Sentencia Penal Nº 780/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 33/2008 de 03 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas 1963/05. Procedimiento Abreviado 33/08

Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 780

Iltmo. Sr. Presidente

Don Javier Arzua Arrugaeta

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Maria José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a 3 de diciembre de dos mil nueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado nº 33/08, sobre delito de estafa procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona contra Doña Natividad , nacida el 2 de abril de 1931, hija de Agustín y de Inés, natural y vecina de Terrassa (Barcelona) sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador Don Noel Mas Baga Munne y defendida por la Letrado Don David Miras Estévez siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . - El 3 de diciembre de 2009 y con el resultado que consta en el acta redactada al efecto por la Secretaria Judicial, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 33/08 procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, incoado el 27 de abril de 2005 , por delito de estafa, en el que figura, como acusación particular Don Jorge y otro representados por la Procurador Doña Olanda López Graña y defendidos por el Letrado Don Francesc Xavier León i Balaguero y como acusada Doña Natividad debidamente circunstanciada más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal en el mismo trámite se calificaron los hechos como constitutivos del delito continuado de estafa de los arts. 74, 248 y 249 , todos del Cº Penal, es autora la acusada, no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, procede imponer la pena de un año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas; en concepto de responsabilidad civil indemnizará a Iberomaga SL en 112.803'30 euros y a Jorge en 54.090 euros.

La acusación particular en el mismo trámite ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 74, 248 y 249 , todos del Cº Penal, es cooperadora necesaria la acusada, no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, procede imponer la pena tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas incluidas las de la acusación particular; en concepto de responsabilidad civil indemnizará a Iberomaga SL en 112.803'30 euros más los intereses legales desde la fecha de la querella y los recogidos en el art. 576 de la L.E.C . desde la fecha de la sentencia y a Jorge en 54.090 euros más los intereses legales desde la fecha de la querella y los recogidos en el art. 576 de la L.E.C . desde la fecha de la sentencia.

Alternativamente los hechos son constitutivos de continuado de apropiación indebida de los arts. 252, 249 y 74 del Cº Penal, es autora la acusada, no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal; procede imponer la pena de tres años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas incluidas las de la acusación particular; en concepto de responsabilidad civil indemnizará a Iberomaga SL en 112.803'30 euros más los intereses legales desde la fecha de la querella y los recogidos en el art. 576 de la L.E.C . desde la fecha de la sentencia y a Jorge en 54.090 euros más los intereses legales desde la fecha de la querella y los recogidos en el art. 576 de la L.E.C . desde la fecha de la sentencia.

En el mismo trámite la defensa de la acusada solicitó su libre absolución y la declaración de las costas de oficio.

Fundamentos

Primero . Se imputa a la acusada, tanto por el Ministerio Fiscal como por parte de la representación de Don Jorge y otro en su calidad de acusación particular, la comisión de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 74.1, 248.1 y 249 , todos del Cº Penal. Alternativamente la acusación particular entiende que los hechos imputados pueden constituir un delito de apropiación indebida de los arts. 74, 249 y 252 del mismo Cº. En ambos casos los hechos imputados no difieren en lo sustancial consistiendo en síntesis en que el coacusado Sr. Jose Ignacio , al que no afecta la presente resolución al hallarse en situación de rebeldía, hizo ver al Sr. Jorge , administrador de la entidad Iberomaga S.L., con dificultades económicas, que tenía ciertos contactos con determinados órganos de la Generalitat gracias a los cuales podía obtener un crédito del Institud Català de Finances para lo que precisaba de cierta cantidad de dinero entregándole el Sr. Jorge entre el 25 y el 28 de noviembre de 2003 un total de 9.200 euros en cuatro talones con cargo a una cuenta en el Banco Popular. Posteriormente indicó que dicha operación no había resultado pero que podría conseguir dinero por medio de unos inversores dándole al Sr. Jorge cinco cheques -folios 72 a 74- en las fechas y por las sumas antes detalladas y que estaban supuestamente firmadas por su madre y ahora acusada Sra. Natividad que resultarían impagadas. Más tarde el Sr. Jorge en la confianza de haberse efectuado la transferencia que se detalla en el Antecedente de Hechos Probados entregaría otras cantidades al Sr. Jose Ignacio sin que llegara a realizarse inversión alguna.

A la vista de vista de la prueba practicada en el acto de la vista oral nada han declarado los testigos sobre el hecho de que la ahora acusada tuviera participación alguna en los contactos entre su hijo y el Sr. Jorge de los que derivaron los desplazamientos patrimoniales, tanto antes como después de que se procediera a la entrega de los referidos talones en los que aparecía como firmante la Sra. Natividad , de forma que, a juicio del Tribunal, no se acredita que "estuviera al corriente de las acciones de su hijo y participara en el plan para obtener beneficios que éste había ideado" que concretamente se imputa a la misma por el Ministerio Fiscal y, en términos similares, la citada acusación particular. El hecho de que, tal como resulta de la declaración del Sr. Jorge y de la propia acusada, fuera en compañía de su hijo y participara el 17 de diciembre en una comida en compañía de su hijo y del Sr. Jorge junto con otras personas en la fecha en que se procedió a la entrega de dichos talones no tiene una significación inequívoca en tal sentido. Por otro lado es significativo que el mismo testigo aparte de precisar que los talones los entregó el Sr. Jose Ignacio añade que "Es posible que le diera la impresión de que la señora era un cargo de paja" apreciación que se ve apoyada por la del también testigo Sr. Horacio , apoderado y socio de Iberomaga S.L. en el sentido de que dicha acusada siempre venía acompañada de su hijo y ni siquiera hacía comentarios y por la del Sr. Castillon, abogado en su momento del Sr. Jose Ignacio , según el cual no creía que dicha señora "pudiera distinguir un talón de un cheque". En otro orden de cosas es revelador que según la propia imputación de la acusación pública ni siquiera se atribuye inequivocamente la firma de dichos documentos a la ahora acusada pues se dice "supuestamente firmados por su madre" y en el mismo sentido la acusación particular afirma que "le entregó cuatro cheques librados supuestamente por la coacusada" y en el mismo sentido respecto al quinto por importe de 73.340. Dichas suposiciones no son sino lógica consecuencia del resultado de la prueba pericial caligráfica practicada por la Unitat Central de Grafística dependiente de la Comissaria General d'Investigació Criminal obrante a los folios 481 a 495 de la causa.

En cuanto a la firma de la carta presuntamente remitida por la misma -folio 40- como administradora de la mencionada entidad Projectam S.L. al Sr. Jorge al director de la sucursal de la Caixa en la localidad de Coslada (Madrid) comunicándole que se ordenaba una transferencia a favor de la cuenta que el Sr. Jorge pudiese abrir en la misma como presunto engaño para favorecer el posterior desplazamiento patrimonial a favor del Sr. Jose Ignacio por importe de 103.197 euros no obstante la declaración del Sr. Jorge en el sentido de que la Sra. firmó dicho documento, ante la negativa de la acusada, no hay prueba pericial caligráfica que confirme la tesis acusatoria y, en cualquier, caso existe una duda razonable, conforme a lo ya expuesto, sobre el conocimiento de la acusada de la concreta finalidad que perseguía dicha firma y de las intenciones de su hijo con la misma.

Ello sería suficiente para basar una sentencia absolutoria pero es de añadir en el mismo sentido en cuanto a la presunta firma de los referidos talones en calidad de administradora de una entidad inexistente y que éstos resultarían impagados que, tal como resulta de la propia relación de hechos de ambas acusaciones, el supuesto engaño derivado de la entrega de dichos efectos sin fondos no es determinante de desplazamiento patrimonial alguno sino que es lógico presumir que constituye un falso pago por parte del Sr. Jose Ignacio al Sr. Jorge para tranquilizarle y no devolver la suma que había recibido precedentemente de éste con la expectativa de conseguir determinado crédito. En términos similares se afirma por la acusación pública que dicha entrega se hizo para "vencer las reticencias que el Sr. Jorge aún pudiera tener". Por su parte la acusación particular califica dicha entrega como un medio para "calmar" al Sr. Jorge y "seguir percibiendo fondos de la entidad de éste". Dicho de otra manera, dicho pago ficticio es penalmente irrelevante en relación con la pretendida concurrencia de un delito de estafa.

En lo que respecta a la transferencia es de señalar que conforme a la relación de hechos de la acusación particular el desplazamiento patrimonial consistente en la entrega de dicha suma de 103.197, en metálico y en cheques -solo en talones según la acusación pública- por parte Don. Horacio , aparece totalmente desvinculado de dicha comunicación de transferencia de fecha 18 de diciembre. En cualquier caso tampoco ha quedado debidamente acreditado en el acto de la vista oral en que medida la supuesta transferencia podía constituir un engaño bastante determinante de la entrega por parte del Sr. Jorge de dicha cantidad máxime cuando con anterioridad éste había pagado cierta suma al Sr. Jose Ignacio como provisión de fondos a cuenta de unas "gestiones" que no llegaron a realizarse.

En consecuencia procede absolver a la Sra. Natividad del delito de estafa por el que venía siendo acusada.

Segundo.- En lo que afecta al presunto delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252, 249 y 74 del Cº Penal cuya comisión se imputa alternativamente a la Sra. Natividad por parte de la acusación particular su inaplicación es aún más evidente pues en la concreta intervención de aquella no existe entrega alguna de dinero a su hijo por título que produzca obligación de devolverlo o entregarlo que, conforme a los propios preceptos y una conocida jurisprudencia constituye uno de elementos típicos de dicha figura penal lo que hace innecesario entrar en otras consideraciones sobre la concurrencia de los demás tanto objetivos como subjetivos.

En consecuencia procede absolver también a la Sra. Natividad de dicha acusación.

Tercero.- "A contrario sensu" de lo establecido en el art. 123 del Cº Penal las costas deben declararse de oficio.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Natividad de la acusación formulada contra la misma como autora de los delitos de apropiación indebida y estafa por los que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y por la representación de Jorge e IBEROMAGA S.L. en su calidad de acusación particular.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Así por estas nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante esta Sección y para ate la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.