Sentencia Penal Nº 78/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 65/2022 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000065/2022

NIG: 3802241220200000201

Resolución:Sentencia 000078/2022

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000045/2021-00

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Elias; Procurador: MARIA MONTSERRAT PADRON GARCIA

Apelante / Apelado: Verónica; Procurador: ESTHER MARITZA HERNANDEZ DAVILA

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SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS

Ilma. Sra. Dña. CARLA BELLINI DOMÍNGUEZ (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de octubre de 2022.

Visto el Recurso de Apelación nº 65/2022 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario ordinario nº 103/2020 instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Icod de los Vinos, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario nº 45/2021 se dictó sentencia condenatoria de fecha 29 de marzo de 2022, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Elias, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABUSOS SEXUALES, en grado de consumado, previsto y penado en el artículo 181.4, con relación a sus números 1 y 3, del Código Penal, en su redacción dada tras la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a las penas de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Verónica en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y de prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por sí o por terceras personas, en ambos casos por tiempo de SEIS AÑOS más que el total de la pena privativa de libertad impuesta; y a la medida de seguridad de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de SEIS AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta; así como a que indemnice a doña Verónica en la cantidad de MIL CUARENTA Y CINCO EUROS (1.045 euros) a la que ascendió el tratamiento de interrupción voluntaria del embarazo y en la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 euros) por los daños morales sufridos, en ambos casos con los intereses legales del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al procesado condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa y las comparecencias apud acta efectuadas, así como el tiempo de vigencia de la medida cautelar de prohibición de aproximación y de comunicación acordada por auto de fecha 28 de febrero de 2020, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Icod de los Vinos'.

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 29 de marzo de 2022 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'ÚNICO.- En hora y fecha no determinadas, pero en todo caso entre el 1 de octubre y el 9 de noviembre de 2019, el encausado Elias, con DNI nº NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1957 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, llevado por un ánimo libidinoso y sin importarle para satisfacerlo atentar contra la indemnidad sexual ajena, aprovechándose de su condición de tío materno de Verónica, de la por entonces minoría de edad de ésta (por cuanto es nacida el NUM002 de 2001) y de la ausencia de otros familiares en la vivienda, que ocasionalmente la compartían, sita en el CAMINO000 nº NUM003 de DIRECCION000, hasta en dos ocasiones, en horario nocturno (entre las 22:00 y las 23:00 horas) se dirigió al dormitorio de Verónica, cuando ésta se encontraba acostada, y, sin que la misma accediera a ello, la desnudó, colocándose encima, y mantuvo con ella relaciones sexuales con penetración vaginal, llegando a eyacular. Verónica tiene reconocido a nivel administrativo una discapacidad física, psíquica y sensorial del 50 %. Presenta un coeficiente intelectual normal pero una inteligencia límite.

A consecuencia de los hechos presenta afección emocional y pensamientos intrusivos.

A resultas de la actuación del procesado Verónica quedó embarazada, teniendo noticia de ello el 30 de enero de 2020, siendo sometida a una interrupción voluntaria del embarazo el 4 de febrero de 2020.

Los hechos fueron denunciados por Verónica el mismo 30 de enero de 2020, mediante comparecencia en dependencias de la Guardia Civil del Puesto Principal de PLAYA000.

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de doña Verónica y por don Elias, condenado, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, así como por por la representación procesal de doña Verónica del recurso interpuesto por la representación procesal del condenado don Elias.

TERCERO. El día 14 de junio de 2022 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 16 de junio de 2022 se acordó señalar para el día 27 de julio de 2022 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso, modificada posteriormente pasando al 21 de septiembre de 2022 a la misma hora.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de don Elias, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2022 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la que se le condena como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABUSOS SEXUALES, en grado de consumado, previsto y penado en el artículo 181.4, con relación a sus números 1 y 3, del Código Penal, en su redacción dada tras la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y accesorias.

El motivo se ampara en la infracción de ley respecto del art. 181.4 del CP en relación a los números 1. y 3. del mencionado artículo y del mismo cuerpo legal.

Por su parte, la representación de la víctima, doña Verónica, igualmente formula recurso de apelación contra la citada resolución en cuanto al importe de la indemnización fijada en la sentencia dictada por la instancia.

RECURSO DE DON Elias:

SEGUNDO.- ?Como único motivo alega este recurrente la infracción de ley. Sostiene que no se dan los elementos del tipo penal que recoge el art. 181 del CP, como tampoco ninguno de los apartados del mismo. Es decir, el recurrente considera que se ha aplicado indebidamente el mismo en cuanto al apartado 1.- falta de consentimiento, apartado 2.- sobre personas privadas de sentido y apartado 4.- el acceso carnal. Todo ello ya que no ha quedado demostrado que el recurrente haya violentado el consentimiento, insistiendo en que tampoco el consentimiento prestado por ésta fuera debido a la situación de prevalencia del acusado respecto de la denunciante. Añade que la denunciante no es sobrina carnal de mi mandante, fue adoptada por su hermana, por lo que el título de tío deviene de su adopción y no de ningún nivel de consanguinidad, y ello no ha quedado reflejado en la sentencia dictada, a pesar de constar probado en las actuaciones.

Continúa exponiendo que doña Verónica se encontraba a 2 semanas de cumplir la mayoría de edad cuando suceden los hechos, es por lo tanto mayor de 16 años y no está incapacitada, ya que ha recibido una titulación por sus estudios y tiene una discapacidad que conlleva una personalidad tímida y retraída pero se encuentra por encima de la media de inteligencia, denominada 'inteligencia límite', su CI oscila entre 71 y 85, pese a tener un bajo coeficiente intelectual, pueden permanecer en el sistema educativo y llevar una actividad profesional aunque su tiempo de aprendizaje sea más elevado que el resto de personas.

En cuanto la situación de superioridad manifiesta que se requiere la doble exigencia de que exista una situación de superioridad y que ésta sea evidente y por tanto eficaz para así coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación, no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento. En definitiva, el prevalimiento exige siempre ese abuso de superioridad del agente que, de hecho, limite la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere, lo que no ocurre en el presente caso.

TERCERO.- El recurrente fundamenta su recurso en el error iuris, es decir, en la infracción de ley, y cuando se alega este motivo de recurso es uniforme la jurisprudencia existente al respecto que afirma que ello supone la asunción de los hechos declarados probados en la sentencia.

3.1.- Hemos de partir, por tanto, del motivo impugnatorio, cual es la infracción de ley, y a este respecto y tal y como recoge la STS 767/2022, de 15 de septiembre: ' Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable de esta Sala, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM ( error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre)'

En el mismo sentido se pronuncia la STS 220/2014, de 20 de marzo, :'1. El motivo de casación por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos previamente declarados probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Por lo tanto, el relato de hechos probados no puede ser alterado a través de este motivo.'

Y los Hechos Probados recogen lo que sigue: ' En hora y fecha no determinadas, pero en todo caso entre el 1 de octubre y el 9 de noviembre de 2019, el encausado Elias, con DNI nº NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1957 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, llevado por un ánimo libidinoso y sin importarle para satisfacerlo atentar contra la indemnidad sexual ajena, aprovechándose de su condición de tío materno de Verónica, de la por entonces minoría de edad de ésta (por cuanto es nacida el NUM002 de 2001) y de la ausencia de otros familiares en la vivienda, que ocasionalmente la compartían, sita en el CAMINO000 nº NUM003 de DIRECCION000, hasta en dos ocasiones, en horario nocturno (entre las 22:00 y las 23:00 horas) se dirigió al dormitorio de Verónica, cuando ésta se encontraba acostada, y, sin que la misma accediera a ello, la desnudó, colocándose encima, y mantuvo con ella relaciones sexuales con penetración vaginal, llegando a eyacular. Verónica tiene reconocido a nivel administrativo una discapacidad física, psíquica y sensorial del 50 %. Presenta un coeficiente intelectual normal pero una inteligencia límite.

A resultas de la actuación del procesado Verónica quedó embarazada, teniendo noticia de ello el 30 de enero de 2020, siendo sometida a una interrupción voluntaria del embarazo el 4 de febrero de 2020.

3.2.- Comenzando por el apartado 1. y 3. del art. 181, íntimamente relacionados, el cual castiga la falta de consentimiento de la víctima y las situaciones de prevalimiento, la sentencia de la instancia declara probada la misma por cuanto que Verónica no prestó su consentimiento, se encuentra afectada por una minusvalía leve, y existía una relación de superioridad entre la víctima y el agresor, además de partir del hecho básico e incontestable de la existencia del acceso carnal llevado a cabo por el acusado para con aquella.

Habiendo reconocido este Tribunal de apelación como probados los hechos nucleares que fundamentan la acusación, es ajustado ajustado a Derecho su calificación como legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual con prevalimiento, previsto y penado en el artículo 181.1 , 3 y 4 del Código Penal, en la redacción vigente en la época de los hechos -redacción que dio a dichos preceptos la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio-.

Los requisitos del delito en cuestión son los siguientes: a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva, y c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos: los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima ( STS 1518/02, 24-9; 1773/02, 28-10).

Son, por tanto, ataques a la libertad sexual el que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual ( STS 1796/02, 25-10).

Por tanto, los delitos de abusos sexuales definidos y castigados en los arts. 181 y 182 atentan contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevale de una situación de superioridad manifiesta. En este segundo tipo del delito, de menor gravedad que el primero, no existe ausencia, sino déficit de consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por una situación de clara superioridad de la que el sujeto activo se aprovecha. La definición legal de este tipo de abusos sexuales no exige, para su integración, que la victima vea su libertad sexual anulada sino que la tenga limitada o restringida [ STS 1015/03, 11-7; 1308/05, 30-10 ( Tol 765944); 1312/05, 7-11 ( Tol 765938); 568/06, 19-5 ( Tol 942263); 1205/09, 5-11 (Tol 1747825)]

Cuando falta la violencia y la intimidación, el supuesto del art. 181.1 -ausencia de consentimiento- queda reducido a los supuestos previstos en el apartado 2º -víctima menor de 13 años, privada de sentido de cuyo trastorno mental se abusa- y a otros residuales perpetrados furtivamente aprovechando el descuido o la confianza del sujeto pasivo -sueño profundo, suplantación de la pareja, reconocimiento ginecológico abusivo-. Por ello, si no hay violencia ni intimidación, ni se dan los anteriores supuestos, sólo cabe hablar de delito cuando el consentimiento se obtiene prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima ( STS 935/06, 2-10).

3.3.- Los hechos declarados probados describen una situación típica de superioridad objetiva del autor derivada de la vulnerabilidad de la víctima la cual trae causa de su retraso mental y de otras circunstancias que veremos a continuación, perfectamente argumentadas en la sentencia de la instancia.

Los hechos probados evidencian una desigualdad objetiva y manifiesta en la relación entre el acusado y Verónica, relación en la que el primero ostenta una posición de superioridad basada en el retraso mental de ésta, correspondiendo su coeficiente intelectual, según se desprende de las conclusiones del informe de los peritos psicólogos forenses, Sr. Adolfo y Sra. Socorro, 'a una inteligencia límite, Bordeline', lo que da lugar a una limitación de su capacidad psíquica para oponerse a los requerimientos de un adulto conocido y apreciado, por cuanto que es su tío. Tal relación familiar, siendo realmente irrelevante que el parentesco lo sea por consanguinidad o afinidad, y que Verónica fuera hija biológica o adoptada, evidencia que el procesado conocía a la víctima, había convivido con ella en el mismo domicilio, por lo que resulta a todos los extremos evidente que se percató y supo de la minusvalía que padecía.

Y evidencian también que estos extremos no solo eran conocidos por el acusado, sino que precisamente se provechó de ellos para satisfacer su deseo sexual.

Concurre por tanto el tipo subjetivo, es decir, el conocimiento de las deficiencias intelectivas y psíquicas de la víctima, y de su manifiesta inferioridad, que eran evidentes para cualquier adulto que se relacionare con Verónica, tal y como se recoge en el informe de los psicólogos forenses, debidamente ratificado en el plenario, así como la voluntad de aprovechamiento de la correlativa superioridad para producir el resultado típico.

La STS 790/2021, de 23 de septiembre, expone respecto del prevalimiento lo que sigue: 'En relación con el prevalimiento, hemos declarado que 'prevalecerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva - sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990- tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con la finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.

En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos: a) situación manifiesta de superioridad del agente. b) que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima.

El actual Código Penal define el prevalimiento en el art. 181.3 con una nota positiva como aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que prácticamente exista una situación de superioridad y que esta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento). En tal sentido, SSTS 170/2000 de 14 de febrero o STS de 10 de octubre de 2003.

En definitiva, el prevalimiento en relación a este tipo de delitos existe siempre que exista ese abuso de superioridad del agente que de hecho limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere' ( STS 188/2019, 9 de abril)'.

En el factum constan todos los elementos objetivos y subjetivos del citado delito en la medida que el recurrente cometió sobre la víctima actos sexuales, sin que medie violencia ni intimidación, obteniendo un consentimiento viciado mediante una situación de superioridad que tenía sobre aquélla derivada de su mayor edad, posición en la familia e inteligencia límite de Verónica. En el relato histórico se indica que la víctima padecía una 'deficiencia mental de grado leve (debilidad mental) con un grado total de discapacidad del 50%'.

El recurrente se aprovechó la especial situación física de Verónica, menor de edad, así como la situación de prevalencia de éste para con aquella para llevar a cabo el acceso carnal, 'hasta en dos ocasiones, en horario nocturno (entre las 22:00 y las 23:00 horas) se dirigió al dormitorio de Verónica, cuando ésta se encontraba acostada, y, sin que la misma accediera a ello, la desnudó, colocándose encima, y mantuvo con ella relaciones sexuales con penetración vaginal, llegando a eyacular'

Por lo demás, desde un punto de vista sustantivo, la STS núm. 821/2007, de 18 de octubre, señala los casos en los que el autor logra obtener un consentimiento no valorable como tal, debido al patente déficit de conciencia del alcance de los propios actos, motivador de una objetiva incapacidad para conducirse sexualmente con autonomía ( STS 222/2007, de 23 de marzo). Por otro lado, como recuerda la STS 1484/2005 de 1 de diciembre, citando la STS de 9 de abril de 1999, en relación al elemento objetivo del trastorno mental si lo que existe es una situación objetiva de superioridad del acusado con relación a tal persona a la hora de convenir entre ambos una relación sexual, superioridad aprovechada conscientemente por el acusado para el logro de sus propósitos, habría de estimarse que se que origina el delito de abuso de prevalimiento del artículo 182.3º del Código Penal(...)'.

El tipo penal del artículo 181.3º será apreciable si el trastorno mental padecido no es tan grave como para privar totalmente al sujeto de esa capacidad de conocer y decidir su comportamiento sexual en libertad, pero sí limita su autodominio colocándolo en desventaja respecto a una persona totalmente normal que de ello se prevale o aprovecha ( sentencia de 9 de abril de 1999 ).

La víctima, como ha quedado acreditado en las actuaciones, padece una deficiencia psíquica de corte moderado, lo que resulta compatible más con una limitación de la capacidad para consentir el mantenimiento de una relación sexual, en las concretas circunstancias descritas en el relato de hechos probados de la presente sentencia, que con la absoluta incapacidad de consentir ese tipo de relación, y aún cuando Verónica fuera capaz de saber lo que era una relación sexual, si resulta de los Hechos Probados que el recurrente accedió carnalmente a aquella prevaliéndose de una situación de superioridad en calidad de persona mayor y tío de ésta, que además tiene una leve discapacidad, denominada, como hemos dicho, bordeline, por lo que prevaliéndose de la situación de superioridad, cimentada en los anteriores puntos (edad, grado de parentesco y minusvalía) y sin consentimiento de ésta, como también recogen los Hechos Probados, mantuvo relaciones sexuales inconsentidas, en mas de una ocasión, quedando como consecuencia de dichas relaciones, embarazada y decidiendo interrumpir la gestación.

Ha existido, por tanto una situación de desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.

En concreto, esa relación de superioridad manifiesta ha sido apreciada cuando entre el acusado y su víctima había una compleja relación cuasiparental que fue aprovechada por aquél para conseguir los repetidos accesos carnales con ésta, configurándose como un delito continuado ( STS 182/1999, de 10 de febrero).

Consecuencia de lo expuesto es que, como hemos dejado constancia, se dan los requisitos que el tipo penal exige para afirmar que la relación sexual mantenida entre el acusado y la victima lo fue sin anuencia de ésta y aprovechándose aquél de su situación de superioridad respecto de ella.

?3.4.- Por lo que se refiere al punto 4. del art. 181 del CP, el cual recoge la acción delictiva consistente en el acceso carnal por vial vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, ninguna discusión cabe al efecto por cuanto que de los Hechos Probados se desprende que como consecuencia de la acción de abuso sexual perpetrada por el recurrente, la víctima quedó embarazada, particular acreditado en las actuaciones con los informes médicos aportados y debidamente ratificados en el acto del Juicio oral y referidos al embarazo y a la prueba de ADN que demuestran la paternidad del apelante respecto del embrión.

Resulta, por tanto, obvio que se produjo el acceso carnal vía vaginal.

En consecuencia, el motivo, y por ende el recurso, se desestima.

RECURSO DE DOÑA Verónica:

CUARTO.- La representación de doña Verónica recurren la resolución dictada por la instancia, sin señalar fundamentación procesal alguna, en cuanto que no considera ajustada a derecho el importe fijado en concepto de indemnización, concretamente muestra su disconformidad con la suma de 10.000 € mas los gastos habidos a consecuencia de la interrupción del embarazo, 1.145 €, e interesa la suma de 50.000 € mas intereses

Argumenta al respecto que los abusos descritos conllevan sufrimiento y sentimiento de dignidad lastimada o vejada. Es máxima de experiencia que hechos como los descritos producen daño moral hasta el punto que el propio Código Penal contempla expresamente la indemnización en estos tipos penales ( art. 193 CP ) como regla general.

En caso de indemnización por daño moral una valoración genérica conforme ha realizado la Sala a quo, la considera insuficiente, por cuanto que ese estándar mínimo, no compensa los daños morales sufridos por la víctima.

4.1.- Entrando a valorar la impugnación efectuada por la acusación relativa a la extensión de la cuantía fijada en concepto de indemnización civil, la STS 268/2021 de fecha 24 de abril, recuerda que como 'tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de Instancia ( STS n. 418/2013, de 16 de mayo, entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de abril)'.

En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: '1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras? 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes? 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización? 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos? 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada? 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo? y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta , en relación con este último supuesto)'.

Indica la STS 514/2021 que las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño mora sería: Necesidad de explicitar la causa de la indemnización. Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación. Atemperar las facultades discrecionales del tribunal en este material al principio de razonabilidad.

En la misma línea la STS 855/2011 de fecha 14/12/2011 nos dice como dicha Sala ha declarado reiteradamente que el 'quantum' de la indemnización por las responsabilidades civiles 'ex delicto' no pueden ser sometidas a la revisión casacional y sí solo las bases sobre las que opera el juzgador para fijar el monto de esas indemnizaciones. Pero cuando se trata de la reparación por vía económica de daños morales no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 27-3-02).

Por último, la STS 975/2022, de 17 de marzo define el precio del dolor así: 'En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'.

4.2.- En el supuesto analizado, la sentencia impugnada describe la conducta del acusado respecto de la víctima menor de edad, apuntando en el amplio Fundamento Jurídico Primero como los hechos declarados probados serian constitutivos de un delito de abusos sexuales en grado de consumado del art. 181.4 con relación a sus números 1 y 3 del CP.

Del mismo modo, el Fundamento Jurídico Quinto de la resolución recurrida recoge con abundante razonamiento, el montante del daño moral, teniendo en consideración todos y cada uno de las circunstancias de la acción delictiva que se recogen tanto en los Hechos Probados, como en el Fundamento Primero de la sentencia.

Tal cantidad se encuentra dentro de los parámetros interesados tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular.

Así, la mencionado resolución, de forma acertada, congruente y fundamentada expone:

' .... En el presente caso, la responsabilidad civil debe extenderse, además de a los gastos acreditados por el tratamiento de interrupción voluntaria del embarazo, fijados en 1.045 euros (a los folios nº 51, 52, 125 y 126 obra unida la correspondiente factura), a la indemnización por el sufrimiento y los daños morales ocasionados a la víctima, la cual era todavía menor de edad en el momento de los hechos (cumplió 18 años pocos días después), siendo sometida a mantener en dos ocasiones relaciones sexuales con penetración vaginal con su tío de 61 años, quedando por ello embarazada, viéndose obligada a tomar la decisión de interrumpir su embarazo, con la lógica carga emocional y psicológica que todo ello le supuso, máxime cuando presenta una inteligencia límite o 'borderline', lo que sin duda dificultaba la comprensión y asimilación de lo sucedido, debiéndose también valorar las secuelas o la sintomatología que la misma sufrió como consecuencia de los hechos declarados probados y que fueron expuestas en el informe pericial psicológico ya analizado (pensamientos intrusivos y afección emocional, llegando a experimentar la sensación de seguir embarazada tras serle practicado el aborto), sin que posteriormente se haya constatado la existencia de otro tipo de daños. Y ello por ser evidente que la acción delictiva realizada produce sobre quien recae un profundo sentimiento de humillación, impotencia, desconfianza e, incluso, pérdida de autoestima que puede acarrear problemas en un futuro. Daños morales que a nadie escapa que, al contrario de los materiales o físicos, son difíciles de constatar mediante pruebas directas. De ahí que tengan que cuantificarse desde la perspectiva de la importancia del acto y su repercusión en las circunstancias personales de la víctima, con grave dificultad para interiorizar lo sucedido y evidente perjuicio al recordarlo. Por consiguiente, desde esta órbita se considera razonable y legítima la suma de 10.000 euros, sin que se hayan aportado elementos de juicio que permitan elevar la cuantía hasta la cantidad solicitada por este concepto por la acusación particular (50.000 euros), por lo que procede condenar al procesado a que, en concepto de responsable civil, indemnice a doña Verónica en dichas cantidades, más los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'

Delimitado pues el ilícito penal cometido por el acusado, el Fundamento Quinto señala con precisión los motivos de la cantidad fijada en concepto de indemnización civil por los daños morales causados en la menor, partiendo de las solicitudes de las acusaciones- principio de congruencia-, atendiendo al delito cometido y valorando la situación personal, física y psíquica de la recurrente.

Se delimita pues con claridad los motivos del importe de la indemnización civil concedida, que se fija atendiendo a la entidad de los hechos, con la gravedad del delito cometido, evidenciándose unos indiscutibles daños morales, teniendo especialmente en consideración la existencia de las relaciones sexuales plenas mantenidas sin el consentimiento de la víctima, cuya determinación no necesita informe pericial alguno, fluyendo del relato de hechos probados como consecuencia lógica del comportamiento del acusado sobre ésta, la cual además tiene una situación especial debido a su discapacidad leve, lo cual obviamente ha repercutido de forma especial y trascendental para su vida posterior.

Dicha cantidad considera esta Sala que en modo alguno es desproporcionada, sino adecuadas a la gravedad y entidad de los hechos así como a las circunstancias personales de la ofendida.

En esta línea la STS de fecha 11 de febrero de 2021, insiste en como dicha Sala en sentencias como la 711/2020, de 18 de diciembre o la 445/2018, de 20 de octubre, en relación a los daños morales con cita de las SSTS 489/2014 de 10 de junio, 231/2015 de 22 de abril, 957/2016 de 19 de diciembre y 434/2017, de 15 de junio, reseña que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado', acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que dicha Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre).

Visto que el importe de la indemnización se encuentra debida y acertadamente fundamentado y no incumple ninguno de los requisitos a tal fin citados, el motivo se desestima.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de doña Verónica, acusación particular, y por la representación procesal del condenado don Elias, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario 45/2021, la cual confirmamos en todos sus extremos sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala a contar desde la efectuada al procurador, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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