sr. Marino deberá de indemnizar a los legales representantes de la Federación Andaluza de Hockey en la cantidad de 74.754,41 euros, con aplicación del art. 576 de la LEC , debiendo abonar, asimismo, la mitad de una tercera parte (una sexta parte) de las costas procesales, sin incluir en ellas las que corresponderían a la Acusación Particular,al no haberse solicitado expresamente en el escrito de calificaciones provisionales de la mencionada Acusación ni, posteriormente, en la modificación efectuada al finalizar la prueba de la vista oral, rigiendo en este capítulo el principio de rogación.-
VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,
Fallo
Que debemos ABSOLVER a los acusados Marino, Eutimio y Hilario del delito de DESOBEDIENCIA que les venía siendo imputado; que debemos ABSOLVER al acusado Eutimio de los DOS DELITOS CONTINUADOS DE APROPIACION INDEBIDA que, igualmente, le eran imputados, y que ABSOLVIENDO al acusado Marino de UNO de los dos DELITOS CONTINUADOS DE APROPIACION INDEBIDA que se le imputaban, le CONDENAMOS como autor responsable del DELITO CONTINUADO de APROPIACION INDEBIDA de la cantidad de 74.754,41 euros, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA de UN AÑO y NUEVE MESES de PRISION, con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA de SIETE MESES, a razón de DIEZ EUROS DIARIOS, con el apremio personal legalmente previsto caso de impago, y a que indemnice al legal representante de la Federación Andaluza de Hockey en la cantidad de 74.754,41 euros, con los intereses previstos en el art. 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil , así como al pago de UNA SEXTA PARTE de las costas procesales, sin incluir las ocasionadas a la Acusación Particular, declarando de oficio las CINCO PARTES restantes.-
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., pero con la limitación establecida en el artículo 787.7 de la misma Ley , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
