Sentencia Penal Nº 78/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 72/2021 de 11 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3DE LEON

SENTENCIA: 00078/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MFR

Modelo: N85860

N.I.G.: 30015 41 2 2019 0000643

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000072 /2021

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, CREDIAUTO ESPAÑA DE INVERSIONES S.L.

Procurador/a: D/Dª , LUIS ENRIQUE VALDEON VALDEON

Abogado/a: D/Dª , PEDRO JULIAN POZO SALAZAR

Contra: Ofelia, Saturnino

Procurador/a: D/Dª ISABEL DIANA MERINO MARTINEZ, NURIA REVUELTA MERINO

Abogado/a: D/Dª YOLANDA FERRERO ARCE, CARLOS LOPEZ FUERTES

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres.: DON MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO, Presidente, DOÑA MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE, Magistrada, y DON FERNANDO JAVIER MUÑIZ TEJERINA, Magistrado, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.

SENTENCIA Nº 78/2022

En León, a 11 de febrero de 2022.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 415/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de León, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO de esta Sala nº 72/2021, por delito de estafa y subsidiariamente de apropiación indebida, contra Saturnino, mayor de edad, nacido en Marruecos el día NUM000 de 1983, hijo de Carlos Daniel y Visitacion, NIE NUM001, con domicilio en San Andrés del Rabanedo (León), CALLE000 NUM002 NUM003, en libertad provisional por esta causa y con antecedentes penales, representado por la Procuradora DOÑA NURIA REVUELTA MERINO y asistido por la Letrada DON CARLOS LÓPEZ FUERTES, y contra DOÑA Ofelia, mayor de edad, nacida en Azilal (Marruecos) el día NUM004 de 1976, hija de Carlos Daniel y Angustia, con NIE nº NUM005, con domicilio en la CALLE001 nº NUM006, NUM007 de León y sin antecedentes penales, representada por la Procuradora DOÑA ISABEL DIANA MERINO MARTÍNEZ y asistida por la Letrada DOÑA YOLANDA FERRERO ARCE, siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, y Acusación Particular la entidad CREDIAUTO ESPAÑA DE INVERSIONES S.L., representada por el Procurador DON LUIS ENRIQUE VALDEÓN VALDEÓN y asistida por el Letrado DON PEDRO JULIÁN SALAZAR POZO.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ PUENTE, quien expresa el parecer de la Sala, que dicta la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PR IMERO.-Las presentes diligencias se incoaron en virtud de denuncia formulada ante la Guardia Civil por Don Desiderio en la localidad de Caravaca de la Cruz que inició sus Diligencias Previas 169/2019, habiéndose dictado auto de inhibición de fecha 27 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de dicha localidad a favor del Juzgado de Instrucción Decano de León, resultando competente por turno de reparto el Juzgado de Instrucción nº 4 de León, incoándose las correspondientes diligencias previas, en las que aparecían como investigados DOÑA Ofelia y DON Saturnino, y tras la instrucción pertinente, se dictó por el Juzgado de Instrucción citado, auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado 415/2019. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, se dictó auto de apertura de juicio oral en fecha 12 de octubre de 2020, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las Defensas de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo 72/2021, se resolvió sobre las pruebas propuestas, y se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar el pasado día 7 de febrero de 2022 con la asistencia del Ministerio Fiscal, del Letrado de la Acusación Particular, así como de los Letrados de las Defensas y con el resultado que refleja la correspondiente grabación del acto del juicio oral.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y consideró los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 249 del Código Penal y de forma subsidiaria de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 253 y 249 del Código Penal, siendo responsables en concepto de autores los acusados de conformidad con lo previsto en los arts. 27 y 28 del Código Penal, no concurriendo en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y concurriendo en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.6 del Código Penal, por lo que solicitó para la acusada la imposición de una pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y para el acusado la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y como responsabilidad civil derivada de estos hechos los acusados deberán reintegrar con carácter principal a la entidad CREDIAUTO ESPAÑA DE INVERSIONES S.L. en vehículo furgoneta Mercedes Sprinter martícula .... KJX o de forma subsidiaria indemnizarán de forma conjunta y solidaria en la cantidad de 6.200 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; asimismo, por OTROSÍ DICE conforme a lo dispuesto en el art. 257.1 REX (RD 557/2011, de 20 de abril), así como disposición adicional decimoséptima dela LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, interesó se comunique a la Autoridad Gubernativa (Brigada Provincial de Documentación y Extranjería) la condena impuesta al penado extranjero, al tratarse de pena correspondiente a delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, y a los efectos del precepto indicado. 1) En caso de expulsión, en aplicación de la disposición adicional decimoséptima de la LO 19/03, de 23 de diciembre, de modificación de la LOPJ 6/85, de 1 de julio, comuníquese a la Autoridad Gubernativa la expulsión, acordándose en el fallo la ejecución de la pena privativa de libertad hasta tanto dicha Autoridad proceda a materializar la expulsión en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justificada que lo impida que deberá ser comunicada a la autoridad judicial. 2) En el caso de que no proceda a la expulsión y recaiga sentencia condenatoria a pena privativa de libertad superior a un año de privación de libertad, se interesa que se proceda a la comunicación a la misma a la Autoridad Gubernativa (Subdelegación del Gobierno y Brigadas Provinciales de Extranjería) a los efectos administrativos oportunos, de conformidad con la disposición adicional decimoséptima de la LO 19/03, de 23 de diciembre, de modificación de la LO 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La Acusación Particular en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y consideró los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250.2º del Código Penal y subsidiariamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal, siendo responsables en concepto de autores los acusados de conformidad con lo previsto en los arts. 27.1 y 28.1 del Código Penal, no concurriendo a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó para cada uno de los acusados la pena de tres años de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 10 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales, debiendo indemnizar directa y solidariamente al perjudicado, en la cantidad de 11.286 euros más los intereses legales desde el inicio del contrato de arrendamiento, dicha cantidad serían la totalidad de las cuotas de arrendamiento del vehículo impagadas, así mismo también habrá de ser restituida la posesión del vehículo a mi representado, o en caso de ser imposible dicha pretensión por desaparición o destrucción del mismo, se adicione la cantidad 16.800 euros, en concepto del valor del vehículo.

TERCERO.-Las Defensas de los acusados elevaron sus conclusiones a definitivas y solicitaron la libre absolución.

CUARTO.-En la tramitación del procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado Saturnino mayor de edad, de nacionalidad marroquí y con antecedentes penales al haber sido condenado en sentencia firme de fecha 12/9/17 por un delito de apropiación indebida a la pena de seis meses de prisión (pena cuya ejecución está suspendida por resolución de fecha 24/1/18) con ánimo de conseguir lucrarse de forma ilícita, llevó a cabo los siguientes hechos:

a) El día 4 de enero de 2019 vendió el vehículo/furgoneta Mercedes Sprinter matrícula .... KJX matrícula .... KJX a la entidad CREDIAUTO ESPAÑA DE INVERSIONES S.L., figurando como vendedora del vehículo la acusada Ofelia, lo que realizó telemáticamente, y recibiendo el acusado como pago del vehículo la cantidad de seis mil dos cientos euros.

b) A continuación el acusado formalizó telemáticamente en fecha 4 de enero de 2019, esto es la misma fecha que el contrato anterior, un contrato de arrendamiento con opción de compra del vehículo/furgoneta Mercedes Sprinter matrícula .... KJX con la empresa CREDIAUTO ESPAÑA DE INVERSIONES S.L. a sabiendas que no lo iba a cumplir. En dicho contrato es establece como plazo de vigencia un mes, surtiendo efectos desde el día 20 de noviembre hasta el 1 de diciembre, si bien llegado el día del vencimiento se prorrogará automáticamente por mensualidades completas, hasta un año, salvo que el arrendatario notifique por escrito al arrendador, con una antelación mínima de 5 días a la fecha del vencimiento del período inicial del contrato o de cualquiera de sus prórrogas la voluntad de cancelar el presente contrato. La cuota pactada por el arrendamiento de vehículo mientras se ejercita la opción de compra es de 594 euros, hasta ejercer la recompra o cumplir los doce meses que se finaliza el contrato. El precio de la opción de compra es de 6.200 euros, siempre que esté al corriendo de pago en concepto de uso y disfrute del vehículo. Pese al tiempo transcurrido, desde la formalización del contrato el acusado ni ha satisfecho cantidad alguna, ni han devuelto el vehículo, y a su vez han obtenido la cantidad de seis mil doscientos euros de la entidad CREDIAUTO ESPAÑA DE INVERSIONES S.L.

La entidad CREDIAUTO ESPAÑA DE INVERSIONES S.L. se ha puesto en contacto con el acusado Saturnino para que las devuelvan el vehículo, sin que este haya accedido a su devolución.

El vehículo reseñado se ha valorado pericialmente en 16.800 euros.

NO HA QUEDADO PROBADO que la acusada Ofelia, mayor de edad, de nacionalidad marroquí y sin antecedentes penales, conociera y estuviera conforme con los hechos anteriores ni que firmara los contratos mencionados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal. Los mismos han quedado debidamente acreditados en base a la valoración probatoria que seguidamente se expondrá.

Así, la acusada Ofelia sostiene que nada ha tenido que ver con los hechos, que no ha firmado los contratos referidos que están unidos al atestado que obra en el expediente digital, y que conoce al acusado y a su familia de tiempo, que el acusado se dedica a la venta ambulante y también a realizar gestiones con el Consulado de Marruecos en Bilbao relativas a documentación de sus compatriotas y ese es el motivo por el que tenía los datos de ella toda vez que en una ocasión le pidió que hiciera una gestión al efecto, pero que en ningún momento ha comprado ningún vehículo, ni lo ha vendido, ni ha contratado un arrendamiento con opción de compra, y todo por motivo de que ella no tiene carnet ni le hace falta ya que va a trabajar pagando el gasoil a otra persona, negando haber firmado los contratos de compraventa y de arrendamiento con opción de compra de día 1 de enero de 2019. El acusado Saturnino niega haber firmado los contratos en cuestión, afirmando que fue Ofelia quien los firmó y que fue un acuerdo con Ofelia, si bien admite que fue él quien utilizó el vehículo y que tuvo parte de intervención en los hechos, que fue una inversión, un préstamo para coger ese dinero y afrontar deudas de otro negocio que le salió mal y que por eso luego no pudo pagar el alquiler, poniendo de manifiesto que entregó el vehículo pero que no le dieron recibí del mismo, sin que en ningún momento tuviera intención de no cumplir el contrato de arrendamiento con opción de compra. Finalmente, el testigo Desiderio, administrador y propietario de la empresa contratante, sostiene que la contratación se produjo telemáticamente toda vez que se le solicitó un empeño, por lo que se tramitó la documentación con la transferencia bancaria y transferencia del vehículo, de manera que se manda la documentación por WhatsApp escaneada, el receptor la imprime, la firma y la vuelve a mandar, siendo así que los únicos datos que tenían eran los de la acusada que fue la que luego les dio los datos del acusado y su número de teléfono NUM008, la cual les dijo que el vehículo estaba en poder de dicho acusado, por lo que luego tuvo conversaciones con él, quien les dijo que les devolvería el vehículo, pero que no lo hizo ni tampoco les abonó nada.

En este sentido, respecto de la intención del acusado, no existe prueba directa, aunque sí suficiente prueba indirecta o indiciaria. Conforme a reiterada jurisprudencia, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución española se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117-3 de la Constitución española, y de otro, que la sentencia condenatoria se funde en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla (Cfr tribunal Constitucional de 30 de noviembre de 1989 y 28 de mayo de 1992 ), lo que precisará de una actividad probatoria mínima y suficiente razonablemente de cargo y revestida de todas las garantías procesales que la legitimen (Cfr, T.S. de 7 de noviembre de 1989, 21 de julio de 1992 y 15 de enero de 1993), siendo también doctrina reiterada que, a falta de prueba directa, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la prueba circunstancial, indirecta, indiciaria o de presunciones, siempre que no se trate de meras sospechas o conjeturas y además concurra un elemento o dato objetivo, constituido por el hecho base, suficientemente acreditado, para de él realizar la inferencia lógica que lleve al hecho consecuencia, ello de modo racional, coherente y lógica, y no de manera arbitraria, debiendo ser en principio varios los hechos o datos indiciarios recogidos en virtud de prueba directa (Cfr tribunal Constitucional 1 de octubre de 1987 y T.S. de 23 de febrero de 1988, 6 de abril de 1988, 27 de noviembre de 1989 y 13 de julio de 1992), admisibilidad de la prueba indiciaria amparada en la necesidad de evitar la impunidad de ciertos delitos, especialmente de los perpetrados con especial astucia (Cfr. T.S. de 30 de junio de 1989, 5 de octubre de 1990, 16 de septiembre de 1991, 28 de enero de 1992 y 12 de enero de 1993).

Reiterada jurisprudencia, de la que son exponentes las S.T.C. de 25 noviembre de 1996, 25-abril-1997, 21-febrero-1998 y 30-enero-1999, tiene proclamado que: 'El tema de la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción de inocencia fue resuelto positivamente por el Tribunal Constitucional a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, con la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo ( sentencias del T.C. 174 y 175/85, ambas de la misma fecha, 17 de diciembre de 1985, y otras muchas posteriores, tanto de dicho Tribunal como de esta misma Sala).

Dicho procedimiento de concreción acusatoria, nacido de una prueba indirecta o indiciaria tiene capacidad enervante de la Presunción de Inocencia si se ajusta a unas reglas reflejadas jurisprudencialmente ( Sentencias de 6-3 y 22-4-93, y 26- 1-95) cuales son:

1°) Que el hecho base -indicio-, no sea único, sino que precisa que existan pluralidad de ellos de carácter unívoco. Por tanto, la primera nota de esta modalidad de prueba, es la representada por el valor de convicción resultante de la suma de dichos indicios.

2°) Que dichos hechos base o indicios se hallen plenamente acreditados por prueba de carácter directo.

3°) Que la pluralidad de indicios no sea algo inerte, sino que se hallen en relación de concomitancia o interrelación, y, a la vez, con el hecho a probar.

4°) El art. 1.253 del C.C. demanda la correlación entre los indicios a que se llegue. Ello exige, por tanto, para que pueda cumplirse el deber de motivación que requiere el art. 120.3 de la C.E., que el Tribunal sentenciador exprese, cuando menos, las grandes líneas del proceso lógico para la concreción del hecho'.

En el caso que nos ocupa, están acreditados los siguientes indicios:

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado Saturnino mayor de edad, de nacionalidad marroquí y con antecedentes penales al haber sido condenado en sentencia firme de fecha 12/9/17 por un delito de apropiación indebida a la pena de seis meses de prisión (pena cuya ejecución está suspendida por resolución de fecha 24/1/18) con ánimo de conseguir lucrarse de forma ilícita, llevó a cabo los siguientes hechos:

a) Que él fue quien, después de la contratación telemática, estuvo en poder del vehículo utilizó el vehículo en cuestión.

b) Que el acusado fue el que recibió el dinero.

c) Que no ha pagado el alquiler ni ejercitado la opción de compra.

d) Que en la documentación que se utilizó para el contrato aparecían los datos de Ofelia y no los del acusado.

e) Que, a pesar del tiempo transcurrido, no ha devuelto el vehículo, y

f) Que Saturnino y Ofelia se conocían previamente.

Dichos indicios se estiman acreditados por la declaración no solo del testigo mencionado y de la coacusada, sino también por la del propio acusado (el acusado admite los indicios en los puntos a) a d) y el f), los indicios a) y f) aparecen también acreditados por la declaración de la coacusada y los indicios a), c), d), e) y f) aparecen, asimismo, acreditados por la declaración del testigo en cuestión.

En dicho testigo concurren todos los requisitos anteriormente señalados para poder destruir la presunción de inocencia; en primer lugar, no constan malas relaciones previas con el acusado, ni por tanto animadversión, sin que se haya acreditado un conocimiento previo tampoco; además sus manifestaciones son verosímiles al aparecer corroboradas por datos periféricos, cuales son la documental relativa a los contratos mencionados que aporta y se unen al atestado, así como que dicho testigo habla de 'empeño' y el acusado admite que quería el dinero para pagar deudas de otro negocio, y por el hecho de que Ofelia y Saturnino admitieron en el plenario que se conocían antes, lo que también manifestó el testigo ya que tuvo conocimiento del acusado y de su número de teléfono a través de la acusada, a lo que se unen los pantallazos de WhatsApp unidos al atestado obrante al expediente digital a las actuaciones en relación con una conversación habida con un interlocutor titulado como Mercedes Sprinter 50..., de las que se desprende la insistencia por parte de dicho interlocutor para que le diese más tiempo para devolver la furgoneta, conversaciones de 6 de marzo, 7 de marzo, 8 de marzo, 11 de marzo, 14 de marzo, 15 de marzo, habiéndose interpuesto la denuncia en fecha 23 de marzo de 2019. Finalmente, la declaración del testigo ha sido sustancialmente igual, desde la denuncia inicial en el atestado, ante el Juez de Instrucción (acontecimiento 45) y en el plenario.

En este sentido, decir que en relación al WhatsApp, que se trata de un modo comunicación basado en los mensajes cortos, bidireccionales, habiendo declarado en Tribunal Supremo la Sala quiere reiterar una idea básica, que ya fue declarada por la STS 300/2015, de 19 de mayo, y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido, lo que se reitera en la STS de 27 de noviembre de 2015. Pero, en el supuesto que nos ocupa, la Defensa del acusado no ha impugnado tales mensajes en su escrito de conclusiones provisionales, luego elevadas a definitiva en este punto (acontecimiento 310), por lo que pueden ser tomados claramente como elemento corroborador periférico de la declaración del denunciante, pues el propio Alto Tribunal en sentencia nº 55/2016, de 4 de febrero considera los WhatsApps como elemento corroborador periférico de la declaraciones testificales, así como en sentencias del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 300/2015 de 19 May. 2015, Rec. 2387/2014 y nº 291/2019, de 31 de Mayo.

Por otro lado, en cuanto a la alegación del acusado que devolvió el vehículo, se trata de un hecho excluyente cuya carga de la prueba corresponde a la Defensa, que ninguna ha propuesto sobre el particular salvo la propia declaración interesada de dicho acusado, insuficiente a estos efectos, debiendo poner de manifiesto que el propio Saturnino admitió que no tenía ningún papel que acreditase la devolución. Clarificadora sobre la cuestión nos parece la STS 4/2/94 cuando afirma que una cosa es el hecho negativo y otra distinta los hechos impeditivos pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aun acreditados aquellos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega. Es decir, acreditado que el acusado estaba en posesión del vehículo, como él mismo reconoce como hecho básico del tipo penal que nos ocupa, el hecho de la devolución del mismo debe probarlo quien lo alega, esto es, el acusado. En este mismo sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de León de fecha 27 de septiembre de 2017 y de 7 de febrero de 2019. Y en cuanto a los archivos de audio obrantes al acontecimiento 140, en primer lugar, ni se han reproducido en el plenario, ni son otra cosa que la mera manifestación de la declaración del acusado grabada, que no es más que lo que dijo en el plenario, por lo que son trasladables todas las consideraciones hechas más arriba.

Por todo ello, la Sala, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, llega a la conclusión lógica, precisa y directa de que lo sucedido tiene un fiel reflejo en la descripción realizada en los hechos probados de la presente resolución, y que el acusado, cuando el 1 de enero de 2019 utilizó los contratos mencionados recibiendo por el contrato de compraventa 6.200 euros y quedándose en posesión del vehículo por el contrato de arrendamiento con opción de compra, no tenía intención ni de abonar ninguno de las cuotas del arrendamiento, ni de ejercitar la opción de compra, ni tampoco de devolver el vehículo, y ello desde el mismo momento de la firma del contrato; y otra inferencia no puede obtenerse a la vista de que, a pesar del tiempo transcurrido y de las excusas que da a través de los WhatsApps mencionados, ni ha abonado nada, ni consta haya devuelto el vehículo.

En relación con la acusada Ofelia, la Sala estima que su participación en los hechos no aparece debidamente acreditada, pues lo único que existe son dichos dos contratos a su nombre, así como que el vehículo estaba a su nombre en la DGT a fecha 24 de octubre de 2018, a lo que se suma la declaración del coacusado, porque ni siquiera la pericial caligráfica practicada por la Policía Científica ha sido capaz de determinar la autoría de las firmas de los mencionados documentos (acontecimiento 235 de las Diligencias Previas del expediente digital). En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, acerca del posible valor incriminatorio de la declaración de un coimputado como prueba de cargo, se basa en las líneas siguientes (TS 29-9-09):

1) El testimonio del coimputado puede ser prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia de otro coimputado.

2) Hay que tener en cuenta que se trata de un medio de prueba peligroso, por la posible concurrencia de vicios que pueden desvirtuarlo, por posibles móviles de venganza, resentimiento, obediencia, autoexculpación, ventajas procesales, etc., por lo cual deberá ser valorado con extraordinaria prudencia, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

3) Por ello, es preciso también que el referido testimonio aparezca corroborado por algún hecho o dato externo que avale de forma genérica la veracidad de la declaración, sin que, lógicamente, alcancen el carácter de pruebas.

4) Aunque el coimputado no está obligado a decir la verdad ni siquiera a declarar, es indudable igualmente que tampoco puede incriminar falsamente a otras personas -sean o no coimputados-, pues, si lo hiciera, podría ser inculpado por acusación y denuncia falsa.

5) En consecuencia, la admisibilidad del testimonio del coimputado como medio probatorio no constituye propiamente un problema de legalidad, sino de credibilidad.

De una manera más sintética, cabe decir que las declaraciones de un coimputado pueden convertirse en prueba de cargo siempre que se constate la existencia de dos requisitos (TS 16-7-09):

1) Un requisito negativo, que se constituye por la ausencia de móviles o motivos que induzca a deducir que el coimputado haya efectuado la hetereoincriminación por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación de otro.

2) Un requisito positivo, que consiste que existan otras pruebas que corroboren el testimonio del coimputado . La exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado.

Este segundo requisito alcanza especial relevancia, ya que la declaración de coimputado sólo puede enervar la presunción de inocencia cuando algún dato corrobora mínimamente su contenido y esto ocurre cuando la declaración está avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa. El problema es determinar cuál es el contenido de esa noción de corroboración mínima, reiterando la jurisprudencia que debe tratarse de una corroboración objetiva y no de índole subjetiva o intrínseca a la personalidad o motivaciones del declarante. Pero más allá de eso es difícil establecer un concepto preciso, debiendo ser dejada su fijación a la casuística.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no estimamos creíble la versión del acusado respecto de la participación de la coacusada en los hechos por varios motivos: 1) no consta que haya firmado los contratos en cuestión, pues ella lo niega y la pericial nada determina sobre la autoría de las firmas; 2) no consta que haya recibido el dinero producto de la venta, es más, no consta en los autos el número de cuenta donde se realizó la transferencia, pues de la declaración del testigo mencionado nada se puede colegir a este respecto, salvo que realizó una transferencia; 3) de los extractos de las cuentas de la acusada aportados por su Defensa al plenario ninguna transferencia consta en la fecha de los hechos; 4) el acusado reconoce que recibió el dinero para pagar otras deudas; 5) no consta el modo en que se produjo la transferencia del vehículo a favor de la acusada en la DGT; 5) fue el acusado quien estuvo en posesión del vehículo como él mismo reconoce, lo que, evidentemente sucedió antes de la compraventa y después de la misma, y 6) por lo que tampoco consta cómo, estando el acusado en posesión de dicho vehículo, aparece registrado a nombre de la acusada. Y ello sin contar con el móvil de autoexculpación del acusado, que en todo momento, a pesar de que ha reconocido que fue el poseedor del vehículo y que recibió el dinero que no devolvió sin que conste haya devuelto el mencionado vehículo, implica a Ofelia en los hechos, la cual no consta haya obtenido ninguna ventaja.

Por todo ello, en el caso que nos ocupa, no estima la Sala que la declaración del acusado sea creíble, ello a pesar de que en los contratos figuren los datos de la acusada y de que el vehículo aparezca a su nombre en la DGT, por lo que consideramos que no se da la corroboración mínima de la declaración del coacusado para poder ser considerada su declaración como prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia.

Tampoco los datos de la acusada en los contratos, y el registro a su nombre del vehículo en la DGT considera la Sala que sean suficientes para sustentar la condena de la acusada basada en una prueba de indicios, y todo por lo razonado más arriba, de manera que estimamos que, respecto de dicha acusada, dichos indicios no constituyen prueba suficiente, en el sentido de que no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que, además, de su empleo se obtenga un resultado probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria, sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria, y, en tal sentido, ya declaró la sentencia del Tribunal Constitucional 150/1989 de 25 de septiembre, que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho. Por todo ello, valorando en conciencia la prueba practicada ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendemos que la declaración del acusado respecto de la intervención de la acusada en los hechos no es creíble a la vista del resto del acervo probatorio practicado en el plenario, por lo que carece, en este caso, de la corroboración mínima exigida por la jurisprudencia para otorgarle el carácter de prueba de cardo, de modo no se ha destruido la presunción de inocencia en relación a Ofelia. En consecuencia, procede acordar la libre absolución de la acusada respecto de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

SEGUNDO.-En este sentido, imputándose un delito de estafa como dice la STS de 2 de febrero de 2002, los elementos, multitud de veces repetidos en la doctrina de la Sala, del delito de estafa son: utilización por un sujeto agente, animado de la intención de obtener un lucro ilegítimo, de engaño bastante para inducir a otra persona un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio o en el de una tercera persona. El elemento nuclear de este delito el que le define y distingue de otros delitos contra el patrimonio, es el engaño o falsa apariencia de la realidad con la que se hacen creer lo que no es cierto y se induce al sujeto pasivo a realizar el desplazamiento patrimonial nocivo a sus intereses propios o a los de otra persona. No todo engaño sirve suficiente para determinar la existencia de estafa, sino que es preciso que sea bastante y suficiente para producir el efecto inductor de la ajena voluntad para disponer de bienes patrimoniales, por lo que se habrá de excluir la utilización de engaños que sean fantásticos, absurdos, ilusorios y, en definitiva, increíbles para la generalidad de las gentes con capacidad intelectual y sensatez dentro de la media normal. Y, por otra parte, como quiera que ha de ser el engaño el medio para determinar la ajena voluntad es necesario que anteceda temporalmente a esta y la provoque y determine en rigurosa vía causal.

Del mismo modo, la SAP de Valencia de 17 de febrero de 2003 declara que 'El delito de estafa requiere la concurrencia de determinados elementos, considerados como esenciales para su configuración, atendida la doctrina jurisprudencial unánime, que pudiera resumirse en los siguientes:

a) una acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir la razón esencial de la estafa realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse él mismo o un tercero, que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo y que, en virtud de ese error, el sujeto pasivo realice el acto de desplazamiento patrimonial, de carácter dispositivo, que causa un perjuicio a él mismo o a un tercero, y que, por consiguiente, exista una relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y el perjuicio de otra;

b) en punto a la antijuricidad, la transmisión económica realizada ha de implicar el quebranto o violación de las normas que la rigen, no solamente de carácter civil, sino penal, repudiado por el ente social que hace que la conducta llevada a efecto por el actor, que se pone de relieve a través de tales conductas, justifique la cualificación delictiva;

c) En punto a la culpabilidad, es precisa la conciencia y voluntad del acto realizado y, además, que el engaño, como elemento subjetivo, consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad de producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induzca a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción, lo que origina el ánimo de lucro, consistente en cualquier tipo de provecho, utilidad o beneficio.

Esa doctrina general en el presente merece que se concrete en si concurre el alma de la estafa, integrada por el engaño, esto es, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad y en su consentimiento, que le determina a realizar la entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiera realizado. Tal intención debe inspirar la conducta del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil, que tiene carácter subsiguiente, esto es, que surge con posterioridad a la conclusión del negocio lícito contraído de buena fe, al menos en la fase de cumplimiento y ejecución (por todas, se citan las sentencias recientes de 11 de junio de 2002, la de 8 de marzo de 2002 y la de 19 de mayo de 2000).'

TERCERO.-Siguiendo con el dolo como elemento que debe preceder o ser coetáneo del negocio jurídico, la estafa existe como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial. El engaño, ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que lo ha identificado con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro, y así, ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad debida o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', 'apariencia de verdad'.

En definitiva, lo que se refiere es que el engaño sea bastante, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como la función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocido o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente y del que se puede decir que, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa, está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente le atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente y cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatoria.

En el caso de la variedad de la estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', el engaño, dice la STS 20.1.04, surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS. 12.5.98, 2.3 y 2.11.2000).

De suerte que, como se declara en la sentencia 26.2.01, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2.6.99).

Por ello, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos ( STS. 28.10.2002) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo 'subsequens'que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente.

Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( SSTS. 661/95 de 18.5).

Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( STS. 8.5.96). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y reciproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( STS. 13.5.94). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( ss. 5.3.93, 16.7.96).'

CUARTO.-En el caso que nos ocupa, concurren todos los elementos citados.

En primer lugar, se ha acreditado la celebración de los contratos de compraventa y de arrendamiento con opción de compra referidos en los hechos probados de la presente resolución, por medio del cual el acusado se quedaba en posesión del vehículo en cuestión al tiempo que recibía 6.200 euros y se comprometía a devolverlo o a ejercitar una opción de compra por el mismo precio de 6.200 euros, y además se ha acreditado que el acusado sabía desde la celebración de los contratos mencionados que no iba a cumplir con ninguna de las contraprestaciones.

En relación con el elemento subjetivo del delito o dolo en las estafas relativas a los negocios jurídicos criminalizados, lo definitivo es saber si, producido el incumplimiento contractual por parte de uno de los contratantes -en este caso, el abono del precio del alquiler o la no devolución del vehículo al no ejercitar la opción de compra- el mismo tiene trascendencia jurídico-penal o únicamente civil. Es decir, si la voluntad de no abonar el precio fue prevista por el comprador desde el inicio del contrato -dolo antecedente con trascendencia penal- o fue una incidencia relativa al cumplimiento del mismo -dolo subsiguiente con trascendencia civil-. La inicial voluntad defraudatoria, el propósito primigenio de incumplir lo que se promete es un hecho interno, anímico, psicológico o subjetivo, lo que supone que, a falta de su reconocimiento expreso por el supuesto sujeto activo del delito, su realidad o concurrencia se ha de inferir de su comportamiento, de los actos previos, coetáneos y posteriores al acuerdo. Por tanto, es preciso analizar cuáles hayan sido estos actos y, seguidamente, aplicar sobre ellos las normas de la lógica y de la experiencia, para definir si ha quedado debidamente probado el dolo antecedente, bien entendido que en caso de duda es preciso absolver al acusado, en aplicación del principio 'in dubio pro reo'.

Así, en el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que la voluntad primigenia del acusado fue incumplir su contraprestación. Y ello en base a los siguientes motivos:

1.- Las partes contactan a través de la aplicación WhatsApp y contratan la compraventa del vehículo y al propio tiempo un arrendamiento con opción de compra, en ambos casos por importe de 6.200, y con cuotas de 594 euros mensuales para el alquiler.

2.- Asimismo el acusado recibe el dinero de la compraventa.

3.- El acusado continúa con el uso del vehículo.

4.- El acusado no abona ninguna de las cantidades mencionadas.

5.- El acusado no devuelve el vehículo, y

6.- El acusado utiliza los contratos referidos a nombre de la acusada.

De lo anterior lo único que se puede colegir es que el acusado no tenía intención de cumplir ninguna de las contraprestaciones desde el mismo momento en que se celebraron los contratos mencionados, concurriendo la acción engañosa precedente determinada por la previa traba de contacto comercial contratando vía Internet y utilizando dos contratos a nombre de la acusada-recordemos que los contratos existen en Derecho Español cualquiera que sea la forma en que se celebren, es decir, inculso aunque no consten por escrito en todos sus detalles-, con el fin de que la contraparte se confíe y le entregue el dinero -requisito a)-, produciéndose así un desplazamiento patrimonial -requisito b)-, y que desde el primer momento no tenía intención de entregar la contraprestación-requisito c)-.

No ofrece duda alguna que esta descripción fáctica contiene todos y cada uno de los elementos típicos que permiten calificar la conducta como constitutiva de un delito de estafa, del artículo 248 del Código Penal que sanciona a 'los que, con ánimo de lucro utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno'. No estamos ante el mero incumplimiento de una obligación civil derivada de un contrato de compraventa sino de un ilícito penal, ya que la relación convencional nació viciada en su origen a través de un engaño precedente y suficiente para la obtención del vehículo, con la deliberada intención de obtener un lucro, ya que no se tenía intención de abonar el precio, como así ocurrió.

Hemos de decir que hay delito de estafa cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales y aprovechándose de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo la relación convencional e instrumentándola al servicio de un ilícito afán de lucro propio ( STS 1998/2001, de 20 de octubre). Eso es lo ocurrido en este caso por lo que la subsunción de los hechos en el delito de estafa es correcta.

En consecuencia, procede la condena a tenor del art. 248.1 y 249 del Código Penal al superar la cuantía defraudada los 400 euros.

No procede la aplicación del art. 250.2º del Código Penal que solicita la Acusación Particular, debiendo poner de manifiesto en primer lugar que estamos ante el art. 250.1, 2º del Código Penal no del art. 250.2º del Código Penal, pues el art. 250.2 se refiere a un supuesto específico de concurrencia conjunta de varias circunstancias de dicho precepto, que no es el caso. En cualquier caso, esta modalidad agravada consiste en cometer la estafa abusando de la firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase. Pues bien, este tipo, en cuanto al abuso de la firma, siempre requiere que se trate de la firma de otro, bien se haya obtenido sin engaño, de manera que en ellos concurre una deslealtad del autor respecto a la voluntad de quien ha firmado (por ejemplo, la contable de una sociedad rellena y cobra cheques y pagarés de la entidad que estaban firmados en blanco y logra cobrar los importes consignados en ellos, siendo ejemplo la sentencia del TS 21-5-13. En estos casos, la presentación del documento firmado en blanco y relleno en contra de la voluntad del firmante es la conducta engañosa, dirigida al disponente), o bien existen casos en los que la firma en blanco se obtiene mediante engaño (en estos supuestos, la conducta engañosa es, en realidad, doble: un engaño dirigido a obtener poder de actuar en la esfera patrimonial del perjudicado -firmante- y otro engaño dirigido al disponente con capacidad de tomar decisiones en la esfera patrimonial -el disponente cree que el documento ha sido firmado por el titular con el contenido que consta en él-. Así, por ejemplo, se condenó por estafa agravada del CP art.250.1.2º a la directora de una residencia de ancianos que había obtenido poderes para gestionar el patrimonio de dos residentes y los utilizó para, entre otras cosas, suscribir fondos con el dinero de los dos ancianos y solicitar un préstamo presentando tales fondos como garantía; al no devolver el préstamo, el banco ejecutó la garantía con cargo a los fondos, supuesto de la sentencia del TS 16-7-03).

Pero es el caso que en la pericial objeto de este procedimiento no se ha podido determinar la autoría de la firma, negando Ofelia que haya firmado los contratos, por lo que no se puede saber si se trata de una firma auténtica de otro -obtenida con o sin engaño- que es lo que exige el tipo, o no es así. Y respecto de la segunda parte del precepto, no alcanza la Sala a ver qué proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial se ha sustraído, ocultado o inutilizado, sin que de la descripción de la conclusión primera del escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular, luego elevado a definitivas en este punto, se desprenda base fáctica suficiente que sustente la incardinación en este supuesto.

QUINTO.-Del delito es responsable en concepto de autor el acusado ( arts. 27 y 28 del Código Penal).

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Así, solicita el Ministerio Fiscal la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal por estar el acusado previamente condenado por un delito de apropiación indebida. Pero es de ver que en este caso la condena lo es por estafa, y que se ha rechazado la reincidencia, por entender que los dos delitos suponen una distinta forma de ataque al bien jurídico la estafa y la apropiación indebida, porque en la estafa falta el elemento de deslealtad o abuso de confianza presente en la apropiación indebida y ésta no requiere el elemento de engaño propio de la estafa (TS 14-1-03; 12-11-10; 28-10-04). En el mismo sentido, TSJ Cataluña (Civil y Penal), sec. Apelación penal, S 28-09-2020, nº 292/2020, rec. 194/2019, que estima que se trata de delitos que no son homogéneos.

SÉPTIMO.-Al no concurrir atenuantes ni agravantes, el art. 66.1.6ª del Código Penal dispone que los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En este sentido, hay que tener en cuenta, respecto de la gravedad del hecho, que se han celebrado dos contratos de compraventa y de arrendamiento con opción de compra, que en realidad tenían como finalidad algo distinto, pues el propio testigo reconoció que se trataba de un 'empeño', es decir, la causa de dichos contratos no es otra que un préstamo con una garantía, cual es el vehículo en cuestión que nunca dejó de estar en posesión del acusado. Por ello, la cantidad prestada no es otra que el pago del precio de 6.200 euros, precio que sirve para recuperar el vehículo, pero que tiene un interés mensual de 594 euros por el 'arrendamiento'; es decir, más del 9,5% mensual. Así, el Tribunal Supremo en sentencia nº 628/2015, del Pleno (Civil) de 25 de noviembre, considera usurario un préstamo cuando se estipule un interés remuneratorio notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso. El carácter usurario conlleva su nulidad absoluta sin posibilidad de subsanación. El prestatario solo está obligado a entregar la suma recibida. Si ha satisfecho principal e intereses, el prestamista le devolverá lo que exceda del capital prestado (FJ 3 y 4).

Por todo ello, en atención a la cantidad defraudada, teniendo en cuenta que el interés legal del dinero para el año 2019 era del 3% según la Disposición Adicional quincuagésimo séptima de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 2018, prorrogado para el año 2019 ( art. 134.4 de la Constitución Española) por lo que se trata de un interés remuneratorio notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso, la Sala estima adecuada la pena de diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1, 3º del Código Penal).

Toda vez que la pena impuesta no excede del año de prisión, sin que tampoco conste la comisión de infracciones administrativas a las normas de extranjería, no procede acceder a la petición interesada por el Ministerio Fiscal por otrosí digo en relación al art. 257.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 y disposición adicional decimoséptima dela LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, sin que tampoco proceda la sustitución de la pena por expulsión por aplicación del art. 89 del Código Penal al no ser la pena impuesta superior al año de prisión.

OCTAVO.-Por aplicación del art. 116 del Código Penal, el acusado indemnizará a la entidad CREDIAUTO ESPAÑA DE INVERSIONES S.L. en la cantidad de 6.200 euros, con aplicación del interés legal del art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, sin que sean atendibles los pedimentos de la Acusación Particular de abono de 11.286 euros más los intereses legales por las cuotas de arrendamiento, ni tampoco de 16.800 euros en lugar de 6.200 euros por el valor del vehículo, de conformidad con lo razonado en el fundamento de derecho precedente en relación con la sentencia del Tribunal Supremo nº 628/2015, del Pleno (Civil) de 25 de noviembre.

Todo ello en atención a que no consta la furgoneta haya sido devuelta ni tampoco el paradero de la misma, por lo que es imposible la restitución in natura prevista en el art. 111 del Código Penal.

NOVENO.-Se imponen la mitad de las costas al acusado, incluidas las de la Acusación Particular, declarándose el resto de oficio ( art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así, señala la STS de 13 de octubre de 2004 que 'la sentencia de esta Sala núm. 175/2001, de 12 de febrero, recordaba que tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia, coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado. La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses. Como señala la STS de 10-6-2002, núm. 1092/2002, 'la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal 1995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( STS 26-11-97, 16-7-98, 23-3-99 y 15-9-99, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98, entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras).'

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 12 de diciembre de 1995 declara: 'Igual desestimación merece la segunda de las pretensiones, puesto que una jurisprudencia reiterada y más reciente viene siguiendo, para la inclusión en las costas de las causadas por la acusación particular, no el criterio de la relevancia sino el de la homogeneidad y no perturbación, ello por no hablar de que, según ha establecido el A 9-1-95 de esta misma Sala, en aplicación de la doctrina de las SSTS 15-10-90, 27-11-92 y 28-9-94, Sala 2ª, puede entenderse que la regla general, implícita aunque nada se diga al respecto, es que las de las acusaciones particulares están incluidas en la condena en costas, debiendo motivarse expresamente su exclusión solo en los casos de irrelevancia en la intervención de aquellas o peticiones heterogéneas o inviables con la posición del Mº Fiscal, lo que evidentemente no se produce en el caso que nos ocupa'. En definitiva, es claro que no estamos en presencia de comportamientos anómalos, inútiles o superfluos de la Acusación Particular que permitieran haber excluido sus honorarios.

Respecto del reparto concreto debe tenerse en cuenta que reiterada jurisprudencia ha declarado que, si los acusados son absueltos de un delito y condenados por otro u otros, las cuotas correspondientes a la infracción absuelta deben declararse de oficio y la de los delitos apreciados, impuestas a los delincuentes en la proporción o cuota que se determine (S 811/99, de 25 de mayo).

-Así las cosas y puesto que la Acusación Particular no ha sido perturbadora, sino todo lo contrario, ya que formuló acusación por el mismo delito por el que acusaba el Ministerio Fiscal y por el que ahora es condenado el acusado, y que realizó las preguntas oportunas que contribuyeron al esclarecimiento de los hechos, la inclusión de las costas de la Acusación Particular resulta procedente.

Asimismo, existiendo acusación un delito (aunque con dos alternativas de calificación, estafa o apropiación indebida) y dos acusados, la imposición de las costas ha de ser como se ha expresado en el párrafo primero de este fundamento de derecho.

Vistoslos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos librementea DOÑA Ofelia de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, y

Que debemos condenar y condenamosa DON Saturnino como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a entidad CREDIAUTO ESPAÑA DE INVERSIONES S.L. en la cantidad de 6.200 euros, con aplicación del interés legal del art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con expresa imposición de la mitad costas a dicho acusado, incluidas las de la Acusación Particular, y declarando el resto de oficio, absolviéndole como le absolvemos del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelaciónante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, a presentar ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez díascontados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados arriba expresados.