Sentencia Penal Nº 78/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 63/2013 de 20 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª Sekzioa

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

Rollo Penal Abreviado/Penaleko Erroilua laburtua: 63/2013

NIG PV/IZO EAE: 48.04.1-12/028771

Procedimiento Origen/Jatorriko prozedura: Sumario 352/2012

Juzgado Instructor/Instruzioko Epaitegia: Violencia Sobre la Mujer nº 1 Bilbao

Contra / Noren aurka: Leoncio

Procurador/a / Prokuradorea: VANESSA DIAZ MANZANO

Abogado/a / Abokatua: IDOIA URQUIAGA ARRATE

Clemencia en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: BORJA GUTIERREZ RUPEREZ

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ

SENTENCIA N.º: 78/2021

ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTED. Ángel GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADOD. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Cristina DE VICENTE CASILLAS

En la Villa de Bilbao, a 20 de diciembre de 2021.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 63/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado 352/2012 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Bilbao, en la que figura como acusado Leoncio, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Díaz Manzano y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Urquiaga Arrate, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación Clemencia, que comparece con la Procuradora Sra. Martín Gutiérrez y con el Letrado Sr. Gutiérrez Rupérez.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio Arévalo Lassa.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado procedente de la comisaría de la Ertzaintza de Bilbao, se incoó por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Bilbao el Sumario 352/2012, antecedente de la presente causa, en el que se ha celebrado el juicio oral con fecha 15 de diciembre de 2020.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Leoncio, a quien considera autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 179 y 180-5º CP, en relación con los artículos 48.2 y 57.2 del mismo CP, y de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 CP, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco del artículo 23 CP y de género del artículo 22-4º CP, ambas con relación al delito de agresión sexual, solicitando la imposición al procesado de las penas de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a Clemencia, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre a menos de 500 metros y de comunicarse con la misma por tiempo de 25 años, por el delito de agresión sexual, y prisión de doce meses e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de quebrantamiento de condena. Se solicita igualmente el abono de las costas procesales.

Se solicita igualmente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 192.1 y 106.1 j) del Código Penal, durante los seis años posteriores al cumplimiento de la pena de prisión, el cumplimiento de la medida de libertad vigilada consistente en la obligación de participar en programas formativos de educación sexual.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado habrá de indemnizar a Clemencia por las lesiones y daño moral causados en la cantidad de 4.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC.

TERCERO.- Ejerce la acusación particular la mencionada Clemencia, parte que califica los hechos del mismo modo que el Ministerio Fiscal, solicitando la imposición de las mismas penas y añadiendo la apreciación de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar de los artículos 172.2 y 3 y 48.2 y 57.2 CP por el que solicita además la imposición al procesado de la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a Clemencia, a su domicilio y a cualquier otro lugar que frecuente y a comunicarse con ella de cualquier forma durante seis años y al abono de las costas procesales

En concepto de responsabilidad civil se solicita que el acusado indemnice a la perjudicada en la cantidad de 50.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC.

CUARTO.- Por la defensa del procesado Leoncio se solicita la libre absolución.

QUINTO.- El procesado se encuentra en la actualidad en situación de prisión provisional en virtud de lo dispuesto en auto de 25 de junio de 2021 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Bilbao.

Hechos

El procesado Leoncio, natural de Marruecos, mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en el expediente, fue condenado en sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo de fecha 24 de marzo de 2011 dictada en el Procedimiento Abreviado 199/2010, por la comisión de un delito de amenazas, maltrato y falta de injurias, a la pena, entre otras, de prohibición de acercarse a Clemencia a una distancia inferior a 500 metros o al lugar en el que ésta residiera y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de cuatro años y cinco meses. La prohibición tenía como fecha de inicio, según la liquidación que fue practicada, el día 4 de noviembre de 2011, finalizando el día 5 de abril de 2013, siendo el acusado notificado y apercibido de las consecuencias del incumplimiento.

Con fecha 13 de abril de 2012, el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Barakaldo dictó en el procedimiento con referencia 63/2011 sentencia en la que, entre otros pronunciamientos, se atribuyó al procesado la guardia y custodia de la hija de la pareja, estableciéndose un régimen de visitas a favor de la mujer.

Teniendo conocimiento del contenido de la resolución penal y de forma voluntaria y consciente, el procesado, sobre las 23:00 horas del día 7 de julio de 2012, se presentó en el domicilio de la víctima protegida que ha sido indicada, sito en la CALLE000, NUM000 de Bilbao, a donde acudió llevando a la hija común de dos años de la pareja.

La mencionada Clemencia abrió la puerta en la creencia de que llamaba otra persona y al ver que era el procesado intentó cerrar la puerta para impedir que accediera al interior, momento en el que aquél le propinó un fuerte empujón lanzándola contra la esquina de la pared y entrando, cerrando la puerta con llave para, a continuación, agarrarla del pelo y del brazo forzándola a agacharse y metiendo el carro de la niña de un empujón en una habitación.

A continuación, el procesado revisó la vivienda arrastrando a su ex mujer por la vivienda hasta que en la cocina cogió un cuchillo de diecinueve centímetros de hoja y esgrimiéndolo contra Clemencia y con ánimo de atemorizarla le dijo 'hoy he venido para matarte y matar a la niña porque tú me has dejado sin papeles y he dejado allí a mi mujer embarazada y por las denuncias que me has puesto no puedo estar aquí ni volver a Marruecos'. Actuando en ese clima intimidatorio, bajo la amenaza del cuchillo, la cogió y la colocó de espaldas quitándole la ropa inferior y llegando finalmente a penetrarla vaginalmente hasta eyacular, sin que haya quedado acreditado que durante la penetración el procesado tuviera el cuchillo en la espalda de Clemencia, que le rozara con el cuchillo en algún momento al cogerla y colocarla para penetrarla, que el arma hubiera estado en algún momento en contacto con alguna parte del cuerpo de aquélla ni, finalmente, que le causara alguna lesión con el cuchillo.

La penetración vaginal tuvo lugar en presencia de la hija de la pareja.

En un momento posterior, Clemencia consiguió hacerse con el dispositivo 'bortxa' de asistencia a víctimas alertando a la fuerza policial por medio de una llamada perdida. Como quiera que no contestó a las llamadas que se le estaban efectuando, se personó en las inmediaciones del domicilio una patrulla de la Ertzaintza. Después de que los agentes llamaran a la vivienda desde el portal, el procesado se asomó a una de las ventanas percatándose de su presencia, momento que aprovechó Clemencia para salir rápidamente de la vivienda. Los agentes se personaron en la puerta del domicilio, negándose a abrir instando al procesado a que les abriera la puerta, procediendo finalmente a romperla ante el temor de que la niña que se había quedado en el interior en compañía de aquél pudiera sufrir algún daño. Antes de que los agentes entraran finalmente, el procesado huyó saltando por la ventana de la cocina.

Como consecuencia de la agresión, Clemencia sufrió lesiones consistentes en dos erosiones infraumbilicales, dos erosiones dorsales, contusiones dorsales, contusiones en ambos brazos, contusiones en muñeca derecha, contusión en rodilla derecha, dolor de cabeza, dorsal y cervical referido que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa tardando en curar siete días no impeditivos.

Fundamentos

PRIMERO.- Según establece, por ejemplo, la STC 185/2014, de 6 de noviembre:

' La doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre y 133/1995, de 25 de septiembre ) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás 'la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada' ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2). El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; y 145/2005 , FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad 'que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria' ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2)'.

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS 850/2016, de 10 de noviembre,

' En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada'.

SEGUNDO.- No ofrece ninguna duda en el supuesto enjuiciado, la acreditación de los hechos relativos al incumplimiento de la prohibición de acercamiento que pesaba sobre el procesado.

Consta en el expediente la resolución condenatoria del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barakaldo (folio 483 y ss.) y las resoluciones pertinentes de ejecución del pronunciamiento relativo a las prohibiciones accesorias impuestas (folios 29 y ss. y documentos aportados en el acto de la vista por el Ministerio Fiscal relativos a la notificación y apercibimientos en relación, entre otros aspectos, con las prohibiciones). De todo ello se desprende que se impuso la pena de prohibición de acercamiento por la comisión de varios delitos y que el período de cumplimiento de la misma se inició con fecha 4 de noviembre de 2011 en que se requirió al procesado con apercibimiento de incurrir en el delito de quebrantamiento de condena, extendiéndose el período de cumplimiento hasta el día 5 de abril de 2013.

Constituye lo anterior el soporte documental de la ejecución de la pena de prohibición de acercamiento, acreditativo de que el día de los hechos estaba vigente impidiendo al procesado cualquier aproximación a la víctima. Pero es que, además, despejando cualquier duda posible, el mismo procesado en el acto de la vista oral reconoce con claridad a preguntas del Ministerio Fiscal que ese día tenía pleno conocimiento de la existencia de la prohibición y de que su presencia en domicilio de Clemencia contravenía la misma. Hasta tal punto es claro y rotundo este reconocimiento por parte del procesado que su propia defensa letrada abre su informe en el plenario admitiendo la comisión de la correspondiente infracción penal y solicitando la imposición de la pena en su mínima duración.

El debate del juicio oral, en efecto, ha girado en torno al resto de infracciones por las que se dirige acusación contra el procesado y más en concreto centrándose en lo relativo a los hechos que se consideran constitutivos de un delito de agresión sexual.

Previamente al análisis de estos hechos, ha de efectuarse una previa consideración precisamente por lo que se refiere a la imputación con la que la acusación particular se aparta del relato del Ministerio Fiscal. Se mantiene una petición de condena por un delito de maltrato habitual añadiendo en el escrito de acusación, sintéticamente, que la víctima venía sufriendo maltrato físico y psíquico de larga data que había provocado el seguimiento de tratamientos de terapia psicológica y consultas médicas por agresiones, llegando a registrarse dos intentos de acabar con su vida; el trauma generado por la agresión, se dice, unido a la situación de falta de arraigo, le llevaron a huir a Francia, donde no ha cesado el acoso por parte del procesado por medios telemáticos o a través de las redes sociales, encontrándose en la actualidad en tratamiento psiquiátrico y psicológico.

El establecimiento en el relato de hechos probados de conclusiones como las que propone la acusación particular resulta inviable por dos motivos distintos.

En primer lugar, contamos con un obstáculo formal. De obrar de ese modo desbordaríamos los límites del objeto del procedimiento tasado por el auto de procesamiento. En el auto de 11 de diciembre de 2013, la instructora estimó que los hechos que relataba podían ser considerados constitutivos, a salvo ulterior calificación, de delitos de quebrantamiento de condena, violación y amenazas y maltrato en el ámbito familiar de los artículos 468, 179 y 180.1-5ª, 171 y 153 del Código Penal. No se menciona el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 y 3 CP. No es esto lo más relevante, pues sabido es que esta resolución, al igual que lo que sucede con el auto previsto en el artículo 779.1-4ª LECrim. en el ámbito del procedimiento abreviado, no es vinculante en lo que respecta a la calificación jurídica. Lo determinante es que el relato de hechos de la imputación provisional que encontramos en el antecedente de hecho segundo de esta resolución se limita estrictamente a lo sucedido el día 7 de julio de 2012, resultando cualitativamente distinta y rompiendo la homogeneidad una acusación por hechos anteriores y posteriores (incluso posteriores al mismo auto de procesamiento) a los que ni remotamente se hace referencia en la resolución en la que se concretó la imputación dándose por zanjada la instrucción y se definieron los contornos fácticos a los que habrían de ceñirse las partes acusadoras. Es de notar que la misma instructora sugirió una acusación más amplia que la que han concretado aquéllas con relación a lo que sucedió ese día, refiriéndose igualmente, lo cual no tiene nada de descabellado, a un delito de amenazas y un delito de maltrato del artículo 153 CP que finalmente no fueron establecidos en los escritos de acusación. Lo que éstos en todo caso no podían hacer es transgredir el marco fáctico con una referencia temporal netamente distinta y tan amplia como la que encontramos en el escrito de la acusación particular, incluyendo, además, otros hechos distintos de los especificados.

En segundo lugar, la concreción de esa vivencia de maltrato continuada a lo largo del tiempo, prácticamente desde el inicio de la convivencia, no encuentra, ni mucho menos, un soporte probatorio suficiente. La Sala no encuentra ningún motivo por el que dudar de la credibilidad de las manifestaciones en este sentido de la testigo a lo largo del procedimiento, llegando incluso llega a intuir un alto grado de veracidad de las mismas a la luz no solo del análisis de los datos con relación al incidente objeto del procedimiento sino también de otros que se encuentran en las actuaciones. Y debemos añadir que no hubiera estado de más profundizar en este aspecto en la instrucción, a la vista de la declaración judicial efectuada y de los términos del informe de la Unidad Forense de Valoración Integral. Sin embargo, no encontramos ni entre lo actuado en este período, ni tampoco en la prueba practicada en el juicio oral, elementos de prueba de la entidad suficiente para afirmar la habitualidad en el maltrato de las características que se apuntan.

No tenemos ninguna corroboración externa o prueba añadida con relación a episodios concretos de agresión física o psíquica previos a los hechos que nos ocupan en este procedimiento, más allá de los que constan en la sentencia firme del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barakaldo, con relación a los cuales existe una distancia temporal evidente (noviembre de 2008). Tampoco contamos con prueba de clase alguna tendente a la acreditación de la vivencia de maltrato continuado. En esta situación, no basta ni con los términos del informe pericial al que se ha hecho referencia, ni tampoco con los de la declaración de la responsable del Programa ZUTITU en el juicio oral en relación con la atención dispensada a la víctima a partir de noviembre de 2011.

Tal y como hemos argumentado en numerosas ocasiones, el valor de este tipo de informes y de indicaciones de estos profesionales es complementario, siempre subordinado al resultado de la valoración del resto de elementos de prueba. La conclusión de la participación del acusado en los hechos imputados no puede venir exclusivamente de la constatación de una afectación psíquica de la víctima supuestamente relacionada con la supuesta agresión o, en este caso, vivencia de maltrato, a salvo situaciones o circunstancias muy especiales que no puede estimarse concurran en el supuesto enjuiciado. Es cierto que en el informe pericial se afirma la referencia de la examinada sobre el maltrato físico, psíquico y episodios de agresión sexual, indicación coincidente con la de la Sra. María Milagros, que refiere también sintomatología ansioso depresiva y trastorno postraumático, sin embargo, no se cuenta con prueba directa o de corroboración externa acerca de algún episodio distinto del ya constatado en la primera sentencia y del que es objeto de esclarecimiento en estas actuaciones. Ha de señalarse también, por lo que respecta a la intervención en el juicio oral de la responsable de ZUTITU, que no estamos, en realidad, ante una prueba pericial sino ante las manifestaciones de quien tiene una relación terapéutica con la víctima, intervención que se guía por una finalidad y un sentido netamente distintos a los de la prueba ordenada específicamente en la indagación de los aspectos señalados, en la que no se cuestiona la credibilidad de la persona a la que ha de tratar y se parte de una confianza inquebrantable en este punto, como no podía ser de otro modo. La denunciante recibió un seguimiento y un apoyo psicológico, sin que pueda apreciarse en la explicación de las características de esta intervención ningún dato de singular relevancia en el que pudiera verse el elemento de corroboración definitivo y suficiente que permita la acreditación de los hechos relativos a un maltrato habitual, hechos que no se concretan ni temporalmente ni en cuanto a sus circunstancias y características con un mínimo detalle.

TERCERO.- Sentadas las anteriores indicaciones, fijados los hechos que se corresponden con el delito de quebrantamiento de condena y descartada la posibilidad de apreciar los que la acusación particular entiende propiciarían una condena por el delito de maltrato habitual, hemos de proceder al análisis de la prueba de los hechos relacionados con el ataque a la libertad sexual, que es la imputación que resta y la central en el procedimiento.

Entramos, por ello, en la apreciación en profundidad de la declaración de Clemencia y resto de elementos de prueba con referencia a los hechos que tuvieron lugar el día 7 de julio de 2012 en su domicilio.

No cabe duda de que en el supuesto enjuiciado, como sucede en la inmensa mayoría de análoga naturaleza de los que nos ocupamos, constituye prueba central sobre la que hemos de hacer girar nuestro análisis, destinada a tener un valor fundamental, la declaración de la víctima de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Rige, en el análisis de éste y de cualesquiera elementos de prueba en nuestro proceso penal, el principio de libre valoración, contrario al sistema de prueba legal. En nuestro ordenamiento la ley no recoge de forma imperativa y vinculante determinadas máximas de experiencia en la interpretación de la prueba, sino que deja libertad al sentenciador para su valoración. Lo que sucede es que, por la frecuencia con la que su análisis se plantea, nos encontramos con que se han desarrollado en la práctica judicial unas pautas de valoración de esta prueba tan singular, partiendo de la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal. No se trata, ni mucho menos, de quebrar el sistema de libre valoración de la prueba, sino de marcar ciertos parámetros de referencia en relación con la exigencia de lógica y racionalidad en la valoración de la prueba, de tal modo que en la actualidad la remisión a dichos criterios valorativos resulta ciertamente frecuente. Surgen así las menciones a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la persistencia en la incriminación y la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo como requisitos de apreciación y valoración de la declaración de la víctima, con presencia reiterada en numerosas resoluciones judiciales con mayor o menor desarrollo.

Tomando como punto de partida todas estas premisas, la tendencia de las resoluciones más modernas ofrece una perspectiva de mayor laxitud o relajación en la constatación de la concurrencia de todas estas pautas valorativas. Actualiza y desarrolla toda esta doctrina, por ejemplo, la STS 653/2016, de 15 de julio, dotándola de una notable flexibilidad sin perder de vistas las exigencias del principio de presunción de inocencia, de la que transcribimos los siguientes significativos pasajes:

' Punto de partida de nuestro razonamiento ha de ser el recordatorio de la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, desactive la presunción de inocencia.

El clásico axioma testis unus, testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014 ). Ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por vía de premisa; es decir en abstracto, no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por 'imperativo legal'. Esta evolución histórica no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que es frecuente que solo concurra un testigo directo. No es eso coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba y no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta 'creérselo', es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios'.

Y en términos todavía más ilustrativos:

' La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno, ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor'.

Este mayor margen de apreciación se encuentra en la actualidad completamente consolidado. Podemos señalar en este sentido las más recientes SSTS 689/2019, de 9 de marzo de 2020 y 80/2020, de 26 de febrero. Los términos de esta última resumen perfectamente lo que señalamos:

' En el presente caso la prueba fundamental que se ha utilizado para llegar al pronunciamiento de condena ha sido la declaración de la víctima. Ese tipo de declaraciones puede de ser prueba de cargo única y así lo venimos proclamando de forma reiterada, pero esa afirmación de principio precisa de muchos matices. De un lado, esa escasez probatoria sólo estará justificada cuando no se disponga de otras pruebas, bien por la clandestinidad del delito bien por la forma y momento en que se conozca. De otro lado, en cualquier caso esa declaración habrá de ser valorada con especial atención y cautela, debiéndose hacer un singular esfuerzo para justificar las razones objetivas que conducen a dotar de credibilidad a ese testimonio. Las concretas circunstancias de cada supuesto determinarán la respuesta. En cualquier caso, la protección de la víctima no puede servir de excusa para alterar las reglas de valoración probatoria y para debilitar el principio de presunción de inocencia.

En efecto, nada se puede objetar a que una sentencia condenatoria tenga como único o principal fundamento la declaración de la víctima, si bien el análisis valorativo de esa prueba debe ser especialmente cuidadoso. La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como justificación la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.

Precisamente para hacer posible esa indagación esta Sala ha identificado una serie de criterios o parámetros que hacen posible o facilitan ese análisis, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración de la prueba establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim ..

Los criterios consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Son criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Y, según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo 'es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado'. Precisa la resolución citada que 'la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

Consciente la Sala de la complejidad y delicada situación que plantea el enjuiciamiento de esta clase de asuntos, de la necesidad de someter a una valoración cuidadosa y racional la declaración de quien exterioriza la versión inculpatoria, hemos de anticipar que la prueba practicada en el juicio oral, en relación con esa actividad de investigación propia del período de instrucción, es suficiente para determinar la participación del procesado en los hechos que son objeto de acusación y que tuvieron lugar el día que se refiere. A pesar de los años transcurridos de paralización del procedimiento por la situación de ignorado paradero del procesado, la Sala ha podido apreciar en la prueba practicada una claridad y abundancia de datos incriminatorios como en pocas ocasiones se dispone.

Sobre lo sucedido en la noche de ese día 7 de julio de 2012 el procesado Leoncio, mantiene éste, al igual que en su declaración inicial, que acudió a la vivienda de la denunciante en la CALLE000 de Bilbao a pesar de conocer la prohibición de acercamiento que pesaba sobre él y consciente de que de este modo la incumplía, que lo hizo después de recibir una llamada de la denunciante invitándole a pasar un rato con él y que fue con la niña pequeña de ambos. Dice en el juicio oral que llevó a la pequeña porque lloraba y quería ver a su madre. Llamó a la puerta y ella le abrió con toda normalidad, permitiéndole la entrada y no transcurrió mucho tiempo hasta que mantuvieron relaciones sexuales plenas y consentidas, indicando a preguntas de la defensa que se trató de relaciones sin preservativo, normales y con cariño. Niega cualquier tipo de agresión, amenaza o comportamiento violento, que cogiera o tocara cuchillo alguno o que le impusiera a Clemencia una relación sexual.

En el juicio oral dice que estuvo desde las diez de la noche hasta la una aproximadamente. Hay cierta divergencia con lo que señaló en la declaración inicial (folio 230) en la que refirió que sobre las tres o cuatro de la madrugada todavía se encontraba en el domicilio. En cualquier caso, lo que sucedió en un momento determinado de esa noche, así lo dijo en esa primera declaración, fue que Clemencia, en un momento de descuido por su parte, aprovechó para hacer una llamada perdida al teléfono bortxa de la Ertzaintza, después de lo cual su teléfono sonaba pero ella no cogía. Al poco rato llamaron al timbre y se asomó a la ventana viendo que era la patrulla policial, lo que le llevó a abandonar la vivienda precipitadamente por la ventana de la cocina.

En las dos declaraciones el procesado afirma haber sido víctima de una trampa tendida por su ex mujer, con la que a preguntas de la acusación afirma que mantenía una buena relación, con la finalidad de incriminarle en un procedimiento penal para quitarle la guardia y custodia de la niña.

Se trata, tal y como se indica por la representante del Ministerio Fiscal en el inicio de su informe, de una versión absolutamente inconsistente e inverosímil.

El procesado trata de presentar un encuentro propiciado por una llamada de la denunciante para mantener poco menos que una romántica velada con una relación sexual a instancia de aquélla, todo ello enmarcado en una relación idílica con la víctima. Se llevaban muy bien, dice y repite, algo que se opone frontalmente a los hechos reflejados en la sentencia condenatoria en la que le impusieron las penas y prohibiciones a las que se ha hecho referencia, a la existencia de una pugna que se había dirimido escasos meses antes con relación a la guardia y custodia de la niña, a la regulación de las entregas de ésta a través del Punto de Encuentro y a la previsión del teléfono 'bortxa' en poder de la víctima para alertar a la fuerza policial ante cualquier posible incumplimiento de la prohibición de acercamiento y, finalmente, sin ánimo de exhaustividad, y rotundamente, con la constancia del apoyo psicológico recibido frente al maltrato psíquico y físico infligido por su marido al que se hará referencia, datos todos estos suficientemente elocuentes e indicativos del enfrentamiento existente. Dice además que se trató de una estrategia de la denunciante para hacerse con la guardia y custodia de la niña, algo que desmiente igualmente la evidencia de que, tal y como indica la propia denunciante, se deduce de la resolución aportada a las actuaciones y en el juicio oral confirma, por ejemplo, la propia hermana del procesado, fue la propia Clemencia la que en la tramitación del procedimiento civil acordó voluntariamente cederle a aquél la guardia y custodia.

En claro contraste con esta endeble posición en el procedimiento del procesado, la denunciante Clemencia ofrece en el juicio oral un relato de los hechos pleno de detalles y sumamente claro, respondiendo con seguridad y con naturalidad a cuantas preguntas se le formulan por todas las partes. Desgranamos los puntos relevantes de un relato sumamente sólido que se nutre de todas las aportaciones a lo largo del procedimiento en las que se observa una coincidencia sustancial.

1. Llegó a casa en la tarde noche de aquel día en compañía de una amiga y cuando se marchó se puso el pijama. Al poco tiempo llamaron al timbre, pensó que se trataba de la amiga que por algún motivo regresaba, pero al abrir se topó con Leoncio, su ex marido, que tenía con ella una prohibición de acercamiento y que se presentaba con la niña que traía en un carrito.

2. La denunciante, sorprendida por esta presencia, trató de impedirle el paso cerrando, pero empujó la puerta y entró y acto seguido la empujó y la tiró al suelo, golpeándose contra la esquina de una pared, para a continuación agarrarla del pelo y obligarla a agacharse. El acusado cerró la puerta de casa con la llave que tenía puesta y procedió a efectuar una inspección por todas las dependencias de la vivienda, hasta que se dirigió a la cocina donde cogió un cuchillo. Mientras estaba sucediendo todo esto la niña rompió a llorar, tratando el acusado de callarla poniéndole la mano en la boca.

3. Entre esas maniobras ejecutadas de forma decidida nada más entrar en la vivienda, el acusado cogió los teléfonos que se encontraban en el domicilio, incluido el que la denunciante tenía para comunicarse con la policía, y los llevó a la cocina escondiéndolos en un armario.

4. Esgrimiendo el cuchillo de modo amenazante, el acusado se dirigió a la denunciante amenazando de muerte a ella y a la niña. No aparece exactamente concretado el momento, porque en la denuncia y en el juicio oral se apunta a que fue en esos momentos iniciales cuando se lo dijo, mientras en la declaración prestada en período de instrucción parece indicarse que fue en un momento posterior a la agresión sexual, pero en todo caso la denunciante siempre se ha referido, con detalle y claridad, cuál era el discurso y la motivación amenazante con la que acudió aquel día el acusado. Extractamos los términos de la denuncia que, se insiste, son reiterados en las dos declaraciones posteriores:

' Hoy he venido aquí para matarte y matar a la niña, porque tú me has dejado sin papeles y he dejado allí a mi mujer embarazada, por las denuncias que me has puesto aquí y en Marruecos no puedo ni estar aquí, ni volver a Marruecos'.

5. Una vez controlado cualquier riesgo de una reacción por parte de la víctima en esos momentos iniciales, surge en el relato de esta última la indicación de los actos encaminados a la consumación del ataque a la libertad sexual que vinieron a continuación. Siempre con la amenaza representada por el cuchillo, le instó a no gritar ni llorar, le instó, dice en el juicio oral, a que 'le besara', a 'hacer juegos sexuales con él', le dijo que se quitara la ropa, la denunciante no se la quitó pero el acusado le levantó la parte superior del pijama y, posteriormente, la colocó de espaldas, le bajó la parte inferior del pijama y la ropa interior y la penetró vaginalmente por detrás hasta que eyaculó. Todo esto sucedió en presencia de la niña, a quien la denunciante tenía enfrente.

6. Una vez consumado este acto, la denunciante se quedó llorando, y en ese estado de alteración y de agitación, consiguió que Leoncio le dejara acercarse a la cocina para beber agua. Por parte de la representante del Ministerio Fiscal se le pregunta cómo logró ponerse en contacto por la policía y la declarante afirma en el juicio oral que cuando se dirigió a la cocina cogió un vaso del armario y al encontrarse allí el teléfono 'bortxa' lo accionó enviando la llamada y sin posibilidad de contestar, como tampoco tuvo posibilidad de contestar el resto de llamadas que a continuación se recibieron en los teléfonos que se encontraban en el domicilio ('no podía coger por miedo a que la agrediera más').

7. Finalmente, transcurrido un espacio temporal difícil de concretar, se personó en el domicilio una patrulla policial. El sonido del timbre del portal alertó al acusado, que se asomó a la ventana para ver quién era, momento que aprovechó la denunciante para salir rápidamente y bajar hasta el portal donde se encontró con los agentes a quienes relató lo sucedido. Juntos subieron todos hasta la vivienda donde llamaron, no abriendo la puerta el acusado, procediendo a derribarla y entrando comprobando que aquél había huido por la ventana de la cocina.

8. La denunciante se refiere igualmente en el juicio oral a otras cuestiones que la Sala considera relevantes en el esclarecimiento de los hechos. En primer lugar, indica que los malos tratos físicos y psíquicos fueron constantes a lo largo de la relación con el procesado en la que también tuvieron lugar otras relaciones sexuales no consentidas. En segundo lugar, precisamente con relación a esta situación, la denunciante afirma que hasta tal punto le causaba daño esta relación que pensó que cediéndole al acusado la guarda y custodia de la niña la iba a dejar en paz, lo que no fue así. En tercer lugar, con relación a una supuesta llamada telefónica que habría efectuado al procesado, señala que ese día por la mañana una vecina le dijo que había visto al acusado con la niña merodeando por las inmediaciones de su domicilio, por lo que le efectuó una llamada pensando que le pasaba algo a la niña, negando en todo caso que le hubiese llamado para encontrarse con él en su casa. En cuarto y último lugar, por lo que se refiere a las relaciones mantenidas con la familia del procesado con posterioridad a los hechos, afirma que sus parientes le dijeron que no tenían relación con el acusado y que por eso ella se mantuvo con contacto con ellos para seguir teniendo relación con la niña y que confió en ellos.

Hasta aquí la exposición y análisis de los puntos relevantes en los que se estructura el testimonio de la víctima. No se ha detectado ni ha llegado a alegarse con una mínima consistencia, ni siquiera se intuye o vislumbra, ningún móvil espurio por el que apreciar una incredibilidad subjetiva en la declaración. Tampoco se aprecia ninguna discordancia o contradicción relevante o punto oscuro o laguna en una declaración que tiene una lógica y una coherencia indudables.

El análisis de la consistencia intrínseca de esta declaración comprende igualmente la atención a uno de los criterios o parámetros enunciados, el de la persistencia en la incriminación. Su examen comienza, de modo amplio y genérico, con el modo en el que surge la voluntad de poner los hechos en conocimiento de las autoridades policiales o judiciales, en el debate suelen incluirse, con independencia de la relevancia que finalmente se le otorgue, circunstancias preprocesales y conductas o comportamientos coetáneos o anteriores incluso a la interposición de denuncia o al inicio de la investigación policial y también, por ejemplo, el tiempo que se tarda en la interposición de la denuncia. Este examen se extiende posteriormente a la forma en la que dicha voluntad es mantenida a lo largo del proceso, indagando posibles ambigüedades o contradicciones relevantes. Con frecuencia, además, aunque con una importancia menor, se integran en la evaluación de la consistencia del testimonio las referencias obrantes a manifestaciones de la víctima en otras actuaciones que no tienen lugar ante la autoridad judicial, como ante el médico forense o ante la Unidad Forense de Valoración Integral.

No se ha puesto de manifiesto a lo largo el debate del juicio oral ninguna circunstancia relevante en relación con este parámetro y que pueda afectar a la consistencia de la declaración de la víctima. La iniciativa en la persecución de los hechos fue inmediata. Desde el mismo momento en que accionó el teléfono de asistencia y hasta el mismo acto del juicio oral se ha mantenido invariablemente y sin vacilaciones el mismo relato.

Llegamos por tanto a la conclusión de que frente a la inverosímil versión del acusado la de la víctima ofrece un alto grado de consistencia, sin que se vea en absoluto alterada por las cuestiones que introduce en el debate del juicio oral la defensa, bien a lo largo del interrogatorio, bien vía informe en las alegaciones finales, que tratan infructuosamente de abrir algún flanco a la duda.

Se argumenta sobre una supuesta llamada que la denunciante habría efectuado ese día, que se afirma acreditada por la declaración de la hermana del acusado, solicitando a este último, dado el tiempo que llevaba sin ver a la niña, que se la llevara a su casa. Se añade sobre esta cuestión que de ser cierto lo que se indica sobre la llamada por la denunciante no se entiende por qué no se ha traído al juicio oral a la supuesta vecina. Esta última cuestión resulta intranscendente, pues no puede reprocharse esta ausencia, en relación con una cuestión ciertamente accesoria y periférica con relación al núcleo de los hechos enjuiciados, después de tantos años transcurridos desde que tuvo lugar la declaración del procesado refiriéndose a esa llamada recibida, según dijo, la mañana de aquel día. En esa declaración, además, no dijo que el motivo de la llamada fuera el señalado ('fue invitado por Clemencia que le dijo que ese día había estado ingresada en Basurto') y nada señaló sobre el conocimiento de su hermana sobre la llamada o sobre el contenido de la misma, y forzosamente hemos de concluir que su declaración en el juicio oral más de nueve años después de esa declaración, teniendo en cuenta, además, la relación existente, no puede ser considerada como acreditativa de la existencia de una invitación a pasar un rato agradable, que es lo que indicó en la primera ocasión en la que, ausente cualquier mención a un supuesto propósito de facilitar el contacto de la niña con la madre, llegó a indicar que 'cuando entró en el domicilio a los diez minutos estaban haciendo el amor'.

Ahora en el juicio oral indica que le pidió que le llevara a la niña y que no pudo resistirse al llanto de esta última por ver a su madre, algo de lo que nada indicó pero en todo caso completamente inverosímil. La relación, según todos los indicadores, a los que nos hemos referido con anterioridad, era pésima, escasos meses antes la denunciante había cedido la guardia y custodia y no es en absoluto racional la hipótesis de que en ese contexto la denunciante quisiera mantener un encuentro con el acusado, como tampoco lo es que éste, que indicó haber recibido la llamada por la mañana, se personara a las once de la noche en la vivienda para que la denunciante viera a su hija.

En cierto modo relacionado con estas cuestiones, se trata de abrir alguna fisura en el relato de la víctima por el hecho de que ésta se hubiera relacionado después de los hechos con la familia de su ex marido. La denunciante ha dado, como se ha dicho, una explicación plenamente convincente sobre esta cuestión, era el único modo que tenía de mantener la relación con la niña en un momento en el que la situación del acusado era desconocida incluso para su propia familia que era quien se ocupaba del cuidado de aquélla.

La defensa, si bien en vía de informe nada señala al efecto, ha propuesto prueba y ha introducido en el interrogatorio la existencia de una grabación de una conversación telefónica supuestamente mantenida entre una amiga de la denunciante y el acusado y su cuñado, en la que aquella habría indicado que Clemencia le dijo que todo había sido un montaje. La transcripción de la grabación aparece a los folios 284 y ss. del procedimiento. No sabemos, en realidad, quién es esa persona (de la cual la denunciante incluso indica que había contraído matrimonio con el acusado por el rito religioso en Marruecos), ni tampoco cuál es la relación que tenía con la denunciante. Es evidente que lo que puede ser un montaje es la propia grabación y que en ningún caso nos encontramos ante un elemento de prueba que pueda afectar al valor probatorio de las manifestaciones de aquélla.

Al folio 246 y ss. aparece el informe del Equipo Psicosocial Judicial emitido en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer con vistas a la determinación del régimen de guarda y custodia y visitas de la hija menor. El informe se emitió con fecha 9 de marzo de 2012 y en él ya se indica que la relación con el padre es muy conflictiva. La defensa, sin que la Sala alcance a comprender exactamente el motivo, también argumenta en torno a este elemento de prueba, aludiendo a la alta inestabilidad psicológica y social con relación a la denunciante que en él se indica. Si algo se desprende de este documento es la alta vulnerabilidad de la denunciante y también la inexistencia de cualquier respaldo familiar, destacándose que el padre presenta un contexto de cuidado con una red extensa pero que la cuidadora continuada y principal era la abuela paterna, sin que veamos en absoluto reflejada ninguna circunstancia que pueda incidir en la credibilidad subjetiva o en la capacidad de la denunciante para prestar una declaración válida.

La defensa también refiere dos circunstancias relativas al desarrollo de los hechos en la declaración de la denunciante que entiende confusas o carentes de credibilidad. Se pregunta cómo es posible, por un lado, que la ropa del acusado apareciera en una estancia de la vivienda y el pijama de la víctima en otra y, por otro, que la víctima tuviera la ocasión, en la secuencia que relata, de quitarse el pijama, vestirse y echar a correr. La respuesta es sencilla, en ninguno de estos dos casos se refleja una situación incompatible con el relato que se efectúa. No es razonable pensar que después de la consumación de la agresión sexual la denunciante permaneciera sin ropa, del mismo modo que pudo perfectamente llevar el pijama a otra habitación, estamos en ambos casos ante cuestiones intranscendentes.

También lo es aclarar si el acusado se sobresaltó por el ruido al cerrarse la puerta o por oír el timbre. La denunciante apunta a esto último, que fue también lo que indicó en propio acusado en su declaración en período de instrucción (folio 230): ' El declarante se da cuenta de que viene la policía porque al tocar el timbre el declarante preguntó quien llama a estas horas contestando Clemencia que era una amiga suya pero ésta echó a correr por lo que el declarante mira por la ventana y ve a la patrulla y abandona la vivienda por una de las ventanas'.

En conclusión, al contrario de lo que se alega por la defensa, ni relaciones muy tóxicas, ni versiones contradictorias, la relación era pésima, no existían contactos de forma voluntaria por ambas partes y claramente la única versión consistente dotada de sentido y racionalidad es la de la denunciante.

Hay, sin embargo, un aspecto relevante de los hechos que no podemos dar por acreditado, tal y como se refleja en la declaración de hechos probados, toda vez que la declaración en el juicio oral no es lo suficientemente precisa. A pesar de la insistencia del Ministerio Fiscal, lo cierto es que la declarante no se ha pronunciado sobre la utilización del cuchillo en los mismos términos en que lo hizo tanto en la denuncia como en su primera declaración judicial. Dijo que mientras se consumaba la agresión sexual el acusado mantuvo en todo momento el cuchillo encima suyo, que lo sentía, y también dijo, y así se recoge en los escritos de acusación, que le rozó con el cuchillo mientras le quitaba la ropa. En el juicio oral manifiesta no recordar estos aspectos y hace referencia al tiempo transcurrido, y se añade a esta situación la declaración tajante del médico forense que reconoció a la denunciante indicando que ninguna de las lesiones diagnosticadas en el informe se corresponde con la utilización del cuchillo en cuanto arma de filo cortante. No puede determinarse, por ello, que la prueba sea suficiente para la acreditación de este extremo que, como veremos, tiene suma transcendencia en la calificación jurídica.

CUARTO.- Sin perjuicio de que siempre se indague en la consistencia y coherencia de la declaración de la víctima, como también hemos indicado con reiteración y se indicaba en la doctrina jurisprudencial transcrita, no es lo decisivo la creencia subjetiva no solo de otras personas o profesionales que hayan estado en contacto con aquélla ni incluso de este mismo tribunal. La Sala no puede guiarse por impresiones, percepciones o intuiciones íntimas o subjetivas de sus integrantes. Llegamos así, descartada cualquier circunstancia que permita cuestionar o incluso mover a la prudencia en relación con la declaración de la víctima en virtud de los cánones de valoración anteriores, al tercero de los parámetros del análisis.

El último de los criterios desde los que se suele examinar la declaración de la víctima, sin ninguna duda, el más relevante, por cuanto se trata de la aportación de fuentes de prueba externas, ajenas a aquélla, es el de las corroboraciones periféricas, exigidas en la doctrina jurisprudencial como presupuesto de verosimilitud objetiva. Se trata aquí de constatar la existencia de elementos de juicio de carácter periférico que señalen y confluyan hacia una producción de los hechos tal como la víctima los cuenta. No sólo el relato ha de ser consistente, sino que, además, ha de aparecer acompañado de prueba periférica relevante. Cuentan no sólo el resto de elementos de prueba de cargo de que se disponga (aunque no se trate ya de prueba directa de los hechos) sino también indudablemente, en una elemental perspectiva negativa del parámetro, la inexistencia de otros datos derivados de la práctica del conjunto de la prueba y que pudieran arrojar dudas sobre la veracidad de lo que se afirma.

Contamos en este caso con relevantes indicadores periféricos que exponemos a continuación. Supuesto que la relación sexual no es controvertida, estando corroborada, por otro lado, por los informes periciales del Instituto Nacional de Toxicología que analizaron las muestras e hisopos recogidos en los primeros instantes detectando restos de semen en los que se identificó el ADN del procesado, contamos con datos realmente elocuentes como en pocas ocasiones.

i)La sorpresiva presentación del procesado en la misma puerta de la vivienda de la víctima protegida, en una hora en la que sabía que la encontraría, sugiere un propósito coercitivo y de imposición de una situación no querida por aquélla que se confirma de modo nítido en el desarrollo de los acontecimientos. En cuanto pudo, Clemencia accionó el dispositivo 'bortxa' que le había sido entregado para su protección, simplemente enviando una alerta mediante una llamada perdida y sin que pudiera atender a las que se le enviaban para conocer en qué situación se encontraba y cuál era el motivo de la utilización del dispositivo, lo que indica que lo que estaba viviendo se lo impedía, tal y como ella explica. Lo explican todo perfectamente en el acto del juicio los dos agentes actuantes, núms. NUM001 y NUM002. La situación de riesgo que se intuía dio lugar a la inmediata personación de los agentes en la vivienda. Así se recoge, con claridad, en la comparecencia efectuada en el atestado policial.

ii)Uno de los datos a los que frecuentemente suele acudirse en el esclarecimiento de hechos de esta naturaleza es la comunicación por parte de la víctima a otras personas. Singular valor tiene el testimonio de quien tiene contacto con aquélla en los momentos inmediatamente posteriores y puede dar cuenta de un estado emocional propio del acontecimiento vivido. En el caso enjuiciado, la prueba con la que contamos destinada a jugar este papel es la declaración de los dos agentes indicados.

Tanto en su comparecencia como en el juicio oral, estos dos testigos relatan el estado de gran excitación, de nerviosismo y de alteración en que encontraron a la víctima en el portal, donde les efectuó, sintéticamente, por lo que se refiere a los hechos esenciales de la imputación, el mismo relato: su ex marido la había violado esgrimiendo un cuchillo de cocina en presencia de la hija menor de edad y amenazando de muerte a las dos.

Se trata de un testimonio con un peso relevante en la acreditación de los hechos, de quienes perciben de primera mano el relato de la víctima en el mismo modo en el que es vertido en el procedimiento y el estado de alteración inmediatamente después de sucedidos los hechos, pero, además, en este caso aparece incluso revestido de una intensidad todavía mayor con la explicación de cuál fue su intervención. La víctima entró en pánico al oír el llanto de la niña en el interior, gritando que la iba a matar y en un momento en el que súbitamente dejó de oírse a la niña llorar, instante que el agente NUM002 describe como 'espeluznante', emplearon sobre la puerta la fuerza necesaria para romperla y entraron como pudieron, toda vez que en ningún momento el acusado atendió a su requerimiento para que abriera la puerta. Es también muy ilustrativo lo que se señala, recogiéndose así igualmente en la comparecencia, con relación al comportamiento de este último: el acusado partió la llave que había introducido en el bombín.

Y, por último, los agentes también indican que la víctima les enseñó el cuchillo empleado en la comisión de los hechos que se encontraba en el fregadero de la cocina.

iii)Precisamente la reacción del acusado al percatarse de la actuación policial, más allá de ese primer momento en el que trató por todos los medios de impedir que entraran los agentes, constituye un tercer elemento de corroboración importante.

Al contrario de lo que parece apuntarse, esa reacción no fue inmediata. Los agentes indican que cuando comenzaron a intentar derribar la puerta, después de que desatendiera los requerimientos que le efectuaron, le pudieron ver las piernas al acusado, a quien no encontraron en el interior cuando finalmente lograron entrar. Transcurrió, pues, un tiempo, breve pero apreciable, en el que permaneció aquél en el interior. Cuando tuvo ya la certeza de que los agentes iban a entrar, lo que hizo fue huir saltando por la ventana de la cocina desde una altura de unos cuatro metros, semidesnudo y dejándose en el interior no solo sus ropas sino su documentación. En su declaración primera en el Juzgado dijo que 'estuvo ingresado en el HOSPITAL000 durante el mes de julio entero como consecuencia de las lesiones que se causó al salir por la ventana de la casa de Clemencia', algo que no ha podido ser comprobado, encontrándonos únicamente con el documento obrante al folio 194 que refleja una asistencia en el Servicio de Urgencias de Traumatología el 16 de agosto de 2012 en la que se habla de 'empeoramiento de dolor crónico mecánico en ambos talones de un mes de evolución'.

Resulta ciertamente inconsistente relacionar la huida en estas condiciones exclusivamente con la conciencia del quebrantamiento de la prohibición de acercamiento. Se trata de una reacción de una envergadura que cuadra mucho mejor con la gravedad de los hechos relatados por la víctima, mucho más si se tiene en cuenta que no había ninguna duda de quién era la persona que se encontraba al otro lado de la puerta, donde se encontró a la niña que él había llevado en el carro, su ropa y su documentación.

iv) La cuarta de las corroboraciones, contundente, viene de la mano de las inspecciones oculares y pruebas periciales efectuadas sobre distintos objetos de interés en la investigación policial. A los folios 137 y ss. aparece el acta de inspección ocular y a los folios 161 y ss. el acta de examen de evidencias. Participaron en ambas los agentes NUM003 y NUM004 y en la primera, además, el agente NUM005, todos ellos comparecientes en el juicio oral. De entre las muestras que se extrajeron para su examen se encuentra la numerada 10M01, consistente en un hisopo conteniendo muestra recogida de un cuchillo ocupado en la inspección ocular.

Se trata, concretamente, del cuchillo que la víctima indicó a los agentes como utilizado por el agresor y que en la inspección ocular aparece relacionado a los folios 141, 149 y 150, de los que se desprende que se encontró sumergido dentro de una bandeja llena de agua de la cual se extrajo 'a fin de preservar posibles restos epiteliales o huellas'. La defensa alega que en la foto obrante al folio 150 puede apreciarse que el cuchillo se encontraba al lado de una bandeja y unos vasos, lo que, según alega, vendría a demostrar que víctima y acusado habían estado cenando amigablemente esa noche. Efectivamente puede verse esa bandeja en la que había agua y dentro el cuchillo sumergido y unos vasos, y nada más, no hay cubiertos ni restos de alimentos o bebidas que sugieran esa escena. Los platos, cubiertos y demás utensilios aparecen recogidos y únicamente están, además del cuchillo y la bandeja con agua, unos vasos, lo cual puede deberse al hecho de que, como indica Clemencia, fue a la cocina a beber agua. Es de notar, igualmente, que se trata de un cuchillo (puede verse mejor al folio 156) de 19 cm. de hoja, que en absoluto se corresponde con los utensilios de normal utilización en una cena.

Lo relevante, en cualquier caso, es que analizada esa muestra dio como resultado el hallazgo, a tenor del informe pericial obrante a los folios 397 y ss. de las actuaciones, ratificado y explicado en el juicio oral por los agentes de la Ertzaintza núms. NUM006 y NUM007, de material genético correspondiente a Leoncio, el cual, de modo rotundo, afirma en el juicio oral (aprox. minuto 6:20 de su declaración y a preguntas del Ministerio Fiscal), desmintiendo la alegación de su propia defensa, que no cogió ni tocó ningún cuchillo. No se encontró la huella pero sí material genético del acusado, en prueba inequívoca de que lo tuvo en su mano tal y como señala la denunciante.

v) De tanta importancia como este último dato son las lesiones constatadas en la víctima en clara adecuación con el mecanismo lesivo referido por la víctima, con la violencia ejercida sobre ésta para doblegar su voluntad y su resistencia a que entrara en la vivienda y a quitarse la ropa, colocándola finalmente en la posición en la que consumó la penetración: dos erosiones infraumbilicales, dos erosiones dorsales, contusiones dorsales, contusiones en ambos brazos, contusiones en muñeca derecha, contusión en rodilla derecha, dolor de cabeza, dorsal y cervical referido.

Se trata de lesiones parte de las cuales pudieron ser vistas ya por los dos agentes mencionados, tal y como señalan en su declaración. Muestra una vez más de la inconsistencia de la posición del acusado en el procedimiento es su afirmación de que Clemencia no tenía lesiones, no dando ninguna explicación de las que le fueron diagnosticadas y recurriendo finalmente a la hipótesis de la autolesión.

vi)En último lugar, es este el apartado más propio en el que destacar las conclusiones aportadas en el juicio oral tanto por la redactora del informe de la UVFI como por la responsable del programa ZUTITU en el que fue atendida la denunciante. Puesto que con relación a los hechos que se incardinan por las acusaciones en el delito de agresión sexual sí se dispone de una prueba, como vemos, abundante y consistente, en este caso sí ha de darse al informe aportado y a las manifestaciones de las comparecientes en el juicio oral ese valor complementario al que nos hemos referido que, en este caso, cuadra perfectamente con la naturaleza de los hechos enjuiciados.

En el informe de la UVFI, de 1 de octubre de 2012, se destaca que se tiene constancia del tratamiento psiquiátrico seguido por Clemencia en el Modulo de Asistencia Psicosocial de HOSPITAL000 que finalizó en septiembre de 2011, presentando clínica ansioso depresiva vinculada a relación de pareja altamente conflictiva, y también de que desde unos meses antes estaba siguiendo terapia de apoyo psicológico en ZUTITU, lo que es confirmado por la declarante Sra. María Milagros en el juicio oral refiriéndose a la misma sintomatología, añadiendo la sintomatología postraumática. Por ambas fuentes se informa de la referencia constante de la examinada al maltrato físico, psíquico y también a las agresiones sexuales por parte de su marido a lo largo de la convivencia. También se habla de un testimonio fiable, sin ningún motivo para dudar de la credibilidad. En el informe obrante al folio 364 se recoge la situación de alta vulnerabilidad en la que se encontraba la víctima por su inestabilidad psicológica, por el escaso entorno social y por los problemas económicos y laborales, en lo que hay coincidencia con el informe del Equipo Psicosocial al que antes nos hemos referido.

El contenido sustancial y más relevante de la intervención de estos peritos que se ocupan del estado psíquico de la víctima es, sin duda, el de evaluación del daño causado por la supuesta agresión. La constatación de una afectación psíquica de la víctima, supuestamente relacionada con la supuesta agresión, se inserta como un elemento más de corroboración periférica.

Entendemos muy relevantes las consideraciones relativas a la situación de vulnerabilidad de la víctima, lo que nos sugiere un contexto de desequilibrio y de dominación que es razonable extender retrospectivamente, contexto ya con manifestaciones en el seguimiento por la víctima de programas de asistencia psicológica y en el que encuentra perfecto acomodo una conducta impositiva en cuanto al mantenimiento de relaciones sexuales.

Este es el conjunto de datos externos de corroboración que cierra el círculo de la valoración de la víctima para llevar a la Sala a la convicción en relación con la suficiencia de la prueba para vencer la presunción de inocencia que asiste al acusado y al establecimiento del relato de hechos probados del que hemos dejado constancia.

QUINTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal y, en segundo lugar, de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 CP, siendo autor penalmente responsable el procesado Leoncio.

No se ha suscitado ninguna controversia con relación a esta calificación jurídica, obvia en lo que se refiere al delito de quebrantamiento, y no menos clara también con relación al delito de agresión sexual, habida cuenta de la violencia y la intimidación ejercida con un cuchillo de grandes dimensiones. Las exigencias del tipo quedan inequívocamente colmadas en un ataque a la libertad sexual de la víctima, una penetración impuesta con violencia en el contexto, además, tal y como se ha señalado, de una relación de dominación y desequilibrio en virtud de las circunstancias que han quedado expuestas.

La Sala, tal y como se puede deducir de la valoración de prueba efectuada, entiende no aplicable la agravante prevista en el artículo 180.1-5ª CP que se refiere al uso por el autor de armas u otros medios igualmente peligrosos. La doctrina jurisprudencial es restrictiva en la interpretación del alcance de este precepto a fin de evitar que la utilización del arma, en este caso el cuchillo sea considerada doblemente, para la apreciación de la intimidación y para la agravación, exigiendo que dicha utilización haya consistido en algo más que el uso con fines intimidatorios. Exponemos a continuación la pautas de interpretación a que se refiere, por ejemplo, la STS 453/2017, de 21 de junio:

' A) Hay una tendencia a comparar esta norma con la del art. 242.2 que recoge una agravación paralela para el delito de robo con violencia o intimidación en las personas en los casos en que 'el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare...'. Y ello para destacar el carácter más restrictivo de ciertas expresiones utilizadas en el precepto que estamos examinando (180.1.5ª).

B) Aparece a primera vista la restricción derivada de la expresión que, con relación a tales armas o medios peligrosos, precisa así: 'susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este código'. Esta expresión revela la voluntad del legislador de dar a esta agravación un alcance menor que el del citado 242.2. No obstante, entendemos que con escasa o nula relevancia práctica, ante la dificultad de que puedan existir armas o medios peligrosos que sean aptos para producir lesiones de los arts. 147 o 148 y no lo sean para las de los 149 y 150 o para el homicidio.

C) En el texto inicial de esta circunstancia 5ª aparecían los términos 'medios especialmente peligrosos' hasta que la LO 11/1999 los sustituyó por 'medios igualmente peligrosos', que es lo que dice y siempre ha dicho el referido art. 242.2 . El adverbio especialmente vino utilizándose como una manifestación más de esa voluntad restrictiva del legislador, lo que sirvió de pauta a esta sala para justificar una interpretación estricta, argumento que, evidentemente, tras la mencionada modificación legal ya no cabe utilizar ( SSTS 722/2001 de 25.4 , 1081/2004 de 30.9 , 1300/2005 de 8.11 ).

Sin embargo, este criterio restrictivo a la hora de interpretar y aplicar este art. 180.1.5ª continúa en base a otros argumentos diferentes que examinamos a continuación.

D) El primero, y más importante sin duda, se deduce del principio de proporcionalidad. Refiriéndonos al caso más grave, que es el aquí examinado, el de la agresión sexual con acceso carnal, para el que se ha restablecido el término violación, la pena, concurriendo una sola de las circunstancias modificativas del art. 180, va de 12 a 15 años de prisión, superior a la del homicidio del art. 138 para el que se prevé de 10 a 15 años de prisión. Ciertamente hay que respetar la voluntad del legislador. No podemos prescindir de esta pena, ni rebajarla sin causa legal; pero esto nos obliga a seguir la mencionada vía de la interpretación estricta en pro de una aplicación al menor número de casos posibles. La pena para el delito básico en estos casos, la del art. 179, va de 6 a 12 años.

E) Hay otro argumento con frecuencia utilizado por esta sala en pro de esta tendencia restrictiva, que se deduce del principio 'non bis in idem', principio que la doctrina del TC enlaza con el de legalidad del art. 25.1 CE . Se utiliza al respecto una razón, quizá discutible, al considerar que lo habitual en esta clase de delitos es utilizar para las amenazas algún instrumento de las clases que objetivamente podrían encajar en los términos armas o medios peligrosos usados en esta norma penal, con lo cual lo que habría de ser la excepción propia de los delitos cualificados se convertiría en la regla general, la propia de los delitos básicos. Para evitar esta consecuencia indeseable, se acude a esta vía de la interpretación restrictiva. De otro modo, aquello que vale para constituir el elemento violencia o intimidación, el uso de arma o medio peligroso, con frecuencia el único elemento usado al respecto, se utilizaría dos veces en la punición del hecho, una para aplicar el art. 178 y otra para esta agravación 5ª. Por esto venimos hablando de posible vulneración del principio 'non bis in idem' en estos casos.

F) La concreción de esta aplicación del art. 180.1.5ª con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza sólo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto.

G) Por último, conviene añadir aquí algo también reiteradamente proclamado por esta sala: en todo caso hay que tener en cuenta, con criterios objetivos, el instrumento utilizado y la forma en que se usó, no aquello que pudiera decir el agresor o pensar la víctima, como podría ocurrir cuando se utiliza un arma de fuego simulada y, por tanto, sin capacidad de disparo, aunque, por sus características y modo de uso, pudiera ser calificado en el caso concreto como medio peligroso.

En esta dirección las SSTS 1667/2002 de 16.10 y 486/2003 de 25.3 , recuerdan que esta Sala ha advertido también el riesgo que la aplicación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios determine una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio 'non bis in idem' al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada.

Por ello lo determinante no es solamente el 'instrumento', sino el 'uso' que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación, señalando la STS. 43/99 de 23.3 , que 'habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio....', añade esta resolución que 'la experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este 'modus operandi' puede considerarse como 'estandar' por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el art. 178 C.P ., precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos. Es cierto que el nº 5 del art. 180 C.P . exacerba la pena a aplicar 'cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de este Código ... ', lo que obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla general lo que se contempló por la 'mens legislatoris' como una excepción.

En el caso a que dicha resolución se refería y que no acogió la agravación, el autor de la agresión sexual se limitó a mostrar a la víctima una navaja cerrada en los primeros instantes del suceso, que se prolongó durante varias horas, sin que después de aquella fugaz exhibición -sin duda intimidatoria- volviese a hacer uso de la navaja en cuestión.

La STS. 15/2006 de 13.1 recuerda asimismo que la concreción de esta aplicación del art. 180.1.5, con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligros se utiliza solo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto'.

La misma doctrina se reitera en la STS 30/2020, de 4 de febrero y puede verse una muestra de su aplicación en la jurisprudencia de los órganos inferiores, por ejemplo, en la STSJ Madrid, Secc. 1ª, 295/2021, de 21 de septiembre, o STSJ Andalucía, con sede en Granada, 235/2020, de 17 de septiembre.

A la luz de estas consideraciones y teniendo en cuenta que no puede estimarse acreditado que el procesado hubiera colocado el cuchillo en algún lugar del cuerpo de la denunciante, que le rozara o que lo tuviera en su espalda en el momento de consumación de la agresión sexual, tal y como se afirma en el escrito del Ministerio Fiscal, no contamos con el relato de un uso del arma que permita la incardinación en el tipo agravado que se invoca.

SEXTO.- Concurre la circunstancia agravante de parentesco prevista en el artículo 23 CP, algo sobre lo que no se ha suscitado discusión en el debate propio del juicio oral.

Dispone tal precepto, en la redacción vigente a la ocurrencia de los hechos, que 'es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'. La redacción le viene dada por la LO 11/2003 de 29 septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.

Señala sobre esta agravante, por ejemplo, la STS 839/2021, de 3 de noviembre, lo siguiente:

' La agravante de parentesco se asienta en el menosprecio a los deberes morales u obligaciones que imponen las relaciones familiares o de afectividad, presentes o pretéritas, no requiriendo que entre agresor u víctima concurran, efectivamente, una relación de afectividad.

Esta Sala ha considerado que la circunstancia mixta de parentesco está fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo supuestos muy excepcionales en los que la circunstancia podría operar como atenuación, lo que no concurre en el supuesto de esta casación'.

El hecho cometido por el acusado representa un grave atentado a la libertad sexual de la persona con quien el acusado mantenía una relación afectiva, aunque esta, en supuesto también contemplado en el precepto, hubiera cesado y la situación fuera de abierto enfrentamiento, debiéndose ser enmarcado con claridad dentro de la violencia de género y siendo aplicable, por ello, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la agravante de parentesco mencionada.

No puede, sin embargo, apreciarse la circunstancia agravante de género del artículo 22-4ª CP, pues los hechos fueron cometidos con anterioridad a la nueva redacción de este precepto introduciéndola que fue dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo de 2015.

SÉPTIMO.- Con todos estos condicionantes en cuanto a la calificación jurídica, nos movemos en una franja que va de nueve a doce años de prisión.

La Sala entiende pertinente exceder el mínimo imponible hasta llegar al mínimo de la mitad superior, en atención a la gravedad del hecho a la que permiten atender las reglas del artículo 66.1 CP y ello atendiendo a las circunstancias siguientes. En primer lugar, en lo que respecta a la presencia y a la utilización del cuchillo, aunque no concurran los datos suficientes para la apreciación del subtipo agravado y más allá de la coerción que permitió la penetración, ha de tenerse en cuenta el tiempo en el que fue utilizado y las expresiones proferidas por el procesado que razonablemente nos llevan apreciar el temor que debió sentir la víctima en relación con su propia vida. En segundo lugar, tomamos también en consideración que ese temor se hizo extensible, hasta el mismo momento en que el procesado huyó del domicilio, viviéndose instantes angustiosos. En tercer lugar, la ejecución de la agresión sexual aparece teñida de componentes especialmente vejatorios al consumarse en presencia de la niña de dos años. En cuarto y último lugar, no puede dejarse de valorar tampoco el alto grado de determinación delictiva que se advierte en la actuación del acusado, comportándose de modo violento desde el mismo momento en el que Clemencia abrió la puerta, asegurándose del éxito del plan que tenía previsto, inspeccionando las dependencias y escondiendo los teléfonos de la víctima y procediendo acto seguido y de modo decidido a la consumación del atentado contra la libertad sexual.

Establecemos por ellos la duración de la pena de prisión en diez años, seis meses y un día.

La pena correspondiente al delito de quebrantamiento de condena se impone en la extensión mínima, al no constar motivos por los que resulte oportuno rebasarla.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 CP, procede, añadida a la pena de prisión por el delito de agresión sexual, la imposición de las penas accesorias de prohibición de acercamiento y comunicación por un plazo que se establece prudencialmente en quince años y en los términos que se establecen en el fallo. Con arreglo a lo que dispone el artículo 55 CP, procede, también como pena accesoria a esta pena de prisión, la pena accesoria de inhabilitación absoluta con arreglo a lo dispuesto en el artículo 55 CP.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 192.1 CP, procede la imposición de la medida de libertad vigilada. El mencionado precepto lo establece de modo imperativo para su cumplimiento con posterioridad al de la pena privativa de libertad. El Ministerio Fiscal y la acusación particular piden que el acusado cumpla con un programa formativo en materia de educación sexual, petición razonable, no así la extensión temporal de seis años por la que se solicita que resulta a todas luces absurda. La Sala entiende pertinente, por el contrario, además del cumplimiento de este programa y por el plazo de cinco años, la prolongación de las prohibiciones de acercamiento y comunicación. No hay vulneración del principio acusatorio (en el mismo sentido, por ejemplo, la STS 111/2016 de 19 de febrero) por el hecho de que no haya sido solicitada esta medida por las acusaciones.

Finalmente, la pena accesoria correspondiente a la de prisión por el delito de quebrantamiento de condena es la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

OCTAVO.- El procesado habrá de indemnizar a Clemencia por el innegable daño moral asociado a la agresión sexual y por el daño correspondiente a las lesiones.

Estimamos procedente y adecuada a la entidad del daño causado la cantidad de 10.000 euros, excediendo la que se solicita por el Ministerio Fiscal, atendiendo, por un lado, a las cantidades establecidas en procedimientos similares, por otro, al daño moral especial procedente de las circunstancias del hecho delictivo a que se ha hecho referencia con anterioridad y, finalmente, al daño diagnosticado y evaluado en el informe de la UVFI y en la declaración de la responsable de ZUTITU.

NOVENO.- La gravedad de la pena impuesta, con el consiguiente riesgo de fuga que de ella deriva, evidente a la vista de los años en los que el acusado ha permanecido en situación de ignorado paradero, hace que subsistan las consideraciones efectuadas con otras fases del procedimiento en relación con el mantenimiento de la media cautelar aplicada al acusado, en este momento reforzadas por las consideraciones de esta sentencia condenatoria, por lo que la situación de prisión provisional ha de ser mantenida, esta vez hasta el límite previsto en el artículo 504.2, segundo párrafo LECrim., que dispone que si fuere condenado el investigado o encausado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en sentencia, cuando ésta hubiere sido recurrida.

DÉCIMO.- El acusado habrá de hacer frente a las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Leoncio:

-como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de PRISIÓN DE DIEZ AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y con imposición de las penas accesorias de prohibición de acercarse a Clemencia, al lugar donde ésta resida y a su lugar de trabajo a una distancia no inferior a cien metros y a comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo en ambos casos dequince años, y

-como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda la imposición al acusado de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda la imposición al acusado de la medida de libertad vigilada, a cumplir con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión, consistente en la obligación de participar en un curso formativo de educación sexual e igualdad y prohibición de acercarse a Clemencia, al lugar donde ésta resida y a su lugar de trabajo a una distancia no inferior a cien metros y a comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo por tiempo de cinco años, añadidos a los de la pena accesoria impuesta en el mismo sentido.

El acusado habrá de indemnizar a Clemencia por lesiones y daño moral causado en la cantidad de DIEZ MIL (10.000) EUROS, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC en materia de intereses.

Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal procesado del delito de maltrato habitual por el que fue objeto de acusación por la acusación particular.

Se acuerda el mantenimiento de la situación de prisión preventiva en que se encuentra el procesado a disposición de esta Sala, hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en esta sentencia en caso de que la misma fuere objeto de recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DÍAS, conforme a lo que se dispone en los artículos 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por lo/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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