Sentencia Penal Nº 78/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2021 de 18 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG N.º 03014-43-2-2017-0005518

Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter 00004/2021

Sección 10ª Audiencia Provincial de Alicante. Sumario, Rollo 7/2019.

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 09 de Alicante (Sumario 575/17).

SENTENCIA Nº 78/2021

Excma. Sra. Presidente

Dña. Pilar de la Oliva Marrades.

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Francisco Ceres Montés

Dª. M.ª Pía Calderón Cuadrado

En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 380/2020 de fecha 9 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Décima, en el rollo de Sala sumario núm. 7/2019 dimanante del Procedimiento Sumario núm. 575/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número 9 de Alicante.

Han sido partes en el presente recurso:

1) Como recurrente, D. Fructuoso, condenado en la instancia, representado por el Procurador D. Luis M. González Luces y defendido por el Letrado D. Joaquín De Lacy Pérez de los Cobos.

2) Como recurrido, y por tanto como apelados, D. Héctor, representado por el Procurador Dña. María Dolores Fernández Rangel y defendido por el Letrado D. José Manuel Alaman Aragonés, como acusación particular, así como el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 10ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, se dictó, en el Rollo de Sala sumario núm. 7/2019 dimanante del Sumario 575/2017 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, la Sentencia núm. 380/2020, de fecha 9 de noviembre, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

Sobre las 16:00 horas del día 20 de marzo de 2017, el acusado, Fructuoso, sin antecedentes penales, vio desde su domicilio (situado en la CALLE000, núm. NUM012 de Alicante) cómo pasaba por las inmediaciones de su ventana (con vistas a la CALLE001) Héctor, con quien mantenía desavenencias, acompañado por su entonces cuñado, Marcos.

Aprovechando que estaban próximos a la ventana, el acusado sacó una pistola que tenía en su domicilio, apuntó a Héctor y, sabiendo que si le disparaba a esa distancia (unos diez metros) podría provocarle la muerte, disparó en dos ocasiones, si bien únicamente le alcanzó con uno de los disparos en la pierna izquierda, a la altura del gemelo.

A consecuencia del disparo recibido, Héctor sufrió herida de bala en la pierna izquierda, de un diámetro de 0.5 cm en cara interna del tercio medio y de un diámetro inferior en cara externa del tercio medio, con fractura conminuta de peroné. Tales lesiones precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento posterior consistente en ortopedia, intervención quirúrgica y rehabilitación, incluidos desbridamiento, curas locales y descarga. De estas lesiones tardó en curar 270 días, de los cuales, 262 días permaneció incapacitado para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, habiendo precisado 8 días de estancia hospitalaria. Los hechos descritos le han dejado como secuelas trastornos neuróticos derivados del estrés postraumático (4 puntos), así como una cicatriz levemente deprimida y parestesias perilesionales (1-2 puntos).

En el lugar de los hechos se recogieron dos vainas metálicas percutidas, troqueladas en sus bases con las siglas '9mm LUGER CBC', ambas disparadas por la misma arma, y una bala blindada disparada. Tanto las vainas como la bala corresponden técnicamente a las que montan los cartuchos del 9 mm Parabellum (9x19 mm). El arma empleada no fue encontrada y el acusado, en el momento de cometer los hechos, no tenía en vigor ninguna licencia de armas ni ningún arma registrada a su nombre'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal:

' FALLAMOS:Que debemos CONDENAR yCONDENAMOSal acusado, Fructuoso, como autor penalmente responsable de los siguientes delitos:

1) Por el delito de homicidio en grado de tentativaprevisto y penado en el art. 138.1 en relación con el art. 16 del CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad ( art. 22.2ª CP), a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximacióna una distancia inferior a 500 metros a Héctor, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre ( art. 57 CP) durante 10 años.

2) Por el delito de tenencia ilícita de armasprevisto y penado en el art. 564.1.1º del CP, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, se le condena a indemnizara Héctor con la cantidad de 30.000 eurosmás intereses del art. 576LEC.

Se le condena al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO. -Contra la referida sentencia y por la representación procesal del condenado se interpuso recurso de apelación ante la Sección de la Audiencia Provincial citada recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

El recurso de apelación se interpuso solicitando la revocación de la sentencia recurrida en los términos que interesaba, e invocando como motivos los de:

1) Inaplicación del art. 147 y 148.1 del CP,

2) Por aplicación indebida del art. 138 en relación con el 16 y 62 del CP,

3) Por aplicación indebida de la circunstancia 2º del art. 22 del CP, y

4) Por inaplicación de la circunstancia 5º del art. 21 del CP, 5) Por vulneración del art. 789 de la LECrim solicitando la nulidad de la sentencia y del juicio.

Por Diligencia se tuvo por interpuesto dicho recurso de apelación dándose traslado a las demás partes, impugnando el recurso tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso, procediéndose al emplazamiento ante esta Sala mediante posterior Diligencia.

TERCERO.- Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de Ordenación de 11 de enero de 2021 se registró el Rollo, se turnó la ponencia determinándose la composición de la Sala conforme a las normas de reparto

Por Providencia de 16 de marzo de 2021 se señaló para votación, deliberación y fallo el siguiente día 18 de marzo del presente.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia de la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Alicante que condenó a D. Fructuoso como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad y otro delito de tenencia ilícita de armas, a las respectivas penas de 7 años y 6 meses de prisión por el primero, y de 1 año de prisión por el segundo, así como al abono por responsabilidad civil a D. Héctor en la cantidad de 30.000 euros, por la representación procesal del condenado en la instancia, se interpone recurso de apelación.

Los hechos traen causa, esencialmente, de que el condenado recurrente vio desde su domicilio por la ventana cómo paseaban por sus inmediaciones Héctor (acompañado de su cuñado Marcos), con quien mantenía desavenencias, por lo que, aprovechando la proximidad a la ventana, el condenado sacó una pistola, le apuntó, y sabiendo que disparaba a esa distancia y que podría provocarle la muerte, le disparó en dos ocasiones, si bien, únicamente, le alcanzó con uno de los disparos en la pierna izquierda (a la altura del gemelo), lo que le provocó a Héctor las lesiones indicadas en los hechos probados así como la tardanza en curar y las secuelas en ellos descritas, recogiéndose en el lugar la existencia de dos vainas metálicas percutidas así como que no tenía el acusado en el momento de cometer los hechos en vigor ninguna licencia de armas ni ninguna arma registrada a su nombre (las vainas como la bala corresponden a una pistola 9mm Parabellum 9x19 mm).

Los motivos del recurso de apelación vienen referidos, por su orden a: 1) Inaplicación del art. 147 y 148.1 del CP, 2) Por aplicación indebida del art. 138 en relación con el 16 y 62 del CP, 3) Por aplicación indebida de la circunstancia 2º del art. 22 del CP, 4) Por inaplicación de la circunstancia 5º del art. 21 del CP, 5) Por vulneración del art. 789 de la LECrim.

SEGUNDO.-Vistos los motivos que invoca el recurrente, debe, por lógicas razones de índole procesal y del orden previsto en el art. 790 y s.s. de la LECrim, invertir el análisis de los mismos, comenzando por el último, habida cuenta, que, es en el que solicita (si bien en el suplico se menciona únicamente la revocación de la sentencia) la nulidad del juicio, de la sentencia y la retroacción de las actuaciones para que por Sala distinta se proceda a nueva celebración de juicio.

1. El motivo se basa, según cita, en el art. 5.1 y 4 de la LOPJ.

Enuncia el motivo del modo siguiente: 'por haber mediado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un juicio sin dilaciones indebidas consagrado por el art. 24 de la Constitución Española, al juicio con todas las garantías, al infringir el art. 789.1 y 160 de la LECrim superando el plazo que se estipula para dictar sentencia'.

En su desarrollo viene a mencionar los ciertos paralelismos existentes entre el procedimiento del sumario (objeto del presente) y el procedimiento abreviado como causa para la invocación del art. 742 de la LECrim (en dicho art. 742LECrim, indica, no marca plazo alguno, pero estima que ante el 'parentesco' con el procedimiento abreviado es por lo que se remite al art. 789 de la norma procesal, y añade, que lo mismo sucede con el hecho de los aplazamientos de las vistas ya iniciadas que tienen que suspenderse por la razón que fuere - art. 746 LECrim- ya que el sumario no determina plazo y en el abreviado entra en juego los 30 días estipulados en el art. 788 en relación con el citado -746-), previendo que las sentencias deben dictarse en el plazo de 5 días, por lo que, afirma que las normas están para cumplirse.

Expresa que dicho plazo para el dictado de la sentencia se determina fundamentalmente por la cercanía en la celebración del juicio oral (inmediación del juzgador y la posibilidad de su recuerdo y la solución al conflicto), pareciendo un plazo necesario e improrrogable, y aunque, resulta evidente que, en ocasiones, ese lapso se supera por el cúmulo de trabajo o a razones que lo justifican (cuando la superación del plazo es 'prudente' las partes se aquietan y lo aceptan), pero, añade, que estamos hablando de un juicio que concluye el 19 de junio de 2020 y la sentencia es de fecha 9 de noviembre de 2020, habiéndose dictado 4 meses y 20 días después, llamando la atención que no se diga la razón de la demora infringiéndose el art. 160 de la LECrim sobre las notificaciones de las sentencias, puesto que las notificaciones a las partes nacen a partir del 16 de noviembre y estando fechada la sentencia el 9 de noviembre de 2020.

Igualmente, indica, que en algunas sentencias cuando se supera el lapso temporal se explica la razón y la causa y aquí se puede leer que se ha cumplido el 742 de la norma procesal, pero no es así en el presente, tratándose de un procedimiento que estima poco o nada complejo, por lo que considera inaceptable su demora como lo es que no se haga mención a la razón o causas que lo impusieron.

Estima, por tanto, que la tutela judicial efectiva se quebranta por incumplimiento en los preceptuado en las normas procesales invocadas y la lógica, produciendo indefensión en el justiciable, solicitando la nulidad ya relatada.

2.Desestimación del motivo

2.1 No indica el recurrente que la infracción del plazo para dictar sentencia en el procedimiento de sumario de que se trata esté prevista en la Ley como una concreta causa de nulidad de la sentencia y juicio que solicita.

En el art. 238 de la LOPJ, precepto no citado en el motivo, se indican las causas de nulidad de pleno derecho de las actuaciones procesales, entre las que, desde luego, se encuentra aquellas en las que se prescinda de normas esenciales de procedimiento condicionada siempre a la producción de indefensión (además, de las concretamente previstas en la ley), indefensión, que no se puede entenderse como una invocación genérica sino que debe concretarse y argumentarse la merma que le ha producido al invocante, debiendo, por tanto, tener un contenido material.

En este sentido, como indica la doctrina jurisprudencial ( STS 269/2020, de 29 de mayo), esta noción de indefensión junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional, siendo indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1CE sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes, debiendo tratarse, como primer rasgo distintivo, de una efectiva y real privación del derecho de defensa, no bastando con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, puesto que no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aunque en algún caso, concurriera alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada.

En este sentido, la jurisprudencia insiste en que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

En definitiva, continúa, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE ( STS 31.5.94, SSTC 145/1990, 106/1993, 366/1993), reiterando que no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, ( SSTC 153/88, 290/93)

2.2 Ciertamente, asiste razón al recurrente, respecto que se refleja que la última sesión de juicio fue el 12 de junio de 2020 y que la sentencia se dictó el 9 de noviembre de 2020, y que, ante el período transcurrido (en el mismo se encuentra incluido el periodo vacacional), debieron consignarse las razones de la demora, si bien, salvo referencias meramente genéricas, no nos indica, que dicho retraso haya afectado a sus derechos y que le haya producido indefensión en sentido material lo que, resulta descartable (tampoco se indica, si bien no es necesario, la presentación de escrito solicitando al órgano judicial la agilización del procedimiento).

El Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición al recurso, reseña, contextualizándolas, las circunstancias que tuvieron lugar con el juicio (primera sesión el 12 de febrero de 2020, continuación el siguiente 28 de febrero por incomparecencia de testigos -se dice solicitados por la defensa- así como nueva continuación ante la incomparecencia de un testigo instado por la defensa señalándose para el siguiente 16 de marzo, el cual tuvo que ser suspendido por la declaración del Estado de Alarma), reiniciándose el siguiente 12 de junio donde, efectivamente, quedó visto para sentencia, reiniciación con la mayor premura posible dadas las circunstancias concurrentes y la necesidad de reiniciar todas las actuaciones judiciales suspendidas durante el confinamiento, añadiendo el ministerio público, 'no concurriendo circunstancias expresas en esta causa que determinen otra urgencia como la existencia de preso, etc., no produciéndose un retraso excesivo que pueda vulnerar el derecho judicial a la tutela judicial efectiva mencionada'.

Por tanto, esta situación que tuvo lugar tras la declaración del Estado de Alarma, es un hecho notorio que repercutió, en general, en la acumulación de procedimientos y, por tanto, en el dictado de múltiples resoluciones judiciales que debieron ir siendo dictadas, algunas con declaración de preferencia (así se desprende no sólo del Decreto de declaración del Estado de Alarma sino de posteriores normas como el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, así como de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia). El propio recurrente, alude, como causa justificada, a la sobrecarga de trabajo que en muchas ocasiones tiene lugar en los órganos judiciales, si bien, en el caso, expresa su queja el no haber consignado la causa concreta.

En todo caso, y en el sentido indicado de carencia de efectiva indefensión (ya dijimos que no fue tampoco concretada), el recurso es, salvo el presente motivo, prácticamente, de tipo jurídico por inaplicación de preceptos de derecho sustantivo o por aplicación indebida de otros de dicha naturaleza.

A su vez, del examen de la sentencia, en particular el apartado relativo de la valoración de la prueba, además de comenzar destacando (y no se cuestiona en el recurso) que el acusado no discutió haber efectuado los disparos al paso de la víctima por su ventana (explicando que el acusado dijo que al verlo se asustó y que temiendo por su vida y la de su hijo disparó al aire pero la bala rebotó en el suelo y le alcanzó, por lo que lo que negó fue la intención de lesionarle), se contiene una pormenorizada y contrastada referencia a las distintas pruebas practicadas (la declaración de la víctima, la de los médicos forenses, la de los agentes policiales discriminando aquellos que pueden ser considerados como testigos directos y relevantes de los que son por mera referencia y sobre los hallazgos que encontraron en el lugar de los hechos -manchas de sangre, las balas-, el informe de balística), analizando la versión de descargo para descartarla concluyendo sobre lo ocurrido, lo que demuestra que la invocada distancia temporal entre el juicio y la sentencia, ello no influyó en una ordinaria valoración probatoria, sin que la misma resulte ambigua o genérica sino muy concreta y particularizada al concreto enjuiciamiento de que se trata, por lo que no sufrió afectación el recurrente a su derecho de defensa, ni le originó indefensión, y, de hecho, el tipo de recurso, donde no se menciona vulneración del derecho de presunción de inocencia, es prácticamente de tipo jurídico por error iuris de preceptos penales de carácter sustantivo, no sufriendo, por ello, merma su derecho a la tutela judicial efectiva (de hecho no se cuestiona la sentencia por falta de motivación).

Por otra parte, el que una sentencia se notifique unos días o semanas más tarde de lo que indica la norma procesal, además de que no afecta a la sentencia en sí misma ni al juicio, no es motivo de nulidad, ni se indica que norma que autorice tal pretensión, y, sin que, desde luego, se invoque indefensión alguna.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-El siguiente motivo, primero del recurso, invoca la aplicación indebida del art. 138, en relación con el 16 y 62, así como inaplicación del 148.1, todos del Código Penal, y ello, a los efectos de revocación de la sentencia para que la condena lo fuera por un delito de lesiones con medio peligroso en vez de homicidio en grado de tentativa.

1. Indica que de la narración de los hechos probados no se desprende de modo alguno el ánimo del tirador resultando la intención de matar difícil de deslindar como establece la jurisprudencia.

No comparte que de la valoración realizada en la sentencia resulte el animus de matar relatando al respecto:

i) que el acusado portaba un arma,

ii) que desde una distancia de 10 metros del herido dispara en dos ocasiones alcanzando únicamente un proyectil sin dar explicación de género alguno sobre el segundo de los tiros,

iii) no se sabe si fue el primero el que impactó y produjo la herida y qué sucede con el segundo,

iv) tampoco se expone en la narración el tiempo que transcurre desde que se produce cada una de las descargas lo que considera importante -se podría encontrar la intención del atacante; el resultado de herida en la pierna izquierda, ante la distancia señalada de 10 metros, parece pudo mater, si lo hubiera querido, a su adversario).

Recuerda, que la sentencia, hace valer la versión de la víctima restando valor a las declaraciones de terceros (conteniendo el parecer de los agentes policiales sobre las manchas de sangre y posición de las vainas y su compatibilidad con el arma), pero no hace mención alguna al segundo de los disparos y a donde se dirigió.

En particular, respecto de la delimitación del animus laedendi del necandi, indica que la sentencia se basa en teorías doctrinales, y en concreto, que:

-El agresor asumió como consecuencia de sus actos el acabar con la vida de la víctima y no causar lesiones.

-Que el medio utilizado era idóneo para causar la muerte (arma de fuego).

-Que, mediaron dos disparos, y se efectuaron a una distancia de entre 10 y 15 metros.

-Que el resultado de la muerte, ante lo anterior, se plantea como muy probable.

-El hecho del disparo a poca distancia, se prosigue con un segundo.

-Que la muerte no se produjo, al no alcanzar un órgano vital y recibir asistencia sanitaria inmediata.

Además, añade, que descubre del contenido de la sentencia, lo siguiente: -Que, efectivamente, mediaban malas relaciones entre atacante y víctima.

-Que se produjeron dos disparos (uno le alcanza en la pierna, pero, insiste, que del segundo no se tiene constancia de su trayectoria ni distancia ni del tiempo que medió entre ellos, ni, por tanto, repetición del ataque).

-Que la posición de uno y otro no superó los diez metros, lo que permite sostener que, de haberlo querido, pudo dispararle a una parte del cuerpo más sensible si hubiera sido su intención.

-Que no mediaron frases amenazantes, ni discusión verbal o insultos, por lo que no se puede descubrir esa intención.

-Que el recurrente nunca ha procedido a considerar que el disparo que hirió a la víctima tuviere como destino su cuerpo entendiendo que la bala rebotó y le alcanzó (extremo que, a pesar de lo expuesto por la Policía Científica, entiende no anula su declaración).

-El encuentro fue casual y no buscado de propósito.

-La intención era meramente amenazar.

-El resultado no es una lesión que pudiera causarle la muerte.

A lo anterior, añade, que la mera tenencia de un arma y su uso no es suficiente para entender que milita ese 'animus necandi', y que la acusación pública estimó de manera alternativa la existencia de unas lesiones.

2. Desestimación del motivo.

2.1 Como dijimos, nos encontramos ante un motivo, en el que, dado el cauce elegido, tiene un carácter exclusivamente jurídico dirigido a cuestionar la aplicación o indebida aplicación de la ley penal sustantiva.

En este sentido, debe recordarse, la doctrina jurisprudencial que indica que la invocación de infracción jurídica exige la intangibilidad del relato histórico ( STS 807/2011 de 19 de julio, expresa que cuando se invoca el error iurisdebe partirse del riguroso respeto a los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del mismo, y por tanto, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos STS nº 830/2017, de 18 de diciembre), ni tampoco modularlos en el sentido interesado para la parte recurrente.

En los hechos probados consta claramente la voluntad de provocar la muerte a la víctima al realizarle los disparos, y, en este sentido, lo que se recoge es lo siguiente:

i) Que el acusado vio desde su domicilio como pasaba por las inmediaciones de su ventana la víctima con quien mantenía desavenencias acompañado de su cuñado.

ii) Aprovechando que estaban próximos a la ventana, el acusado sacó una pistola que tenía en su domicilio, apuntó a Héctor, y, 'sabiendo que si le disparaba a esa distancia (unos diez metros) podría provocarle la muerte, disparó en dos ocasiones, si bien, únicamente, le alcanzó con uno de los disparos en la pierna izquierda a la altura del gemelo'.

Por tanto, el motivo deviene inviable, al constar en el relato histórico y, con nitidez, que el acusado al disparar de forma muy próxima a la víctima, y en dos ocasiones, apuntando a la misma, sabía que si le disparaba podría provocarle la muerte, sin que, atenido el cauce elegido, quepa introducir aspectos fácticos o valorativos no incluidos en el relato fáctico.

Además, en la fundamentación jurídica, coherente con dicho relato histórico, se detalla la concurrencia del animus necandi y no laedendi puesto que el agresor 'asumió como consecuencia de su acción la de acabar con la vida de la víctima y no la mera causación de lesiones', acudiendo al medio utilizado para causar la muerte (medio idóneo como un arma de fuego), a la acción de disparar en dos ocasiones, a una corta distancia (10 a 15 metros), desde la que el 'resultado muerte sólo cabe planteárselo como muy probable, de tal manera que cuando el autor se representa las consecuencias de su acción en tales términos y, aún así, persiste en ella, se entiende que acepta dicho resultado', destacando que, pese a dicha representación, 'prosiguió en su acción' (disparó en una segunda ocasión) sin que la muerte se produjera al no alcanzar un órgano vital y recibir la víctima asistencia sanitaria inmediata (además, reseña, que los forenses indicaron, que el tipo de herida sufrida por la víctima, 'de no recibir tal asistencia sanitaria, podría evolucionar hasta provocar la muerte').

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-El siguiente motivo se titula con la existencia de error en la apreciación de la prueba, pero vuelve a mencionar la norma jurídica sustantiva, al relacionarlo con la aplicación del art. 138 del CP en relación con el 16 y 62, e inaplicar el art. 148.1, todos del CP.

1. En desarrollo del mismo, comienza diciendo, que este motivo 'por cauce distinto al anterior, pero con los mismos argumentos, es evidente que el Tribunal erró, al entender a la vista del resultado de la prueba que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio intentado y no de unas lesiones', añadiendo, seguidamente, que 'en aras de la brevedad, nos remitimos a lo ya expuesto', queriendo señalar que dicho desliz es consecuencia de omitir aquellos elementos 'ya expuestos' (los entrecomillados son nuestros), y que se traducen en el resultado (lesiones), desconocer qué sucede con el segundo disparo (si se disparó a la víctima, al aire o hacia donde), la distancia con que se hizo el disparo (sí pudo tener el tirador el control suficiente para simplemente producir daño y no matar), la ausencia de amenazas e insultos, la ulterior conducta, las malas relaciones no conducían a buscar la muerte.

E, indica, que por el principio de practicidad estima que son de aplicación aquellas razones invocadas en el precedente inciso, las hacemos propias en este motivo, entendiendo que la Sala se equivocó por pura inadvertencia ante el resultado de la prueba, y que la prueba practicada no ha dejado constancia de esa intención del acusado de buscar la muerte, solicitando, la condena por delito de lesiones con medio peligroso.

2. El motivo no cabe sea estimado, puesto que se limita, a reiterar alegaciones del anterior, que no son sino demostrativas de una discrepancia valorativa de la prueba, legítima, pero no por ello convierte en errónea la realizada por la Sala de instancia.

En primer lugar, hemos de indicar, que no se trata de que esta Sala realice su propia valoración probatoria, o un reexamen de la prueba practicad, sino de analizar si en la valoración probatoria y las conclusiones a que llega la sentencia recurrida ha realizado una valoración contraria a las reglas de la lógica o contraria a la racionalidad o a las máximas de experiencia.

La doctrina jurisprudencial, al respecto, recuerda, que ( STS 115/2011, de 25 de febrero) como punto de referencia para determinar la existencia de dicho ánimo homicida, que han de tenerse en cuenta la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Y, así, desde esta perspectiva señala, que, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i) Conducta posterior del autor'.

Y, también, añade, que, de todo ello, puede resultar la concurrencia del dolo eventual por representación del resultado muerte, lo que no le impide realizar su acción, y así expresa:

'(...) es importante reseñar que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal ( STS 713/2016, de 22 de septiembre).', y también, que, el uso de armas de fuego con potencia letal, como era el caso, es valorado como ánimo homicida ( STS de 22 de enero de 2010), como también la distancia entre ofensor y ofendido, entre otros'.

La Sala sentenciadora ha dado preponderancia a la versión de los hechos de la víctima, frente a las del acusado que mencionó que realizó un disparo al aire para asustar a la misma pero que rebotó e impactó en el mismo, versión que, además, ya no sostiene en la alzada (al solicitar, y en dos motivos, una calificación más benigna por delito de lesiones producidas por arma).

En este sentido (preponderancia dada a la versión de la víctima; ya vimos que la versión del acusado no aparece sostenida en el recurso) relata la sentencia que cuando esta cuando iba por la calle oyó 'Eh, valiente', se giró y vio al acusado atrincherado en la venta con la pistola encontrándose a 9 o 10 metros de distancia y que uno de los disparos le alcanzó en la pierna, cayó al suelo, pero como escuchó voces que le decían 'vamos para afuera, vamos para afuera', temió por su vida y salió corriendo para que no le remataran, y esta versión, la ha contrastado con la declaración de los agentes policiales, los médicos forenses, el informe de balística, realizando una valoración probatoria acorde con las reglas de la lógica, la racionalidad y las máximas de experiencia, sin que, como adelantamos, las alegaciones del recurrente, no sean, sino meras discrepancias valorativas, sin que exista el yerro que exige el motivo.

En este sentido, como dijimos, la sentencia relató la prueba pericial de los forenses sobre la herida, la declaración de los agentes policiales (la cercanía del primer rastro de sangre situado a unos 15 metros de la ventana) consignando que 'por su experiencia y la distancia a la que se encontraba la bala consideró que no fue disparada al aire pero que sí se disparó de abajo a arriba puesto que la ventana queda a ras de suelo y el lugar donde estaba la bala está en cuesta ascendente respecto de la ventana', así como que existió unos metros más adelante una segunda mancha de sangre, el informe de balística, descartando la versión del acusado (de asustarse y disparar al aire con la intención de ahuyentar a la víctima cuando, se dice, bien pudiera haber llamado a la policía si se hubiera sentido amenazado y en peligro por dos personas desarmadas), y también (por la gravedad de la herida con orifico de entrada y salida) descarta que la bala rebotara en el suelo y le alcanzara sino que el acusado 'apuntó directamente' hacía la víctima al detectar su presencia y movido por las malas relaciones con el mismo, y de ahí, 'que la bala le impactase con tal fuerza que le rompiera el peroné, le atravesara el gemelo y que la herida tuviera el orificio de salida. Difícilmente el impacto habría sido de tal calado si la bala hubiera rebotado en el suelo antes de impactar contra la pierna de la víctima'.

En definitiva, no puede considerarse errónea (y ese es el motivo) el considerar que el realizar un disparo con arma de fuego (además reiterado) desde tan corta distancia (10 metros) a quién pasea por la calle y con quien ha mantenido desavenencias, tenga que considerarse que está producido por una voluntad exclusiva de lesionar y no pueda dicho agresor representarse que puede producir la muerte del agredido desde tan corta distancia y potencial letal arma con que lo realiza, y pese a ello decida disparar (y en dos ocasiones), sin que pueda exigirse, como parece se exige en el motivo, una explicación absolutamente pormenorizada de cuanto sucedió en el momento de los hechos (en particular respecto del segundo disparo que no impactó, cuando, además, la víctima, y así lo aseveran los distintos lugares donde estaban las manchas de sangre, expresa la sentencia, trató de huir del lugar, huida y capacidad de rápida reacción que es mencionada en el apartado de los fundamentos relativo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal).

A su vez, la sentencia reseña, con referencia a la testifical del agente policial, que los disparos fueron de abajo a arriba con lo que este riesgo representado y asumido de originar la muerte se encontraba potenciado, por lo que, con todo lo razonado en la sentencia, se da una integración de los hechos en el tipo penal de homicidio por existencia del dolo (aunque fuera eventual) de causación de la muerte.

Y, es que, y no es combatido especialmente en el motivo, no puede olvidarse, que la jurisprudencia ( SSTS. 599/2012 de 11.7 , 93/2012 de 16.2 , 632/2011 de 28.6 , 172/2008 de 30.4,) recuerdan que el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es del todo exactamente el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3).

En consecuencia, el motivo, debe ser desestimado.

QUINTO.-El siguiente motivo lo constituye la invocación de la aplicación indebida de la circunstancia agravante del art. 22.2 del Código Penal, de abuso de superioridad, cuya concurrencia cuestiona lo sea sólo por el hecho de portar un arma (la sentencia, rechazó la agravante de alevosía, que hubiera dado lugar al asesinato, solicitada por la acusación particular y sí apreció dicha agravante también solicitada por dicha parte).

1. El recurrente, tras mencionar los requisitos que la jurisprudencia exige para su concurrencia, destacando que debe existir un importante desequilibrio de fuerzas en favor de la parte agresora (además de ser de envergadura y el elemento subjetivo del abuso de tal superioridad y no sea inherente al delito), el recurrente indica que no llega a comprender la real presencia de los elementos exigibles para su apreciación, lo que conlleva, a, su criterio, la no aplicación de dicha agravante.

2. De nuevo, como dijimos, al encontrarnos con un motivo jurídico, deben respetarse los hechos probados que devienen en intangibles e inmodificables.

La doctrina jurisprudencial viene recordando ( STS 257/2020, de 28 de mayo y 684/2017, de 8 de octubre) que esta agravante concurre cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito, y el elemento subjetivo del abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

Se reseña en el relato histórico, que la víctima pasaba por las inmediaciones de la ventana del acusado, y este, 'aprovechando que estaban próximos a la ventana' (el entrecomillado es nuestro y el verbo utilizado es demostrativo de la intencionalidad dolosa de emplear la superioridad medial del arma) sacó una pistola y apuntó a la víctima sabiendo que si la disparaba a esa distancia (unos 10 metros) podría provocarle la muerte, disparando en dos ocasiones.

Se describe, por tanto, unos disparos 'aprovechando que está próximo' a la ventana a quien va a pie por la calle siendo estos producidos con un arma de fuego (superioridad medial) con la que apunta el acusado y sin que haya existido en momentos previos a dicho hecho un concreto enfrentamiento, lo que, sin duda, como reseña la sentencia, al emplear un arma de fuego para dicho ataque a quien está desarmado (y andando sin más por la calle) supone un evidente desequilibrio de fuerzas o medios a favor del agresor que provoca una disminución evidente de las posibilidades de defensa de la víctima, por más, que la víctima tuviera capacidad de reacción y pudiera huir del lugar.

El motivo se desestima.

SEXTO.-En el siguiente motivo se alude al error en la apreciación de la prueba al aplicar indebidamente la agravante del art. 22.2 CP, indicando que lo hace 'por idénticos motivos que el anterior, pero por distinta vía, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto en aras de la practicidad'.

El motivo debe ser desestimado, al ser una reiteración del anterior, no por el cauce mencionado pero sí respecto de sus razonamientos, que no altera un ápice, siendo lo cierto que estos estaban basados en una discrepancia jurídica que ya expresamos que no concurre, y, en el presente, no se indica ni concreta cuál es el yerro probatorio, máxime, cuando el recurrente no cuestiona en el presente motivo ni los hechos probados ni medio probatorio alguno valorado en la instancia (en todos los motivos precedentes se parte de los disparos realizados, que no niega, si bien, pretende inferir un ánimo de lesionar y no de matar).

No existe, en todo caso, error valorativo alguno, ni que pueda existir una valoración contraria a las reglas de la lógica, la racionalidad ni las máximas de la experiencia.

SEPTIMO.-En el siguiente motivo, se basa en la inaplicación de la circunstancia 5ª del art. 21 del CP relativa a la atenuante de la reparación del daño, al haber quedado clara, a su juicio, la voluntad de reparar.

1. Tras relatar los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida para su no apreciación, indica, que no se discutió por las acusaciones el elemento temporal, sin que sea acertada la resolución recurrida al indicar que no se ha cumplido (menciona el recurrente que la fiadora estaba hospitalizada y cuando se realizó la puesta a disposición de la cantidad al perjudicado, sólo se había llevado a cabo la declaración del procesado).

Añade, que la atenuante sólo puede ser concebida por el hecho de satisfacer a la víctima la compensación por el perjuicio causado (no es igual depositar la indemnización después del juicio, pero cuando sólo se ha producido la declaración del procesado y no se atisba a descubrir el final del proceso sin que la prueba se tenga por celebrada y la demora es justificada, sólo conllevando una tardanza, no parece que deba ser esta la causa de su denegación). En relación con el segundo de los razonamientos de la sentencia no lo estima impedimento para la atenuante, al ser la voluntad evidente (ante la única cantidad que se posee y aceptada la entrega de la manera que se ha hecho, no deja de quedar demostrado que el dinero está a disposición del perjudicado; de haber poseído y consignado la cantidad y, caso de existir recursos, tampoco hubiere tenido disponibilidad hasta agotados los mismos).

También menciona, que la consignación del dinero no conlleva la aceptación de la culpabilidad, por lo que, la imposibilidad de poder acceder a la cantidad que produce la compensación por el daño causado no será accesible al perjudicado hasta dejar cumplido el normal curso del proceso.

Reitera, finalmente, que la voluntad de reparación es clara, y la cantidad, no ofrecida sino aceptada su entrega, como cualquier otra que se consignase en la cuenta judicial, tiene y ha tenido el mismo final, por lo que, ante la estimación del motivo, por aplicación del art. 66.1.2 del CP, solicita la rebaja de la pena en dos grados.

2. Desestimación del motivo.

2.1 En general sobre la atenuante.

Recuerda la doctrina jurisprudencial ( STS 126/2020, de 6 de abril), que la actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento. Se trata, continúa, de una atenuante de las llamadas ex post facto, cuyo fundamento no deriva de una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, y en este sentido se indica, que cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito (el tiempo verbal que emplea el texto legal excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro, tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio).

En cuanto al alcance de la reparación, según la STS 626/2009, de 9 de junio (y otras como las SSTS 601/2008, de 10 de octubre; 668/2008, de 22 de octubre; y 251/2013, de 20 de marzo), aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor, y por ello, sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( sentencias 216/2001, de 19 febrero y 794/2002, de 30 de abril).

También se indica, que la reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparador pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido (entre otras, las SSTS 1002/2004, de 16 de septiembre; 2/2007, de 16 de enero; 145/2007, de 28 de febrero; 179/2007, de 7 de marzo; y 683/2007, de 17 de julio).

2.2 Doctrina jurisprudencial en relación con las fianzas consignadas.

Como recuerda la STS 509/2020, de 14 de octubre, en relación con la consignación de fianzas exigidas durante la tramitación procesal, ha de entenderse su inviabilidad para poder considerarse como posibilitadoras de la concurrencia de la atenuante de reparación del daño.

Así, con mención de diversas resoluciones ( STS 539/2020, de 16 de julio y 126/2020 de 6 de abril) que rechazaron expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles, indica que se señaló esta última sentencia, con reproducción de lo en su día afirmado por las SSTS 754/2018 y 757/2018 de 12 de marzo y 2 de abril de 2019, respectivamente que:

'...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECrim., que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECrim., así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado' ( STS 187/2020, de 20 de mayo)', criterio que se reitera con las SSTS 663/2020 de 23 de julio y 689/2020 de 30 de julio.

Y, si ello acontece, con la fianza por responsabilidad civil, no con menor razón debe ocurrir con la fianza personal, ya que está sujeta nada menos que a la garantía de la presencia del acusado en el proceso penal, y ello, en todas sus instancias. Y, en tal sentido, descarta su aplicabilidad la STS 260/2020, de 28 de mayo, que realiza las siguientes consideraciones:

'La fianza personal es una suma destinada a garantizar la disponibilidad y presencia del acusado en el proceso, de manera que quien la constituyó la pierde si una vez requerido, no presenta al afianzado que hubiere eludido el llamamiento judicial sin alegar justa causa que se lo hubiera impedido ( artículo 535LECRIM). Función aseguradora que perdura incluso hasta después de sentencia, si esta resulta condenatoria, y hasta el momento en que el acusado, ya penado, se presente para el cumplimiento de la pena ( artículo 543LECRIM). En definitiva, no es una suma de la que al comienzo de la vista el penado pudiera disponer. Por lo que ninguna virtualidad podemos otorgar a las manifestaciones de su letrado ofreciendo el importe de la fianza personal para reparar el daño, más allá que la de un mero ofrecimiento, de otro lado incierto, que queda fuera del ámbito de aplicación de la atenuante del 21. 5 CP'.

2.3 Desestimación.

La sentencia recurrida desestimó la concurrencia de la atenuante, puesto que el soporte de la solicitud de tal atenuante lo era el haber ofrecido a la víctima como medio para hacer frente a la responsabilidad civil la disposición de 20.000 euros prestado como fianza en 2017 para asegurar la libertad personal del acusado durante la tramitación de la causa, y ello, porque, además que se puso a disposición una vez iniciado el juicio oral, aún obviando tal situación y valorarse como atenuante analógica, la STS 260/2020, referenciada anteriormente en la presente, la excluía por las razones indicadas en la misma, puesto que no es hasta el momento de dictarse sentencia absolutoria o hasta el comienzo del cumplimiento de la pena cuando se recupera la total disponibilidad sobre la fianza y nunca al inicio del juicio (todavía no ha sido determinada la existencia de responsabilidad penal y persiste el riesgo de fuga que motivó su fijación, por lo que, la 'pretendida puesta a disposición de la fianza' a favor de la víctima no es más que un mero ofrecimiento que, por lo incierto de su virtualidad en el momento en el que se realiza, no puede dar lugar a la atenuante.

Y, a ello, se suma, que el Juez Instructor, además de la citada fianza de libertad personal, dictó auto por el que se requirió al acusado que prestase una fianza de 15.000 euros para hacer frente a las responsabilidades civiles, por lo que, cualquier ofrecimiento en ese sentido no podría más que entenderse como consecuencia del cumplimiento de tal resolución judicial, citando jurisprudencia, que estima que nos encontramos con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse, sin que pueda tratarse de una actuación configuradora de la atenuante mencionada ( STS 754/2018, de 757/2018, y 126/20, que cita las anteriores).

El motivo no discute que la reparación del daño que pretende se base en tales tipos de consignaciones (en concreto, la realizada para la libertad personal), que como vimos, jurisprudencialmente, se consideran obstativas para la apreciación de la atenuante, sin que puedan, en el actual momento procesal, detraerse de su cometido y finalidad (asegurar la presencia del acusado y su disposición y comparecencia personal ante cuantos llamamientos realice el tribunal competente).

Por tanto, el motivo, se desestima.

OCTAVO.-En el siguiente motivo, y reiterando la estructura que ha realizado con otros (primero, plantea un motivo por infracción de ley, y luego otro mencionando error en la apreciación de la prueba respecto del anterior de infracción de ley, pero por idénticos razonamientos), invoca la existencia de error en la apreciación de la prueba por inaplicación de la circunstancia 5ª del art. 21 del CP.

Al respecto, y de nuevo, reiterando, 'por idénticos motivos que el anterior, pero por distinta vía, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto en aras a la practicidad', sin más desarrollo argumental, solicita la apreciación de la atenuante y la reducción de la pena en dos grados ( art. 66.1.2 CP).

Ante la referida carencia de sustantividad propia del motivo, dada la total remisión al anterior, sin identificar yerro alguno de la sentencia recurrida, procede la desestimación del mismo (remitiéndonos a lo resuelto en el anterior), y con ello, del recurso interpuesto.

NOVENO.-Procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluyendo las originadas a la acusación particular conforme al general criterio jurisprudencial de su inclusión ( SSTS 754/2018, de 12 de marzo de 2019, y ATS nº 520/2019, de 25 de abril, STS 41/2013, de 23 de enero, entre muchas otras).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fructuoso contra la Sentencia número 380/2020, de 9 de noviembre, dictada por la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en el Rollo de Sala núm. 7/2019, la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente, y con inclusión de las originadas a la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, así como a la/s persona/s ofendida o perjudicada por el delito aun cuando no hubiere sido parte, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.