Sentencia Penal Nº 780/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 49/2010 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rº SALA 49/2010

Antes, P.A. 165/2009

Jdo. Instr. V-10

F/ Sra. Dª Adoración Cano Cuenta.

SENTENCIA 780/2010

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INTEGRANTES DEL TRIBUNAL:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO.

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

Dª MARIA DOLORES HERNANDEZ RUEDA.

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En la ciudad de Valencia, a veintinueve de noviembre de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los anotados al encabezamiento, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de Procedimiento Abreviado 165/2009 , procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala número 49/2010, por delito de apropiación indebida, contra Angelina , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Valencia el 6 de septiembre de 1967, hija de Mariano y de Carmen, con último domicilio conocido en c/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 de Valencia, sin antecedentes penales, y en situación de LIBERTAD provisional por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal como acusación, representado por Dª Adoración Cano Cuenta; la acusada Angelina , representada por la Procuradora Dª Cristina Coscollá Toledo y defendida por la Letrada Dª. Mª. Carmen Poveda Escudero; y la Acusación Particular, Lucía , representada por la Procuradora Dª Dolores Arco Verdejo y defendida por el Letrado D. Manuel Salazar Aguado; siendo Ponente el Magistrado D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se tramitaron ante el Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia, que incoó diligencias previas 4414/2007 el 23 de de julio de 2007, a raíz de la denuncia formulada por Dª Violeta , en la Comisaría de Policía de Ruzafa, número NUM003 de fecha 19 de julio de 2007; finalizada la fase de instrucción, se continuaron las diligencias como procedimiento abreviado 165/2009.

Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial y turnado el procedimiento a esta Sección, fue recibido y señalado juicio oral, siendo ponente de la misma el Magistrado D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de la acusada.

La acusación particular, modificó, por vía de conclusiones definitivas, la calificación y las penas solicitadas en sus conclusiones provisionales. Así, solicitó la condena de la acusada como autora de un delito de estafa del art. 248 del CP en relación con el 250.1, concurriendo las circunstancias 6ª y 7ª o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P. también en relación con el 250.1 del CP, concurriendo las circunstancias 6ª y 7ª, en concurso real con un delito de hurto 234 y 235.3º y 4º del Código Penal. En virtud de tal modificación, solicitó la condena de la acusada, por el delito de estafa a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, multa de 10 meses, con cuota de 10 euros y e inhabilitación especial para el ejercicio de todo empleo, profesión, oficio o cargo relacionado con el cuidado de ancianos durante OCHO AÑOS; por el delito de apropiación indebida interesó la imposición de las mismas penas y por el delito de hurto DOS AÑOS DE PRISION. Solicitó, asimismo, su condena al pago de costas, incluidas las de esta Acusación Particular y que, en concepto de responsabilidad civil indemnize a su patrocinada, sobrina y heredera de Dª Violeta , en la cantidad de 147.801 euros, en la que se ha calculado el importe de lo apropiado.

CUARTO.- La defensa de la acusada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de la acusada, con expresa condena en costas a la acusación particular.

QUINTO.- Preguntada la acusada, previa información de las consecuencias, nada añade.

Hechos

Angelina , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde mayo de 2004 hasta el 10 de julio de 2007, trabajó en el cuidado y asistencia doméstica de doña Violeta , nacida el 26 de octubre de 1919.

Angelina , a partir del mes de septiembre de 2004, después de que la señora Violeta sufriera una rotura de cadera con ingreso hospitalario, pasó a cuidarla por las noches, trabajando en el domicilio de doña Violeta , sito en la CALLE000 NUM004 , puerta NUM005 , en Valencia, de 21 horas a las 12 horas del día siguiente, de lunes a viernes.

Angelina fue ganándose la confianza de la anciana, hasta el punto de que ésta, en octubre de 2006, le autorizó para poder efectuar reintegros en la cuenta corriente de la que era titular en Bancaja. Aprovechando esa confianza y el acceso que tenía a las dependencias del domicilio de la anciana, Angelina , al menos a partir del año 2006, comenzó a quedarse o apoderarse de parte del dinero que la señora Violeta retiraba de la Caja de Ahorros; a partir del momento en el que Angelina tuvo autorización para retirar dinero de la cuenta de la anciana, se apoderó de mayores cantidades de dinero extraídas de la misma. Cuando cesó la relación laboral el 7 de julio de 2007, Angelina le había quitado a la anciana, cuanto menos, 75.078,06 euros.

Parte de ese dinero -39.400 euros- fue intervenido el 24 de septiembre de 2010 en una caja de seguridad alquilada por Angelina y su esposo.

Dª. Violeta falleció el 27 de mayo de 2008, habiendo otorgado último testamento, con revocación de los anteriores, en fecha 10 de julio de 2007, en el que instituyó como única heredera a su sobrina Dª. Lucía .

Fundamentos

PRIMERO.- Análisis de la prueba practicada, valoración de la misma y conclusiones fácticas alcanzadas que justifican el relato de hechos declarado probado.

En el acto del juicio quedó acreditado que la acusada comenzó a trabajar con la señora Violeta en mayo de 2004 y que la relación se prolongó hasta el 10 de julio de 2007. Desde septiembre de 2004, la acusada, que al principio solamente iba a acompañar a la señora Violeta durante unas horas, comenzó a quedarse a pasar las noches con ella, siendo, a partir de entonces, su jornada laboral de 21 horas a 12 horas, de lunes a viernes. Todo esto fue manifestado por la acusada y es compatible con lo que manifestó la señora Violeta en la declaración grabada reproducida en juicio. De igual manera, consta acreditado documentalmente y es admitido por la acusada que a partir del 11 de octubre de 2006 -f. 876- estaba autorizada para disponer en las cuentas de la señora Violeta .

La cuestión debatida en juicio fue si las abundantes disposiciones, por cantidades muy elevadas, fueron efectuadas todas ellas por voluntad de la titular de las cuentas -la señora Violeta - o, por el contrario, parte de ellas no fueron autorizadas por la titular y fueron efectuadas por la acusada quien se habría apoderado del dinero, contrariando los límites de la autorización de disposición concedida por la señora Violeta ; también se cuestionó en juicio si la acusada podría haber sustraído parte de las cantidades dispuestas o reintegradas personalmente por la señora Violeta aprovechando que tenía facilidades para ello, al ser persona que cuidaba de ella, dormía con ella, pasaba doce horas diarias entre semana con ella y se había ganado su confianza, siendo que, por el contrario, los mecanismos de defensa de la señora Violeta -dada su edad- frente a una conducta tal eran mínimos y, además, los que podía tener se habían visto minimizados o rebajados por la influencia de la propia acusada en la anciana.

La prueba practicada permite dar por acreditados los siguientes hechos:

1. Durante el periodo en el que la acusada prestó servicio a la señora Violeta , las disposiciones efectuadas de la cuenta corriente de ésta se incrementaron. Mientras que en los años anteriores la media mensual de los importes reintegrados de la cuenta ascendía a 346,64 euros, a partir de enero de 2004 y hasta julio de 2007, la media ascendió a 6.353,99 euros -así lo recogen los informes emitidos por el perito economista, ratificados en juicio-.

2. A partir de la fecha en la que la señora Violeta autorizó a Angelina para que dispusiera de su cuenta, los importes extraídos se incrementaron de forma cuantitativamente relevante. Así, las extracciones de la cuenta NUM006 , fueron, en Octubre de 2006, 15500€; en Noviembre de 2006, 10.400€, en diciembre de 20006, 14.000€, en enero de 2007, 9.700 €; en febrero de 2007, 11.500€; en marzo de 2007, 9.300€; en abril de 2007, 11.200€; en mayo de 2007, 10.800€; en junio de 2007, 6700€ y en Julio de 2007, hasta el día 10, 5.000€ -v. fs .902 a 1012-. En los meses anteriores, las cantidades extraídas de esa cuenta fueron importantes, pero sin alcanzar importes tan elevados: 2700€ en noviembre de 2004; 5700 en diciembre de 2004; 5000€ en enero de 2005; 3000€ en febrero de 2005; 5000€ en mayo de 3005; 2000€ en junio de 2005; 5350€ en julio de 2005; 2000€ en septiembre de 2005; 2500€ en octubre de 2005; 5000 € en noviembre de 2005; 6000€ en diciembre de 2005. Los importes de las extracciones se incrementaron durante el año 2006: 7.000€ en enero, 5500€ en febrero, 6.000 en marzo, 7500€ en abril, 8500€ en mayo, 6300€ en junio, 9100 en julio y 8100 en septiembre.

No cabe duda, por tanto, de que según fue pasando el tiempo desde que Angelina entró a trabajar con Violeta , las cantidades extraídas de la cuenta corriente de ésta fueron incrementándose y, especialmente, a partir del momento en el que Angelina fue autorizada por Violeta para efectuar reintegros de la cuenta. Dicha autorización, en todo caso -y así resulta de lo que declaró la señora Violeta , sin que Angelina en ningún momento lo refutara- no eran para poder disponer libremente de los saldos de la cuenta, sino para hacerlo siguiendo estrictas instrucciones de la titular quien no sólo debía decir cuánto se sacaba, sino que indicaba -así lo dijo la acusada- las clases de billetes en los que quería repartido el importe.

3. Durante el periodo en el que Angelina trabajó para Violeta , no hay constancia de que ésta viera especialmente incrementados sus gastos ordinarios, más allá de lo que suponía hacer frente a los gastos de las empleadas domésticas. Angelina manifestó que cobraba 2000 euros al mes, que la empleada que trabajaba desde el mediodía hasta la noche cobraba 700 euros y, aparte, las noches que se quedaba el fin de semana. La señora Violeta , en fase de instrucción admitió como posible tener unos gastos mensuales de 1.300 euros; en la declaración que se preconstituyó como prueba, negó tener tantos gastos pero no aclaró qué importe podía ser el que tuviera que pagar para hacer frente, cada mes, a los gastos domésticos.

Desde al menos septiembre de 2004, Violeta podía tener unos gastos mensuales de alrededor de 3000 euros por la asistencia personal -2000 que cobraba Angelina , 700 euros que cobraba la otra empleada y algo más por las horas que ésta cobrara por dormir los fines de semana-. Consta acreditado que, además, atendía gastos médicos puesto que acudía con mucha frecuencia a la consulta del médico Rosendo -que la trató o visitó 74 veces entre el 3 de julio de 2002 y el 24 de abril de 2007 (fs. 244 y 508), costando entre 30 y 50 euros cada consulta,- que tuvo hospitalizaciones y asistencias en el servicio de urgencias de la Clínica Virgen del Consuelo -fs. 509 a 511 y 549 y ss- cuyos importes acreditados no superan los 3.500 euros. Asimismo, consta que en varias ocasiones pasó temporadas en diversas residencias para la 3ª edad. La media mensual de gastos acreditados por tales conceptos extraordinarios, según el informe pericial económico no superó los años 2004 a 2006 los 246,90 euros mensuales -f. 801-.

Por lo expuesto y dado que además, la señora Violeta tenía que hacer frente a los gastos domésticos ordinarios, estimar los gastos mensuales de la anciana entre los 4000 y los 5000 euros, no resulta descartable.

Alegó la acusada que la señora Violeta tenía un elevado nivel de vida. Sin embargo, lo que la prueba testifical revela -lo declarado por la sobrina de Dª. Violeta , Lucía y corroborado por la vecina Fátima y por Mónica -, es que la vivienda de la anciana era antigua, no había sufrido reformas, tenía escasos muebles, además de antiguos, y no disponía siquiera de electrodomésticos usuales en viviendas medias -lavadora, lavavajillas, calefacción eléctrica o de gas...-. La propia Violeta , en la declaración que prestó como prueba preconstituida, manifestó varias veces que ella no era de mucho gastar.

Frente a lo que muestran los gastos acreditados y la prueba testifical, no se practicó prueba alguna que permitiera sostener como cierto que la señora Violeta llevara un ritmo de vida que pudiera exigir de gastos muy elevados, además de los referidos -gastos por asistencia o ayuda personal, asistencia médica y gastos domésticos corrientes-. Cierto que una testigo, Mónica , que trabajó para la señora Violeta antes que Angelina , dijo que la anciana "hacía todo a base de dinero". Refirió que no gastaba en la casa -que, según dijo, estaba en estado deplorable-, pero sí en médicos, manicura, podólogo, taxis. También refirió que mientras ella trabajó -durante 15 años- no trabajó con Violeta nadie más, aunque hizo mención a que por las noches se quedaban chicas -algo que se contradice con lo manifestado por Angelina , según la cual, Violeta no le pidió que se quedara con ella por las noches hasta que sufrió una operación de cadera, siendo ese el momento, en septiembre de 2004, cuando empezó a quedarse con ella todas las noches, salvo los fines de semana-.

Lo expuesto revela que en la vista oral lo acreditado es que, al menos a partir del año 2006 y, especialmente, a partir de octubre de 2006, coincidiendo en el tiempo con el momento en el que Angelina fue autorizada por Violeta para que efectuara reintegros en la cuenta de la que era titular en Bancaja, los reintegros efectuados de la misma superaban en mucho los gastos que venía atendiendo la señora Violeta con cargo a la misma, sin que conste que tuviera gastos adicionales, ni extraordinarios ni permanentes, que justifiquen cuál podía ser el destino de lo extraído por encima de los cuatro o cinco mil euros mensuales.

4. Coincidiendo con el periodo en el que comenzaron a efectuarse disposiciones de más importe y en el que parte de las mismas fueron realizadas por la acusada, ésta llevó a cabo unas reformas en su vivienda por importe de 35678,06 euros, siendo que los pagos parciales que integran dicha suma fueron efectuados en efectivo -v. informe policial a los fs. 76 a 78, documentación acreditativa de los gastos efectuados que alcanzan dicha suma a los fs. 115 a 132 e informe pericial económico, f. 481 -. La prueba documental acredita que dichas reformas y la compra de muebles se efectuaron en el primer semestre de 2007. También acredita que en ese periodo, la acusada y su esposo - Maximiliano - abrieron una caja de seguridad en Bancaja. En concreto, la caja de seguridad fue contratada -f. 113, 114- el 26 de marzo de 2007.

En dicha caja de seguridad, había, al tiempo de la detención de la acusada, el 24 de septiembre de 2007 -fs. 76 a 78-, 39.400 euros.

Angelina y su esposo, en juicio, manifestaron que el importe de las obras fue atendido con el dinero que habían ido ahorrando procedente de sus respectivos ingresos por trabajo personal. Cierto es que resulta admisible que desde septiembre de 2004, la acusada, por su trabajo de asistencia a doña Violeta , obtuviera 2.000 euros al mes. En cambio, lo que no consta acreditado es que su esposo, Maximiliano , trabajara durante el periodo en el que consta documentado que no estuvo dado de alta en la Seguridad Social ni cobró prestación de desempleo; según resulta del documento obrante a los fs. 1060 a 1063 Maximiliano cobró prestación por desempleo desde el 14 de agosto de 2001 hasta el 13 de mayo de 2003 y no cobró cantidad alguna por ese concepto o por trabajo por cuenta ajena desde ésta última fecha hasta el 10 de octubre de 2006.

En juicio, tanto la acusada, como su esposo, coincidieron en que éste había estado trabajando todo el tiempo, si bien, en el que no constaba dado de alta en la Seguridad Social, lo había hecho como comisionista, cobrando mensualmente entre 1600 y 1800 euros al mes. Sin embargo, en la cuenta en la que consta que a partir de noviembre de 2006 se iba ingresando mensualmente un importe en concepto de nómina -v. libreta NUM007 , en la que constan como titulares la acusada y su esposo, unida al f. 150-, no hay ingresos previos de tal cuantía por conceptos análogos. En el extracto de la cuenta obrante a los fs. 271 a 279 sí aparecen ingresos en dicha cuenta y alguno de ellos identificando como concepto causante "abono nómina en efectivo". Los ingresos medios mensuales por tales conceptos oscilan, tal y como revela dicho extracto entre los 300 y los 900 euros.

Cierto es que el testigo Adrian , que dijo ser amigo de Maximiliano desde los catorce años, dijo que éste había trabajado siempre, fundamentalmente como comercial.

Se aportó con el escrito de defensa como documentación acreditativa de las comisiones o ingresos obtenidos por Maximiliano , una tabla relativa a ventas efectuadas entre octubre y diciembre de 2006 y los importes de las comisiones. Dicha tabla no está firmada, ni sellada, no tiene membrete, no contiene declaración alguna. Es un documento privado, elaborable por cualquiera y carece de aptitud acreditativa alguna. Es más, lo máximo que acreditaría es que en un periodo en el que consta que el señor Maximiliano trabajaba, obtenía comisiones por importes mensuales oscilantes entre los 218,80 y los 305,71 euros.

En todo caso la acusada, cuando declaró como imputada no alegó que su esposo tuviera ingresos mensuales por el importe referido en juicio.

Para justificar la tenencia del dinero en la caja de seguridad, la acusada manifestó que dicho dinero se lo había entregado su suegro a su esposo; manifestó que su suegro vendió un cortijo y el producto de la venta lo había repartido entre los hijos, dándole a cada uno unos siete millones de pesetas.

Consta aportado un contrato privado de compra-venta por el que Evelio vende a su hermano Joaquín dos parcelas, por precio de 186.314 euros -f. 167-. Dicho contrato fue aportado por la defensa de la acusada con el escrito que presentó el 8 de octubre de 2007. A los fs. 221 a 227, consta la escritura que eleva a documento público el contrato privado; es de fecha 4 de octubre de 2007. La escritura incorpora los instrumentos de pago del precio -dos cheques y dos recibos por el dinero que se dice recibido en mano-.

Lo alegado por la acusada y su marido es que el padre de éste les entregó 42.000 euros y que tanto ellos como los hermanos de Maximiliano , abrieron sendas cajas de seguridad para guardar en ellas el importe de lo que su padre les diera. Consta acreditado documentalmente -fs.900 y 1065-, que Nazario alquiló una caja de seguridad el 9 de agosto de 2006 y canceló el contrato el 22 de noviembre de 2007. Por su parte, Carlos Antonio la alquiló el 20 de diciembre de 2006 y la canceló el 26 de noviembre de 2007.

En la vista oral no se acreditó de ninguna manera que Evelio entregara cantidad alguna a sus hijos. Extraña que igual que documentó el recibo en mano de cantidades a cuenta del precio obtenido por la venta de las parcelas -v. fs. 236 vto. y 237-, no se hiciera lo propio con las cantidades que la acusada dice que entregó a sus hijos; o que si se documentó, no se presentaran los recibos en juicio. O que no comparecieran el señor Evelio y los hermanos de Maximiliano para confirmar la veracidad de la versión explicativa de la tenencia del dinero incautado en la caja de seguridad. Más aún cuando dicha tenencia es un hecho corroborador de la versión que incrimina a Angelina .

Igualmente, extraña que si, como manifestó la acusada, la única cantidad ingresada en la caja de seguridad de la que dispusieron fue la diferencia entre el importe que dijo recibido del suegro -unos 42.000 euros- y el hallado por la policía -39.400 euros-, conste acreditado documentalmente que entre el 26 de marzo y el 17 de septiembre de 2007, Maximiliano accedió a la caja en ocho ocasiones y una más acompañada de la acusada. En la vista oral ninguno de ellos dio una razón justificativa de dichas visitas. Angelina dijo que su marido iría "a echar un vistazo". Maximiliano manifestó que iban mucho, para ver que el dinero estaba allí, que no confiaban mucho y que solía entrar él a ver la caja...

La versión sobre la procedencia del dinero -la venta de parcelas por parte del suegro de Angelina y el reparto del dinero entre los hijos- fue corroborada por dos testigos. Mónica , amiga de la acusada, dijo que sabía que el padre iba a darle dinero a Maximiliano , esposo de Angelina . Adrian , amigo de Maximiliano , dijo que "supo de lo de la venta de tierras padre de Maximiliano y que les dieron herencia en vida...".

A partir de todo lo expuesto las conclusiones que se desprenden son las siguientes:

1. Coincide que el periodo de tiempo en el que se produce un incremento injustificado y muy llamativo en el número e importe de los reintegros efectuados de la cuenta de la que era titular doña Violeta , es aquél en el que la acusada está autorizada para efectuar reintegros.

2. En ese periodo la acusada efectuó gastos para la reforma de su vivienda.

3. La justificación de los ingresos que, según la acusada, habrían permitido ahorrar dinero para el pago de tales obras, se ha demostrado parcialmente incierta. La alegación de que durante el tiempo en el que no hay constancia de que el señor Maximiliano - esposo de al acusada- tuviera ingreso alguno, éste ingresara alrededor de 1600 ó 1800 euros mensuales, se revela incierta. No sólo porque nada dijo al respecto la acusada cuando declaró como imputada, sino porque algo que sería acreditable -mediante documentos acreditativos de recibo de dinero, de comisiones; mediante testimonio de las personas para las que el acusado trabajara o actuara como comisionista-, no lo ha sido. El testimonio de un amigo del señor Maximiliano no desvirtúa tal conclusión, puesto que la alegación de que su amigo trabajaba es imprecisa y por referencias.

4. La justificación ofrecida para explicar la procedencia del dinero intervenido en la caja de seguridad de la que eran titulares la acusada y Maximiliano , se ha revelado, igualmente, incierta. Aunque consta probado que el suegro de la acusada vendió en escritura pública unas parcelas, lo que no se ha acreditado -siendo algo fácilmente de probar, de ser cierto- es que repartiera el dinero entre sus hijos. Cierto es que consta que Maximiliano y Angelina alquilaron la caja de seguridad en marzo de 2007 y sus dos hermanos abrieron sendas cajas de seguridad en el año 2006 -agosto y diciembre-. Cierto también que consta un recibo de fecha 17 de noviembre de 2006 por 60.101,21 euros abonados al padre del suegro de la acusada a cuenta del precio total de las parcelas. Consta un segundo recibo por importe de 60.101,21 euros de fecha 6 de junio de 2007. Si dichas sumas fueran las repartidas por el suegro de la acusada, cabría que el importe recibido por cada uno de sus hijos ascendiera a 40.000 euros. Sin embargo, resulta extraño que lo que permitía acreditar la realidad de la procedencia del dinero, con mayor contundencia, no se haya practicado.

Por el contrario, las numerosas visitas del esposo de la acusada a la caja de seguridad, no encuentran justificación razonable en las explicaciones dadas por la acusada y por su esposo. Es así que sólo se explican tales visitas si tenían como finalidad depositar o retirar objetos o dinero -lo que encajaría con la comisión de los hechos declarados probados, para ingresar dinero sustraído a Violeta y para atender con él pagos de las obras -.

5. La ausencia de justificaciones razonables sobre el origen del dinero gastado y el dinero que tenía la acusada -con su esposo- en la caja de seguridad, en un periodo de tiempo en el que tenía Angelina acceso a las cuenta de la que era titular Violeta y en el que se produjeron en dicha cuenta extracciones extraordinariamente elevadas y no justificadas, permiten concluir que aquéllas sumas procedían de dinero distraído por parte de la acusada del fin que la acusada estaba autorizada a darle a las cantidades que reintegrara de la cuenta de Violeta o de dinero sustraído por Angelina a ésta.

Avala dicha conclusión el hecho de que la acusada no haya dado justificación razonable al hecho de que durante el tiempo en el que ella estuvo autorizada para disponer de la cuenta de la señora Violeta se extrajeran sumas tan elevadas. Lo que ella alegó en juicio es que no tenía por qué saber o preocuparse en qué gastaba la señora Violeta el dinero y que, además, ésta tenía muchos gastos. Lo segundo no ha quedado acreditado -como ya antes se expuso-, más allá de los conocidos y razonables para una persona de su edad; por lo acreditado testificalmente, más allá de los dedicados a la asistencia personal -médico, servicio y asistencia doméstica, hospitales y residencias-, no había gastos extraordinarios. Los de asistencia personal, como quedó acreditado a través de la documental y la pericial, no era apta para provocar un incremento de los gastos como el sufrido a partir del año 2006 y, más aún, a partir de que la señora Angelina fue autorizada en su cuenta. Aunque quedó acreditado en juicio que otras personas estaban autorizadas para disponer de los fondos bancarios de la señora Violeta -v. f. 303-, documentalmente -resguardos de extracciones- y testificalmente -declaración del empleado de la sucursal de Bancaja en la que estaban domiciliados cuentas y depósitos de Dª. Violeta - quedó acreditado que durante el tiempo en el que Angelina trabajó para la señora Violeta , no dispusieron de sus cuentas más que la propia titular, su sobrina Lucía y la acusada.

Alegar, como hizo la acusada, en tales condiciones, no tener noticia ni interés sobre el destino del dinero, cuando ella era la persona de confianza de la señora Violeta , cuando según la propia acusada la señora Violeta apenas tenía contacto con su familia -algo que viene confirmado por lo declarado por la vecina Fátima y por la sobrina Lucía , que dijeron que Violeta , a partir de que Angelina empezó a trabajar con ella, fue aislándose-, no resulta una alegación creíble, cuando existen indicios que apuntan fundadamente a que ella se benefició del dinero de la señora Violeta , más allá de lo que le correspondía en concepto de salario.

No resulta creíble que la persona de confianza de una anciana -hasta el punto de que ésta, el 2 de marzo de 2007 la nombró única heredera, revocando testamentos anteriores (v. fs 425 y 426)- no tuviera interés en averiguar cuál era el destino de disposiciones tan elevadas y frecuentes de dinero, cuando podía comprobar diariamente que el dinero no era destinado a la adquisición de objetos, ni a gastos suntuarios o a actividades conocidas. Aunque sólo fuera para evitar que pudiera sospecharse que ella tenía que ver con extracciones tan elevadas, hubiera sido razonable -de no ser la causante de las mismas- que se preocupara de saber el destino del dinero. Y no se olvide que en un periodo de nueve meses -entre el 16 de julio de 2006 y el 11 de junio de 2007- la acusada, personalmente, sirviéndose de la autorización que le había concedido la señora Violeta , efectuó reintegros por un total de 33.600 euros -v. informe pericial, f. 845-.

Es así que el que Angelina no ofrezca ninguna explicación creíble sobre el destino del dinero extraído de las cuentas de la señora Violeta y, en particular, del que se extrajo durante el tiempo en el que estuvo autorizada para disponer, constituye un indicio adicional de que ella dispuso de parte de ese dinero en su propio beneficio y sin autorización de la señora Violeta .

6. La determinación del importe de lo indebidamente apropiado o tomado por la acusada resulta de difícil concreción. El informe pericial -fs. 441- revela que durante el periodo que la acusada trabajó para la señora Violeta , ésta sufrió una disminución patrimonial por importe de 230.955,81 euros y ello debido a que durante dicho periodo se efectuaron disposiciones en efectivo sobre el dinero que tenía en cuenta por importe de 250.325,47 euros y tuvo ingresos -rendimientos de depósitos bancarios- que compensaron parcialmente las extracciones.

Como antes se ha indicado, no cabe determinar en qué ocasiones se apoderó de dinero ni cuál fue la vía concreta de apoderamiento. Es admisible que, como se desprende de lo dicho por la señora Violeta , lo que hiciera la acusada fuera aprovechar cuando la anciana dormía, para coger parte del dinero retirado del banco, que aquélla guardaba dentro de un sobre y un bolso. También es admisible que, parte de las cantidades que retiraba personalmente, haciendo uso de la autorización con la que contaba, no llegara a entregarla a la señora Violeta . Ambas hipótesis explicativas son admisibles, si bien sólo la primera cuenta con el apoyo de la versión ofrecida por la señora Violeta .

La duda sobre la dinámica depredatoria no genera, sin embargo, dudas sobre la realidad de la existencia de apoderamiento ilícito, no autorizado, de dinero de Violeta , por parte de Angelina . Las pruebas practicadas aportan información que sólo encuentran una explicación razonable si la acusada fue apoderándose bien de dinero que ella misma - Angelina - extraía del Banco, bien de dinero extraído y entregado a la anciana, que posteriormente, Angelina , aprovechando que aquélla dormía, sustraía del lugar donde lo guardaba.

El importe de lo sustraído resulta, como antes se indicó, difícilmente cuantificable con exactitud. De los gastos que cabe admitir -aunque sea cuantificándolos de manera generosa o elevada- que la señora Violeta atendía durante el tiempo que Angelina trabajó para ella, a lo que extrajo durante el tiempo en que Angelina estuvo autorizada en su cuenta -y también en los meses anteriores de 2006-, hay una diferencia muy importante. Si la señora Violeta gastaba 5000 euros todos los meses, resulta que entre octubre de 2006 y julio de 2007 -hasta el día 10-, de su cuenta se retiraron 104100 euros. Es decir, de cuarenta a cuarenta y cinco mil euros podrían estar justificados -insistimos, siendo muy generosos en la cuantificación de gastos ciertos-; el resto no.

De igual modo, durante los nueve primeros meses de 2006 se extrajeron 58.000 euros, de los que sólo cabría admitir como justificados alrededor de cuarenta y cinco mil.

Es así que vienen a coincidir los importes intervenidos en la caja de seguridad y que constan invertidos en reformas en la vivienda, con las cantidades manifiestamente excesivas retiradas de la cuenta de la señora Violeta .

7. No podemos dejar de plantear cómo pudo la acusada efectuar tales operaciones sin que la señora Violeta lo detectara.

En la vista oral quedó acreditado que la anciana mantenía sus facultades intelectuales aparentemente intactas durante el tiempo que la acusada trabajó para ella. Se suscitó la posibilidad de que la acusada hubiera generado con amenazas y aprovechando la dependencia vital que la anciana tenía respecto de sus cuidados, un estado de pánico en la señora Violeta que hubiera podido provocar que ésta optara por no efectuar control alguno sobre lo que la empleada doméstica hiciera con su dinero, tales extremos no quedaron acreditados o, simplemente, que el pánico le paralizara e impidiera tomar iniciativa alguna para controlar a Angelina . Cierto es que el informe médico-forense (fs. 347 a 353) -fundado en el informe emitido por el gerontólogo Gerardo (f. 57) y en la exploración que practicó a la señora Violeta - corroboró dicha tesis. Sin embargo, otros testimonios y datos acreditados, permiten dudar de que las cosas sucedieran de tal manera. Por un lado, el médico que habitualmente la trataba - Rosendo - y la trataba con mucha asiduidad -74 visitas entre el tres de julio de 2002 y el 24 de abril de 2007-, no apercibió en ella signos compatibles con el sometimiento a una situación de pánico o sumisión. Tampoco lo percibió el empleado de la sucursal de Bancaja en la que la señora Violeta efectuaba los reintegros - Jose Antonio -, quien, por el contrario, dijo que la acusada acompañaba a Violeta ; normalmente iban las dos al banco, alguna vez iba sola la acusada y no notó nada raro; la señora venía con su bastón, se sentaba, quien hablaba era Dª. Violeta y la mayoría de veces la atendía él.

También se suscitó la posibilidad de que la acusada hubiera administrado a Violeta fármacos que le provocaran adormecimiento. La señora Violeta , en su declaración, manifestó que mientras Angelina trabajó para ella, era un monigote, la que mandaba era Angelina , ella se pasaba el día adormilada, cuando normalmente le sucedía lo contrario. A pesar de todo ello y de que el médico que la trató por dos veces tras la marcha de Angelina - Gerardo - y el propio médico-forense - especialmente éste- sostuvieron que era posible que síntomas que presentaba la anciana al poco tiempo de que Angelina dejara de trabajar para ella, fueran producto de un periodo prolongado de consumo de sustancias psicoactivas, no ha quedado acreditado ni el consumo excesivo de las mismas ni que, de producirse, fuera provocado intencionadamente por la acusada. Ni siquiera la propia señora Violeta llegó a sostener tal cosa y se limitó a decir que tenía sospechas de ello por lo adormilada que pasaba los días...

A partir de lo expuesto, y de lo que declaró la señora Violeta , es cierto que llama la atención que la anciana no comunicara lo que estaba pasando hasta que la acusada dejó de trabajar para ella. Y es llamativo que durante tanto tiempo - desde el 2004 hasta el 2007-, la sobrina de la señora Violeta - Lucía - no tuviera sospechas de que la cuidadora de su tía pudiera estar aprovechándose de ella. Como resulta llamativo que ni el médico que la trataba asiduamente y el empleado de la Caja de Ahorros a la que la señora Violeta y la acusada acudían tan frecuentemente, sospecharan tampoco nada. De hecho, tampoco el Notario ante el que Violeta testó a favor de Angelina debió observar en la anciana nada extraño cuando tomó la decisión de dejarle sus bienes a la acusada; y no debemos olvidar que no se trataba de un Notario con el que la señora Violeta no tuviera ninguna relación, dado que el citado Notario era la misma persona que años atrás le había comprado a Dª. Violeta la nuda propiedad de su piso.

Lo que esos testimonios y hechos revelan es que el entorno de Dª. Violeta no advirtió irregularidad o cambio alguno en el comportamiento de la señora que permitiera sospechar que pudiera estar siendo maltratada o expoliada por la persona que la acompañaba y cuidaba. Sin embargo, ello no impide mantener como ciertos los hechos a los que el resto de la prueba practicada dirigen y que confirman la incriminación de Angelina .

La señora Violeta , en la declaración grabada y reproducida en juicio, insistió muchas veces en decir que durante el tiempo que Angelina trabajó para ella, ésta se apoderó de ella -"no era yo", "era un monigote", repitió varias veces-. Tal situación no resulta extraña en la relación entre una anciana y la persona de la que depende; sin necesidad de que la señora Violeta sufriera deterioro intelectual o cognitivo, dada su avanzada edad, es comprensible, es compatible con máximas de experiencia, que evitara cualquier situación de conflicto con Angelina por temor a que ésta pudiera abandonarla y por el miedo asociado al abandono: cómo cubrir la ausencia de quien cuidaba de ella.

Por lo expuesto, que nada dijera la señora Violeta de sus sospechas hasta que Angelina dejó de trabajar con ella; que nadie de los que se relacionaban con la señora Violeta sospechara de Angelina , no constituye impedimento para declarar probado aquello a lo que el resto de la prueba dirige ineludiblemente: que Angelina tomó entre los años 2006 y 2007 del dinero que la señora Violeta extraía o le mandaba extraer del banco y sin su autorización, cuanto menos, el que empleó en las reformas de su casa y el que apareció en la caja de seguridad.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de hurto previsto y penado en los arts. 234 y 235. 3 y 4 del Código Penal .

Como antes se indicó, las hipótesis explicativas del acceso de Angelina al dinero de doña Violeta , compatibles con los hechos acreditados, eran tanto aquélla conforme a la cuál la acusada habría incurrido en delito de apropiación indebida -apoderándose de todo o parte del dinero que extrajo personalmente de la cuenta de la Violeta , haciendo un uso indebido de la autorización que ésta le dio para efectuar reintegros-, como aquélla según la cuál Angelina se habría apoderado del dinero, una vez que ya estaba en poder de Violeta , aprovechando el acceso que tenía al mismo por trabajar con ella, por contar con la confianza de Violeta , por estar con ella cuando dormía.

Dado que la calificación de los hechos como delito de hurto conlleva una penalidad inferior que si se califican como apropiación indebida agravada -arts. 252 y 250 del Código Penal -, se opta -"in dubio pro reo"- por aquélla hipótesis fáctica subsumible en el delito de hurto.

Dado el importe de lo sustraído -más de setenta y cinco mil euros-, no cabe duda que los hechos son incardinables en el subtipo agravado del apartado 3º del art. 235 del Código Penal . Para la aplicación del subtipo agravado análogo en el delito de estafa, la jurisprudencia venía considerando como cantidad a partir de la cuál resulta apreciable, la de 36.000 euros - SSTS de 27 de enero de 2004 y 9 de mayo de 2007 -; la próxima entrada en vigor de la reforma del Código Penal -LO 5/2010 de 22 de junio - concreta el importe en 50.000 euros. En el presente caso, el importe de lo sustraído supera ambas cantidades, por lo que ninguna duda cabe de la procedencia de su aplicación.

También cabe considerar concurrente la agravación por el abuso efectuado de las circunstancias personales de la víctima. No hay duda de que la acusada aprovechó la edad de la señora Violeta y el grado de dependencia que la misma tenía respecto de ella, para poder sustraer el dinero: aprovechamiento de la facilidad que tenía para acceder al dinero y del ascendente que tenía sobre ella.

La acusación particular calificó los hechos, alternativamente, como delito de hurto agravado. No los calificó como delito continuado. En cualquier caso, obvio resulta que dadas las cantidades sustraídas y el importe de los reintegros, fueron varias las acciones sustractoras ejecutadas y que, por sus características, todas ellas se efectuaron con unidad de propósito o en ejecución de un plan preconcebido y a desarrollar, aprovechando la permanencia de las circunstancias favorecedoras de la acción criminal, a lo largo del tiempo.

Lo que no es factible es calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa. La propia declaración de la víctima - Violeta - lo impide. No consta que autorizara a Angelina para extraer dinero de su cuenta sino por motivos de conveniencia personal de la autorizante; no se practicó prueba alguna en la vista oral que permitiera afirmar que la señora Violeta permitiera a la acusada disponer de sus cuentas o del dinero extraído de sus cuentas bajo engaño o en virtud de falsas creencias inducidas por Angelina . Al analizar la prueba practicada ya se expuso por qué no podía declararse probado que la señora Violeta , a pesar de lo que consta en la declaración grabada, actuara inducida por la acusada o sometida a su voluntad o engañada.

TERCERO.- De dicho delito procede declarar autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , a la acusada Angelina , por su participación voluntaria, material y directa en la ejecución de los hechos.

CUARTO.- En la comisión del delito no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por lo que, en aplicación del art. 66.6ª del Código Penal , cabría recorrer la pena en toda su extensión y fijarla atendiendo a la entidad de los hechos, a la peligrosidad de la conducta, a la culpabilidad del autor.

La concurrencia de dos circunstancias agravatorias -cuando con una sola ya procedía la aplicación del subtipo agravado del art. 235 del Código Penal - y la condición de delito continuado, avalarían la imposición de la pena en su mitad superior -entre dos años y un día y tres años de prisión-. Sin embargo, dado que la única parte acusadora fijó la pena en dos años y no calificó los hechos como delito continuado, por imperativo legal -art. 789.3 de la L.e .crim.- y por la vinculación de los Tribunales a la doctrina del Tribunal Constitucional -v. STC 70/2010, de 18 de octubre y STC 155/2009, de 25 de junio - que impide la imposición de penas superiores a las solicitadas por la acusación, no cabe imponer pena distinta.

En cuanto a la pena de inhabilitación solicitada por la acusación particular -inhabilitación para el desempeño de profesión, cargo u oficio vinculado o relacionado con el cuidado de ancianos- no resulta, a criterio de la Sala, procedente su imposición. No sólo porque la actividad que desarrollaba la señora no exige habilitación profesional reglada, sino porque lo acreditado es que con ocasión del desarrollo de una actividad profesional -servicio doméstico, empleada de hogar con funciones de asistencia a una anciana- cometió un delito de hurto, sin que el delito fuera cometido por una falta de cuidado u omisión dolosa de cumplimiento de las actividades propias del trabajo.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente, estando obligada en los términos que recogen los artículos 109 y siguientes del expresado texto legal.

En el presente caso, para la reparación del daño, la acusada deberá abonar a la heredera de doña Violeta , Lucía , el importe que se ha declarado probado como indebidamente sustraído -constituido por el dinero que fue intervenido en la caja de seguridad más el restante hasta alcanzar el total de 75.078,06 euros-.

SEXTO.- Todo condenado de un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal vigente, incluidas las de la acusación particular.

La inclusión de la condena en costas de la acusación particular deriva de la aplicación última al proceso penal del principio de causalidad que consiste, en último término, de acuerdo con su naturaleza procesal y no punitiva, en el resarcimiento por el condenado, declarado culpable, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses amparados, por el derecho a la tutela judicial con evidente dimensión constitucional. ( Sentencias del Tribunal Supremo 1429/2000 y 175/2001 ). Tiene declarado la jurisprudencia, para los supuestos de que la causa verse sobre delitos públicos, como es el caso, que, por regla general, las costas de la acusación particular deben incluirse en la condena en costas, salvo "cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia" (v., por todas, la STS de 27 de abril de 2004 ). Igualmente, recuerda la SAP de la Sección 2ª de Tarragona de 31 de enero de 2008 que la STS de 4-7-2005, núm. 879/2005 , dispone que:"1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C. Penal ); 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil; 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia;4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado;5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS de 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras)".

Así, debemos señalar que el criterio general en materia de costas causadas a la acusación particular es el de su inclusión, siendo, la excepción su exclusión que, además, exige una expresa motivación."

En el presente caso en el que la condena de la acusada se produce a instancia, exclusivamente, de la acusación particular, ninguna duda existe sobre la trascendencia de la intervención de la misma en el proceso. Por ello y porque, aun no habiéndose acogido íntegramente sus pretensiones en el ámbito civil, sí se acoge una de sus pretensiones penales alternativas, procede condenar a la acusada al pago de las costas de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Dª. Angelina como autora de un delito de hurto de los arts. 234 y 235, 3 y 4 del Código Penal , a una pena de DOS AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a indemnizar a Dª. Lucía en SETENTA y CINCO MIL SETENTA Y OCHO EUROS y SEIS CÉNTIMOS - 75.078,06 euros- más los intereses legales devengados conforme a lo establecido en el art. 576 de la L.E.Civil y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos a la acusada todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.