Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00078/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMO
Modelo: SE0100
N.I.G.: 30030 77 2 2020 0000832
RAM R.APELACION ST MENORES 0000001 /2021
Juzgado procedencia: JUZGADO DE MENORES N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: EXPEDIENTE DE REFORMA 0000224 /2020
Delito: ABUSOS SEXUALES
Recurrente: Casimiro
Procurador/a: D/Dª MARIA JULIA BERNAL MORATA
Abogado/a: D/Dª BLANCA BELEN CASTILLO AMOROS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
Sección Segunda
Procedimiento de esa sala: RAM -1-21
Expediente de Reforma número: 224/20
JUZGADO DE MENORES número 1 de Murcia
CAUSA CON INTERNAMIENTO
SENTENCIAnúmero: 78/21
Iltmos. Srs.:
D. Augusto Morales Limia
D. Andrés Carrillo de las Heras
D. Francisco Navarro Campillo
En la ciudad de Murcia, a veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de Menores también reseñado, por diversos delitos contra la libertad e indemnidad sexual; que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Julia Bernal Morata en nombre y representación del menor Casimiro, asistido de la Letrada doña Blanca Belén Castillo Amorós, contra la sentencia dictada en los mismos el día 29 de diciembre de 2020 por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado. Es apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Primero.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Segundo.-El relato de hechos probados de la sentencia de instancia dice:
'PRIMERO. - Son hechos probados que, en fechas indeterminadas, comprendidas entre los meses verano de 2019 y la primera semana del mes de julio de 2020, el menor Casimiro, de 15 años (nacido el NUM000-2004), quien se rodeaban de vecinos de corta edad, entre los que se encontraban Teodora (nacida el NUM001-2011), Florentino (nacido el NUM002-2011), Gabriel (nacido el NUM003-2014), Marí Trini (nacida el NUM004-2009) y Hernan (nacido el NUM005-2012) y con los que jugaba muchas tardes, de lunes a viernes, en DIRECCION000 en DIRECCION001 (Murcia), zona rodeada de huertos de limoneros, donde habían construido una especie de cabañas, comenzó a adoptar hacia todos ellos un comportamiento sexual inadecuado procediendo, mientras jugaban al fútbol, a bajarse los pantalones y en algunas ocasiones los calzoncillos mostrando a todo el grupo el pene; llegando, en varias ocasiones y hasta el mes de junio de 2020, o a masturbarse en presencia de todos los menores, o a masturbarse en presencia de Hernan y de Florentino, eyaculando y limpiándose el semen con la hoja de un limonero
SEGUNDO. - Son hechos probados que encontrándose el menor Casimiro con Marí Trini y Hernan, en casa de la abuela de éstos y mientras les mostraba en el teléfono móvil una imagen del cuerpo de una chica, les dijo que le mirasen el pene en erección, lo grande que lo tenía.
TERCERO. - Son hechos probados que, el menor Casimiro, en otras ocasiones, aprovechando el juego, le bajó los pantalones y la ropa interior a Florentino, dejando al descubierto el pene delante de todo el grupo, y exigió a Gabriel que se bajase los pantalones y calzoncillos o sino le pegaba; en ambos casos contra la voluntad de los menores.
CUARTO. - Son hechos probados que, en al menos una ocasión, el menor Casimiro, tocó, por encima de la ropa, los genitales a Florentino, así como la vagina, el trasero y pecho a Teodora; y también procedió, en otras ocasiones, a pedir a Florentino que se masturbara ante él.
QUINTO. - Son hechos probados que, en fecha no concretada, en todo caso anterior al mes de julio de 2020, el menor Casimiro pidió a Florentino que lo acompañara a una de las cabañas que habían construido y, una vez en el lugar, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, le bajó los pantalones y, ante la oposición de aquel, le cogió por el cuello e intentó penetrarlo analmente, sin conseguirlo dada la resistencia que ofreció el menor.
SEXTO. - Son hechos probados que en fecha indeterminada, estando todos los menores jugando, como el menor Casimiro observó que Teodora se dirigía al huerto a orinar, la siguió, con Florentino y aprovechando que la menor se encontraba agachada, guiado por el mismo deseo sexual, se bajó los pantalones y la empujó, tirándola al suelo, y al caer Teodora hacia arriba, la agarró con fuerza por los brazos y se situó sobre ella intentando introducirle el pene en la vagina, sin lograrlo ante la resistencia y patadas de la menor; al tiempo que exigía a Florentino que se masturbara diciéndole que si no lo hacía le pegaría
SEPTIMO. - No resulta probado que el menor acusado Casimiro tocara los genitales de los menores Hernan y Gabriel ni que en una segunda ocasión tratara de introducir el pene en la vagina de la menor Teodora'.
Tercero.-El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo imponer e impongo al menor en el momento de los hechos Casimiro, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de exhibicionismo, dos delitos de abuso sexual a menor de 16 años, dos delitos de agresión sexual a menor de 16 años en grado de tentativa y un delito leve de coacciones de los artículos 185, 183.1.2 y 183.2.3 y 173.2 del Código Penal, ya definidos, la medida consistente en cinco años de internamiento cerrado seguido de tres años de libertad vigilada, en aplicación del artículo 10.2,a) de la LO 5/2000, sin imposición de costas'.
Cuarto.-Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y, tras la celebración de la preceptiva vista en el día de ayer, quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.
Hechos
UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.
Fundamentos
PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de Menores condenando al menor acusado (de 15 años de edad a las fechas de hechos) como autor de un delito continuado de exhibicionismo, dos delitos de abuso sexual a menor de 16 años, dos delitos de agresión sexual a menor de 16 años en grado de tentativa y un delito leve de coacciones, de los artículos 185, 183.1.2, 183.2.3 y 173.2 CP, es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando error en la valoración de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia así como desproporción de la pena (medida) impuesta.
Sostiene en esencia la parte apelante que hay error en la valoración de la prueba por cuanto que no concurre en los menores que han prestado declaración como testigos el requisito de la persistencia en la incriminación, existiendo contradicciones importantes en dichos testimonios - reproduciendo parte de dichas manifestaciones - hasta el punto que ello acreditaría que esos otros menores han fabulado, inventado y cambiado sus versiones a lo largo del tiempo. En cuanto a la vulneración de su presunción de inocencia, porque las únicas pruebas de cargo han sido los testimonios de dichos otros menores no existiendo otros testigos directos de lo sucedido. Y en cuanto a la medida establecida (internamiento de cinco años en centro cerrado seguido de tres de libertad vigilada), porque inicialmente el Ministerio Fiscal interesaba la condena por más delitos de los que finalmente ha sido condenado y, sin embargo, se le ha impuesto la misma pena inicial solicitada.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso en los términos de su informe de fecha 22 de enero de 2021.
SEGUNDO:Sobre el supuesto error en la valoración de la prueba.-
Es de indicar que, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración.
O como tiene dicho reiteradamente y desde antiguo la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc. De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia.
Este error no se aprecia en el caso de autos, ya que lo relatado en los hechos probados se deduce de las manifestaciones de los otros menores (cuyas edades oscilaban entre los 4 y los 9 años a las fechas de hechos) que declararon como testigos, a las que el Juzgador, precisamente en uso de la facultad que le viene impuesta y ya explicada anteriormente, ha otorgado plena credibilidad, y cuyas respectivas versiones se van corroborando, con cada hecho, con las manifestaciones de otros pequeños que estuvieron presentes en el hecho correspondiente, tal como explica la sentencia de instancia.
Entiende la parte apelante que dichos menores han incurrido en diversas contradicciones importantes y ello pudiera ser indicativo de que fabulan o inventan hechos. Pero esta afirmación de parte no impide la valoración probatoria hecha por el Juzgador; como ya se ha dicho, el juez a quoes dueño de su propia valoración personal pudiendo dar plena credibilidad a todo tipo de manifestaciones, que, bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, se hacen a su presencia.
El juez a quoexplica por qué le resultan plenamente creíbles dichas manifestaciones, a pesar de reconocer la existencia de ciertas contradicciones, 'partiendo para ello de la poca edad de las víctimas a las que no se les puede exigir que mantengan un relato conductor o una coherencia igual que la que se pudiera exigir a un adulto; señalando también que resulta imposible que cinco niños en concreto de corta edad (entre 4 y 9 años a las fechas de hechos) se puedan poner de acuerdo para hilar una historia de exhibicionismo, violencia, agresiones y abusos sexuales tan grave y duradera en el tiempo como la de este caso sin ningún motivo o por mera maldad. Señala también, pese a esas contradicciones o lagunas que esgrime la parte apelante, que 'estamos ante declaraciones de menores entre 4 y 9 años de edad en relación a delitos contra la libertad sexual, es decir, sobre un ámbito de la intimidad y sobre una materia cuyo conocimiento es tan escaso que apenas saben dar nombre a actos tales como masturbación, eyaculación, penetración sexual,o a partes implicadas de su cuerpo o del cuerpo de otros, tales como pene, vaginay por tanto son declaraciones cuyo análisis debe hacerse en conjunto de su declaración integral y no cogiendo una frase que dice en el minuto dos y comparándola con otra frase del minuto once pues con menores de estas edades mantener una conversación seguida, durante un cierto tiempo, sobre este tema resulta imposible y solo con paciencia y con la ayuda de expertos (en este caso la psicóloga de asistencia a las víctimas) se puede lograr una declaración que será interpretada en su conjunto, como entiende y realiza este Juzgador y como no podría hacerse de otra forma'.
Y luego, hecho por hecho (en total seis diferentes) va explicando el contexto en que se produce el mismo y la prueba que hay en particular para cada uno de ellos, siendo de destacar como la sentencia va utilizando como corroboración objetiva y externa, tal como ya se ha apuntado antes, las manifestaciones de otros menores presentes; en unos hechos unos y en otros algún que otro menor diferente, pero siempre apuntalando la manifestación de la víctima con alguna otra manifestación de otro u otros pequeños, incluso con la de algún familiar adulto.
Así, el primer hecho y el segundo hecho (continuado de exhibicionismo), referente a actos de bajarse los pantalones y los calzoncillos, enseñar el pene, masturbarse en presencia de casi todos los menores afectados por este procedimiento, está acreditado, según la valoración probatoria personalísima que realiza el juez a quo, por los testimonios de los menores Teodora, Florentino, Marí Trini, Hernan, y por dos abuelos de los menores que afirman haber visto al menor acusado masturbándose y enseñando el pene. Y algo parecido cabe decir del hecho segundo, acudiendo a las declaraciones de los menores Marí Trini y su hermano Hernan que también explican cómo les enseñó el pene después de mostrarles en el teléfono el cuerpo de una chica.
O el hecho tercero, para el que cuenta con los testimonios de Florentino y Gabriel (el más pequeño de todos), alusivo a un acto con intimidación relacionado también con la indemnidad sexual de dichos menores.
O el hecho cuarto, referente a diversos abusos sexuales, invocando los testimonios de Florentino - que acudió a declarar con mucho miedo y sensación de vergüenza, tal como explica el juez a quo -,que dice que le obligó a masturbarse, el de Teodora, que explica que en ese mismo acto a ella le obligó a bajarse las bragas, que le tocó el pecho, el culo y la vagina. Y estas declaraciones vienen corroboradas a su vez por las del adulto Ismael, que dice que vio a la niña con las bragas bajadas delante de Casimiro, así como con las declaraciones corroboradoras de Eulalia y Fátima, también adultos.
O el hecho quinto referente al acto concreto de bajarle los pantalones a Florentino e intentar penetrarlo analmente, sin lograrlo por la resistencia de éste. Y esta declaración viene corroborada, como testigo directo, por la menor Teodora.
O el hecho sexto, consistente en tirar al suelo a Teodora mientras dicha menor orinaba, agarrarla y tratar de penetrarla vaginalmente sin lograrlo por la resistencia de la misma. Lo que se corrobora con la declaración de Florentino, que estaba allí presente.
Ciertamente esas manifestaciones se hicieron en el acto de la audiencia (juicio) y no son coincidentes plenamente con las que se hicieron en otras fases anteriores del procedimiento. Pero ello no limita en ningún caso la facultad discrecionalísima del juez del enjuiciamiento, que es el único que tiene las ventajas de la inmediación de las que se carecen en esta alzada, de valorar la prueba de índole personal practicada a su presencia conforme a las reglas del artículo 741, párrafo 1º, de la LECrim., es decir, apreciando las pruebas practicadas en el juicio 'según su conciencia', expresión que no significa ni puede suponer arbitrariedad alguna pero sí que resulta inatacable en la segunda instancia penal cuando, como aquí ocurre, dicha valoración probatoria en conciencia viene acompañada de una profunda y exhaustiva motivación sobre las razones que llevan a dicho juez del enjuiciamiento a creerse plenamente las manifestaciones combinadas de los distintos menores (incluso algún adulto) que declaran a su presencia, previo el interrogatorio contradictorio y en unidad de acto de las partes practicado con las debidas garantías.
Por tanto, estamos ante prueba personal debidamente analizada y corroborada por los distintos testimonios vertidos en el acto de la audiencia (el equivalente al juicio de la jurisdicción de adultos) que hace suyos el juez a quocon plena legitimidad constitucional y libertad de criterio, pese a que, en algún momento, efectivamente, pueda haber contradicción en los testimonios de los menores afectados por los hechos. En este sentido, junto a la poca edad de dichos menores hay que tener también en cuenta que se trata de hechos diferentes, que se producen en distintas fechas y en espacios diversos, así como en contextos o situaciones en que no siempre son los mismos menores quienes los presencian y los viven a la vez.
Además, la existencia de contradicciones no ataca el requisito de la persistencia en la incriminación, aunque a veces en el foro se interprete así. En ese sentido, traemos a colación, por ejemplo, la reciente STS. nº 695/2020, de 16 de diciembre, rec. nº 10518/2020, ponente Excmo. Sr. Magro Servet (ROJ: STS 4215/2020 - ECLI: ES: TS:2020:4215 ) , que estudia esta cuestión:
"a.- La existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no pueden entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio.
La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.
Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras).
Recuerda en este punto la doctrina que el menor, por la agresión sufrida, ve afectados sus derechos a la integridad física y psíquica y el libre desarrollo de su personalidad y eso no puede evitarse, pero recordar lo ocurrido una y otra vez ante distintas personas desconocidas que intervienen en la investigación (Policía, Ministerio Fiscal, Juez instructor, equipos psicosociales, médicos forenses...) rememorando la agresión sufrida, lo que es posible que conlleve ciertas diferencias de matiz en lo explicado.
Nótese que en casos semejantes a este que se repiten en el tiempo desde una temprana edad, como se destaca en los hechos probados, resulta muy difícil, por no decir, que imposible, que el menor recuerde con detalle una y otra vez la victimización que ha sufrido durante un largo periodo de tiempo, sobre todo cuando se ve sometido a distintos interrogatorios, tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción en el juicio oral, y ello determina que puedan existir matices diferenciales con respecto a cómo se haya producido el interrogatorio y las preguntas que se hayan hecho en cada una de las sedes.
Además, hay que entender que nos encontramos ante una víctima menor de edad que puede sufrir evidentes carencias de recuerdo en algunos casos, sobre todo en delitos prolongados en el tiempo y de carácter de agresión sexual, como en este caso se ha producido, lo que provoca que la declaración de los menores en los delitos contra la indemnidad sexual tengan la característica de una progresividad en su declaración en la medida en que pueden ir avanzando en su explicación conforme se le vayan haciendo nuevos interrogatorios y nuevas preguntas ante los hechos sexuales que han vivido. Ello no puede conllevar que, si se produce alguna alteración del contenido de una declaración, pueda conllevar que existan contradicciones que le haga dudar al tribunal de la veracidad de su testimonio.
Además, en la mayoría de ocasiones, la única prueba con entidad suficiente para sustentar la condena del acusado será precisamente el testimonio del menor víctima, por lo que no puede prescindirse del mismo, bajo pretexto de alegato de la duda de que la declaración del menor no puede operar como única prueba para sustentar una condena, lo que, además, en este caso no concurre, por cuanto existe la corroboración explicativa que se cita en la sentencia del TSJ. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan, como en este caso ha explicado el Tribunal de instancia y el TSJ.
Por otro lado, señala, también, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 349/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 10079/2019 que:
'Con respecto a las alegadas contradicciones debemos destacar que no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras.
Así, la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso como validan tanto el Tribunal de instancia como el de apelación, pese a que el recurrente sostiene determinados extremos que no adquieren la relevancia suficiente como para entender que existen 'saltos' relevantes en lo que declara la víctima.
Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, víctimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.
Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.
Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas.
En algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Así, las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos.
El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos.
En esta línea, suele confundirse la existencia de matices en las declaraciones de víctimas y testigos, ampliatorias unas de otras, con la realidad de lo que debe entenderse por una declaración contradictoria, en cuanto viene a suponer que se contrapone o contradice de modo absoluto con lo declarado en una fase y otra.
Ello suele darse cuando los acusados declaran en la fase sumarial a presencia letrada y en el juicio oral y existe una abierta contradicción entre ambas declaraciones, o lo mismo ocurre con los testigos. En estos supuestos es sabido que la vía procedente es la de la lectura de las declaraciones sumariales para 'elevarlas al plenario' y poder el Tribunal llevar a cabo su función valorativa, otorgando más valor o credibilidad a una declaración frente a otra y motivando este alcance de la convicción.
Pero en estos supuestos se trata de una práctica operativa distinta, ya que aquí sí que concurre una patente y clara contradicción al modo y manera de declaraciones esencialmente diferentes. De ello se evidencia que no puede predicarse lo mismo de las 'contradicciones' en las declaraciones expuestas anteriormente y que se ubican en matices ampliatorios, aclaratorios, o complementarios de iniciales declaraciones, con las básicamente contradictorias a las que nos referimos en el segundo de los supuestos. En este caso no se da el concepto de contradicción relevante ".
En el caso examinado, a salvo las peculiaridades especiales de la jurisdicción de menores, el juez a quoha valorado en su conjunto todas las declaraciones de otros menores (víctimas), incluso de algunos familiares adultos que también han narrado bien hechos de apreciación directa bien hechos vividos por las propias víctimas conforme a las explicaciones que les dieron éstos, y, fruto de su inmediación y de su valoración razonada y razonable, ha llegado a la conclusión de que, en seis hechos diferentes, los testimonios de las víctimas, corroborados los unos con los otros, tienen plena credibilidad. Y también ha tenido en cuenta la existencia de esas contradicciones de los menores víctimas, pero explica en su sentencia por qué, pese a ellas, cree por completo el testimonio de los pequeños. Y lo explica con muchos argumentos que no es necesario reproducir en su integridad.
En lo nuclear, todos los menores víctimas relatan hechos similares. Es decir, un conjunto de operativas de contenido claramente sexual que, bajo la capitaníadel menor de más edad (el acusado), se van sucediendo con un grupo de cinco pequeños que son los mismos en las distintas ocasiones a que se refieren los hechos probados, aunque no siempre están todos juntos en unidad de acto, siendo coincidentes en actos tales como 'bajarse los pantalones y calzoncillos ante ellos, enseñar el pene, enseñar imágenes de mujeres, decirles que mirasen su pene, masturbarse ante todos o algunos, que saliera semen de su pene, limpiarse con hojas de limonero, bajar el pantalón a los menores, tocamientos en partes íntimas de Florentino y Teodora, intentar penetrar con su pene a Florentino y Teodora', tal como explica la sentencia apelada.
Y además, continúa ésta, 'dan detalles concretos que hacen creíble toda la declaración (limipiarse con hoja de limoneros, cosa blanca que sale del pene, se tocaba delante de mi, me tapaba los ojos para no ver, se hacía una paja, sus joyas de la corona, decía con tono raro 'ay que pecho', me obligó a bajarme bragas y a Florentino a masturbarse, se sacaba picha, se tocó su picha, me tocó con su picha, a Teodora le tocó con su picha con las braguitas bajadas, no le vi partes bajas porque yo no miré, 'chocho pelao', le iba a tocar la picha, tocaba el culo y se iba corriendo...) no siendo posible que se inventen todos esos detalles.
Y apunta la sentencia a que no existen móviles espurios, pues 'no existe ni reclamación civil ni personación como acusación y no se percibe, ni en los padres ni en los abuelos de los menores, en sus declaraciones ánimo de revancha o de hacer daño sino, en ocasiones, todo lo contrario, casi lástima, cuando manifiestan que era un menor que su padre apenas se ocupaba de él'. Y argumenta que hay ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de que todos los menores, acusado y víctimas, eran amigos y no existe un solo elemento que indique lo contrario.
En conclusión, es lógico, y forma parte del derecho de defensa que la parte recurrente mantenga otra versión de los hechos o que reseñe y profundice en las contradicciones existentes, pero ello no constituye el error probatorio que ha sido denunciado.
Se desestima el motivo.
TERCERO:Sobre la supuesta vulneración de su presunción de inocencia.-
Sentado todo lo anterior, es evidente que no se ha vulnerado la presunción de inocencia del menor acusado puesto que existe abundante prueba de cargo contra él a deducir de las distintas manifestaciones de las víctimas y de otros pequeños que, al mismo tiempo, se encontraron en el mismo contexto o situación fáctica. Y junto a ello, el testimonio de algún adulto familiar de dichas víctimas, que coadyuvan a la corroboración. Y todo ello manejado con una motivación exhaustiva, razonada y razonable que justifica por sí misma que el juez a quodecidiera creerse las manifestaciones vertidas en la audiencia por los distintos testigos intervinientes. Y esa facultad discrecional y personalísima no puede ser revisada en la segunda instancia penal cuando, como ocurre en este caso, todo viene explicado minuciosamente y con parámetros adecuados a lo que son los testimonios de menores víctimas, sobre todo cuando son tan pequeños como lo del supuesto analizado.
En este punto, la parte apelante hizo referencia a que no existían otras pruebas de cargo más allá de los testimonios de los menores (más las corroboraciones de unos con otros menores y alguna otra de algún adulto, añade la sala) y, en particular, echó en falta que el Ministerio Fiscal no hubiera solicitado una prueba pericial psicológica sobre la credibilidadde los menores.
Sobre este particular existe cierta confusión en algunos sectores del foro cuando, siendo bastante corriente en la práctica cotidiana que se lleven a efecto este tipo de pericias psicológicas, especialmente en delitos contra la indemnidad y libertad sexual de menores, se acabe entendiendo con ello que es una prueba necesaria para poder desvirtuar la presunción de inocencia. Pero no es así.
Sobre el verdadero valor de las periciales psicológicas de credibilidad del testimonio, traemos a colación la misma sentencia del Tribunal Supremo antes citada, la nº 695/2020, de 16 de diciembre :
" (...)hemos dicho en SSTS. 294/2008 de 27.5 , 10/2012 de 18.1 381/2014 de 21.5 , 517/2016 de 14.6 , 789/2016 de 20.10 , entre otras, que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad.
Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ).
En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.
Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.
Criterio reiterado en SSTS. 179/2014 de 6.3 , y 517/2016 de 14.6 que inciden en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona.
El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.(...) ".
Por tanto, ni era necesaria esa pericial psicológica de verosimilitud del testimonio de los menores afectados por los hechos ni, caso de haberse practicado, hubiera vinculado al juez del enjuiciamiento y fallo.
Finalmente, dentro del mismo motivo, en la vista celebrada en el día de ayer, la Defensa también aludió a la sentencia de esta misma Sección 2ª, nº 166/20, de 14 de julio, en que la sala correspondiente, matizando la fuerza del principio de inmediación y aceptando la falta de credibilidad de ciertos testimonios, acabó dictando un pronunciamiento diferente. Pero ningún caso es igual a otro, mucho menos en materia de valoración de la prueba personal; y desde luego no es equiparable en intensidad y en datos aportados en ese otro caso al de esta causa concreta en que son cinco los menores que incriminan directamente al menor infractor y, además, ello se construye con el conjunto de testimonios de todos ellos donde unos menores apoyan y corroboran la versión de otros u otros afectados por los hechos formando todo ello un bloque incriminatorio muy potente.
Se desestima el motivo.
CUARTO:Sobre la desproporción o inadecuación de las medidas impuestas.-
Como quiera que, de los siete hechos por los que venía acusado el menor infractor el Ministerio Fiscal retiró la acusación respecto a alguno de ellos, condenándose al final por seis hechos diferentes, todos ellos contra la libertad e indemnidad sexual y otro leve de coacciones, entiende la parte recurrente que la pena(medida educativa) a imponer no debería ser la misma que la solicitada inicialmente por todo el conjunto de hechos y calificaciones jurídicas realizadas provisionalmente.
En este sentido, la sentencia de instancia explica perfectamente en su fundamento de derecho segundo las peculiaridades de la jurisdicción penal de menores a la hora de imponer una o varias medidas al menor infractor y las razones por las que se le imponen en este caso concreto las de internamiento en centro cerrado por cinco años y libertad vigilada por otros tres. Y aunque haremos después alguna precisión o matización reductora en base a dicho argumento, la clave está en comprender el verdadero alcance y significado de la jurisdicción penal de menores, que no funciona igual que la de adultos. Tiene reglas distintas, aunque ambas jurisdicciones se construyan a partir de leyes penales y leyes procesales penales.
Como quiera que no estamos ante penaspropiamente dichas sino ante medidasde corte mixto sancionador-educativoque atienden fundamentalmente al principio del superior interés del menor - entendido este no como un privilegio de dicho menor sino como el mecanismo necesario que ha de velar por su propio beneficio rehabilitador-educativo y social -, es evidente que la medida o medidas educativasa imponer se acaban fijando de una manera mucho más global a como se hace en la jurisdicción penal de adultos en que es necesaria siempre la individualización absoluta en función de cada hecho o delito por el que se condena teniendo en cuenta las distintas circunstancias concurrentes en cada uno de ellos. En cambio, aunque a veces cueste entenderlo, en esta jurisdicción especializada y especial, necesariamente, junto al hecho o hechos cometidos y su posible gravedad o reiteración de conductas ilícitas, se han de valorar las circunstancias personales, familiares, sociales, educativas, formativas o de ambiente que rodean al menor (que no se utilizan en la jurisdicción penal de adultos pues de acudirse a ellas se caería en el proscritoderecho penal de autor), y que condicionan fuertemente, al tiempo de la comisión de hechos, la personalidad de ese menor infractor, su formación presente y futura y su propio desarrollo personal que está precisado de un proceso de aprendizaje especial dado que es capaz de cometer delitos, proceso resocializador-educativo que llevan a cabo profesionales de la educación, de la psicología o del trabajo social, entre otros, y que se construye siempre a partir del preceptivo informe que emite el Equipo Técnico, buscando así el mejor desarrollo personal futuro del menor infractor. Para que se entienda: en la jurisdicción especial de menores lo relevante es el proceso educativo que ha de seguirse con el menor infractor, y el vehículo o instrumento que se utiliza para ello es la comisión por su parte de hechos delictivos (que acredita la necesidad de intervenir educativamente con él); eso sí, hechos que han de estar debidamente acreditados en el acto del audiencia (equivalente al juicio oral), que se llevará a efecto con las garantías esenciales del proceso penal de adultos (a salvo la publicidad) en un proceso diferente y especial propio de esta jurisdicción que difiere, en mucho, del proceso penal de la jurisdicción de adultos. No todas las reglas de la jurisdicción penal de adultos son extrapolables a la de menores; y viceversa.
En este punto, también hay que referirse al informe clínico aportado por la Defensa, que es objeto de específico análisis en la sentencia apelada (fto. derecho 2º, párrafo 8º), y al que se aludió también en la vista, que dice que el menor infractor tiene una testosterona mucho más baja que la propia de su edad. Con independencia de que la sala coincide con las argumentaciones del juez a quoen lo referente a que dicho informe (no impugnado) es contradictorio con el resultado de la prueba personal practicada en el acto de la audiencia (que resulta bastante potente), y a la que el juez a quo, ya se ha dicho, ha preferido otorgar fortísimo valor probatorio en base a sus propias facultades discrecionales, tampoco se aclara por la parte recurrente cómo tendría que jugar, en su caso, dicha circunstancia personal de cara a las medidas impuestas en sentencia al menor infractor.
En este sentido, como también explica el Juez de Menores, en esta jurisdicción especial y especializada las circunstancias agravantes y atenuantes (a salvo las eximentes) no juegan del mismo modo que en la jurisdicción penal de adultos donde cada circunstancia modificativa de la responsabilidad, agravante o atenuante, suele suponer, en su propia medida, una elevación o reducción de la pena final a imponer por cada delito cometido, mientras que en la jurisdicción de menores ha de valorarse toda la situación del menor infractor de una manera conjunta; de un lado, efectivamente, valorando su comisión delictiva, la gravedad del hecho y la posible reiteración de conductas infractoras; del otro, la situación personal, educativa, social y familiar del menor infractor y sus perspectivas reeducacionales futuras, todo ello como un conjunto indivisible buscando dar una respuesta global a una persona que, por su minoría de edad, está todavía formándose y, como ocurre en el caso que nos ocupa, precisa de una intervención socioeducativa potente pues su personalidad y desarrollo personal, con fuerte inclinación a los abusos y agresiones sexuales de niños mucho más pequeños que él (en atención a lo declarado probado), hace necesario que se le someta a un control educativo integral y duradero en el tiempo que pueda servir para que, en el futuro, no se produzcan reiteraciones de este tipo y, en definitiva, para tratar de lograr un mejor desarrollo personal de dicho menor de cara a su futura reinserción en la sociedad, una vez que sobrepase su mayoría de edad.
En este caso, junto a la propia reiteración y gravedad de hechos, la mayoría de ellos delitos contra la libertad y la indemnidad sexual de unas víctimas muy pequeñas, el juez a quoha valorado, acudiendo también al informe del Equipo Técnico - experto en otras ciencias sociales ajenas a las propiamente jurídicas -, el 'escaso rendimiento académico' de Casimiro, su bajo coeficiente intelectual, su escaso apoyo familiar, no ser un menor integrado socialmente pues no se relaciona con un grupo de iguales sino con niños muy pequeños.
Y, además, las medidas impuestas - internamiento en centro cerrado por cinco años seguido de tres años de libertad vigilada - no sólo responden a la gravedad y reiteración de los hechos cometidos sino a las propias disposiciones contenidas en la LORPM. Pero también a las propias exigencias sociales y personales del menor infractor, debidamente valoradas en la sentencia apelada.
QUINTO:No obstante lo anterior, pese a la muy motivada y razonable sentencia de instancia sobre las medidas que se imponen al menor infractor, resolución plena de aciertos en la definición y explicación de lo que es la jurisdicción de menores, ha habido, a juicio de esta sala, un componente valorativo que no se ha tenido en cuenta en la sentencia de instancia. Nos referimos al ' mensaje educativo negativo' que recibe un menor infractor que comprueba que, pese a que las acusaciones iniciales eran más intensas que aquellas otras por las que finalmente se le condena, acaba, sin embargo, imponiéndosele la misma medida ('sanción educativa') que la que le hubiera podido corresponder por la acusación inicial. Esto es difícil de entender por cualquier individuo de tipo medio, mucho más por un menor, y no representa precisamente el avance inicial necesario en el proceso de asunción de la propia responsabilidad que exige su reeducación social. El menor infractor no sólo debe ser reconducido educativamente en caso de comisión delictiva por su parte, buscando siempre la medida más adecuada a sus condiciones personales y a la gravedad o reiteración del hecho, sino que ha de 'entender' el proceso que se sigue con él, desde el mismo inicio hasta su finalización, pues de lo contrario se corre el serio riesgo de frustrar unas posibles buenas expectativas educativas de futuro o, al menos, hacer el proceso mucho más complejo.
El proceso penal de menores tiene un específico contenido educativo y resocializador que funciona por sí mismo desde el principio hasta el final del todo, hasta el punto que, desde que el menor toma contacto con la Policía (generalmente, un grupo especializado de menores), el Ministerio Fiscal (también especializado), y el Equipo Técnico (profesionales de las ciencias sociales no jurídicas), siguiendo por el proceso sobre adopción de una posible medida cautelar dictada por el Juez de Menores (especializado), posterior acto de la audiencia, y consiguiente sentencia y ejecución de la misma con fines educativos, caso de condena), es importantísimo, imprescindible, que el menor entienda que se está actuando de una determinada manera porque él ha cometido uno o varios delitos y, además, porque ello es necesario para poder reeducarlo y para que ello no vuelva a pasar, si es posible. Todas las fases, reglas y medidas del procedimiento especial de menores están pensadas para que, desde el mismo inicio de la tramitación hasta el cumplimiento definitivo de la última medida impuesta, el menor infractor reciba una influencia positiva educativa, de presente y de futuro. Y por eso ha de 'comprender' todo lo que se hace y actúa con él. De ahí que también, para poder asumir posteriormente su propia responsabilidad, como parte del proceso resocializador que le corresponde, ha de considerar que la forma con la que se actúa con él no sólo es necesaria sino también razonable; que tiene sentido.
Esta situación no parece fácil de asumir por un menor infractor si, como decimos, se le acusa al principio por más delitos que por los que finalmente se le condena y, en cambio, se le impone la misma medida, con la misma extensión y consecuencias. En estas condiciones difícilmente va a entender, dentro de su proceso formativo, qué es, por ejemplo, la presunción de inocencia, o el principio de culpabilidad, si al final se le impone la misma sanción cualquiera que fuese la acusación inicial.
Por estas razones de la necesaria comprensiónde todo el proceso resocializador-educativo que ha de seguirse con el menor infractor ( Casimiro), coincidiendo con el juez a quoque en el caso que nos ocupa estamos ante conductas graves y reiteradas (de haber sido mayor de edad, las penas resultantes hubieran sido muy altas), que precisan de una potente y duradera intervención educativa, pero al mismo tiempo conciliando eso con el imprescindible entendimientode todo lo que se actúa sobre su persona, la sala considera oportuno reducir en un año tanto la medida de internamiento en centro cerrado como la medida de libertad vigilada que ha de seguir a continuación.
Un período total de seis años de intervención educativa (cuatro de internamiento, dos de libertad vigilada) es suficientemente duradero e intenso - sin perjuicio de las modificaciones que pudieran hacerse en ejecución de sentencia en atención a la buena evolución del menor - para que se pueda trabajar con él, desde las ciencias sociales no jurídicas y con el necesario control judicial de la fase de ejecución, con un proyecto educativo serio y adecuado a sus condiciones personales y sociales.
En este punto concreto se estima parcialmente el recurso.
En lo demás, se confirma la sentencia apelada.
Fallo
Que con estimaciónparcialdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal y asistencia técnica del menor Casimiro contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2020, dictada en el curso del expediente de reforma número 224/2020 del Juzgado de Menores nº 1 de Murcia, se modifican las medidas que deberá cumplir por los hechos por los que se le condena en el sentido de imponerle CUATRO AÑOS DE INTERNAMIENTO EN CENTRO CERRADO seguidos de DOS AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, todo ello con un proyecto educativo adaptado a sus condiciones personales y sociales.
En todo lo demás, SE CONFIRMA la sentencia de instancia declarando de oficio las costas de esta alzada.
Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.
Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.
Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Se informa a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
