Sentencia Penal Nº 780/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1652/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 6

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0030327

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 1652/2015

Origen: Juzgado de lo Penal nº 05 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 129/2012

Apelante: D. /Dña. Darío

Procurador D. /Dña. MARIA VICTORIA PAVON VELA

Letrado D. /Dña. AURORA MORA PARRAGA

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 780/15

MAGISTRADOS SRES:

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO

En Madrid, a 16 de noviembre de dos mil quince.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado-Rollo de Apelación Núm. 1652/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal Núm. 5 de los de Alcalá de Henares, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado, Darío , mayor de edad, natural de Sevilla , vecino de Fuenlabrada, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, y en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia condenatoria por sendos delitos contra la seguridad vial dictada por dicho Juzgado en fecha 29 de julio de 2015 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. Victoria Pavón Vela.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de lo Penal Núm. 5 de los de Alcalá de Henares, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado instruido por el Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Alcalá de Henares, por delitos contra la seguridad vial, dictándose Sentencia en fecha 29 de julio de 2015 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: ' Sobre las 00:45 horas del día 9 de Enero de 2011, el acusado Darío , de 25 años de edad en cuanto nacido el NUM002 /1985 en Sevilla, con DNI NUM003 , condenado por el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid en sentencia firme de fecha 26/10/2007 como autor de un delito de conducción temeraria, a la pena de 18 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y 8 meses de prisión (pena suspendida por dos años a contar desde el 10/09/2008), condenado igualmente por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sevilla en sentencia firme de fecha 29/07/2008 , como autor de un delito de conducción temeraria, a la pena de 42 días de multa con una cuota diaria 3 €, y condenado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla, en sentencia firme de fecha 23/10/2009 , como autor responsable de un delito de conducción sin permiso, por no haberlo obtenido nunca, a la pena, entre otras de 8 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, no obstante haber ingerido de forma inmoderada bebidas alcohólicas que afectaban a sus facultades de reacción, atención y percepción, conducía de forma irregular careciendo, por no haber obtenido nunca el permiso de conducción requerido para el uso del mismo, el vehículo, marca Seat, modelo Ibiza, matrícula Y-....-YJ , por la localidad de Rivas Vaciamadrid, cuando fue interceptado en un control policial por Agentes de la Guardia Civil.

Por agentes de la Policía Local de Rivas-Vaciamadrid, se requirió a Darío , a someterse a las pruebas legalmente establecidas para determinar el grado de impregnación alcohólica, a lo que el acusado accedió voluntariamente, practicándosele con etilómetro evidencial con número de serie ARLJ-0068 marca Dragüer, modelo 7110-E válidamente calibrado hasta el 10/12/2011, arrojando un resultado positivo en una primera prueba efectuada a las 01:42 horas de 0,73 mgrs de alcohol por litro de aire espirado, efectuándose una segunda prueba a las 01:58 horas con resultado igualmente positivo de 0,69 mgrs de alcohol por litro de aire espirado, rehusando el acusado practicar un análisis de sangre'.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLOque 'Vista la normativa aplicada, así como los criterios jurídicos expuestos, decido CONDENAR a Darío como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas a una pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 4 años, con pérdida de vigencia del permiso, y como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción sin carnet con la circunstancia agravante de reincidencia a una pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se imponen las costas al acusado.'

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección en fecha 30 de octubre de 2015, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 10 de Noviembre de 2015.

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado por dos delitos contra la seguridad vial (de conducción bajo efectos de bebidas alcohólicas y de conducción sin el correspondiente permiso administrativo) en la sentencia del Juzgado de lo Penal que da lugar a esta alzada, impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes motivos: 1.- Infracción del principio de presunción de inocencia, en relación a la falta de prueba desvirtuadora de la misma. Alega bajo este título básicamente, que las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral sobre el estado en que se encontraba el acusado el día de los hechos, por los agentes de la Guardia Civil y de la Policía Local no pueden ser tenidas en cuenta como prueba incriminatoria, pues se limitaron a manifestar que no se acordaban de los hechos, y sin embargo el Magistrado que dictó la sentencia incluye una versión que no se ajusta a la realidad, partiendo de la presunción de culpabilidad y no de la de inocencia. 2.- Error en la valoración de la prueba sobre la validez del etilómetro utilizado. Bajo este motivo desarrolla el recurso su impugnación insistiendo en que no consta en las actuaciones en ningún momento certificación alguna de verificación del estado o funcionamiento del aparato con el que se realizó la medición de impregnación alcohólica, y que además no es suficiente con que conste solamente la afirmación de que se hallaba revisado que se recoge en el atestado policial. 3.- Infracción de ley por inaplicación de l atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal . Los hechos sucedieron en el mes de enero de 2011 y han sido juzgados en el de julio de 2015, sin que sea imputable al acusado tan dilatada duración. Precisa además que existió un período de paralización de la causa de más de un año entre el auto de apertura de juicio oral (1 de septiembre de 2011) y el dictado del auto de admisión de pruebas (de 19 de diciembre de 2012), por lo que procede la apreciación de la atenuante aunque no sea de forma cualificada. 4.- Atipicidad del delito de conducción sin permiso, por no haberse demostrado en el plenario la existencia de un riesgo grave o superior generado por el hecho de conducir. Los hechos podrían ser, en todo caso, merecedores de una sanción administrativa, pero no alcanzan la entidad de delito. Por todo ello entiende que no se ha practicado prueba de cargo bastante, y que procede el dictado de nueva sentencia por la que se absuelva al recurrente del delito por el que ha sido condenado.

SEGUNDO.-Planteado en tales términos el debate de impugnación, con carácter previo al análisis particular de los motivos del recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).

TERCERO.-A propósito de la vulneración del derecho constitucional a la Presunción de Inocencia, como hemos reiterado en numerosas ocasiones, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable) que analizan el concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo. Ya recientemente, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11.12.2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º): 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia , ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

La sentencia recurrida declara al acusado autor, en primer lugar, de un delito contra la seguridad vial, del artículo 379 del Código Penal , en la modalidad de conducción bajo efectos de bebidas alcohólicas, apoyándose en la declaración testifical del Guardia Civil NUM004 , quien manifiesta que 'el encartado conductor realizó una conducción notablemente irregular y casi atropella a uno de sus compañeros. Presentaba claros síntomas de haber consumido alcohol, y tenía dos latas de cerveza. No puede decirnos la sintomatología concreta que presentaba porque no se acuerda de ella'. En el mismo Fundamento Jurídico Segundo se reseña el testimonio del Agente de la Policía Local de Rivas Vaciamadrid con número de carnet NUM005 , a quien fue presentado el acusado para la realización de la prueba de alcoholemia.

El recurso presenta las manifestaciones de los policías que deponen en el acto del juicio oral como una prueba inexistente en cuanto a su carga probatoria, afirmando literalmente que 'se limitaron a manifestar que no se acordaban de los hechos'. Esta afirmación, en primer lugar, no se corresponde con lo afirmado en la sentencia. Pero además, una vez visionada la grabación del juicio, estamos en condiciones de constatar que no se corresponde con la realidad. En absoluto. El Guardia Civil que depone como testigo de la acusación dio detalles sobre la intervención que tuvo con su compañero con relación al acusado el día de los hechos. Basta con centrase en la declaración que comienza al minuto 4:20 del juicio para comprobar que afirma que el acusado hizo la rotonda al revés; que salieron en la furgoneta persiguiéndole; que lograron darle alcance; que se puso bastante nervioso; que no tenía carnet; que sí tenía signos de ingestión alcohólica; que llevaba un bote de cerveza en el lugar del freno de mano; que estuvo presente en la prueba de alcoholemia; y que en lo demás se ratifica en el atestado. La Letrada de la defensa tan sólo formula una pregunta, a la que responde el testigo que recuerda todos estos detalles por sí mismo, no porque los hubiese leído en el atestado con anterioridad al juicio puesto que no tuvo oportunidad de leerlo. Resulta verdaderamente difícil comprender la tajante afirmación en que se sustenta el recurso. No es verdad que el testigo se limitase a afirmar que no se acordaba de los hechos. En modo alguno. Cosa distinta -que parece ser la que se pretende sobredimensionar- es que no ofreciese en el acto del juicio relato minucioso y detallado de los síntomas de la ingesta de alcohol, opción que transcurrido el tiempo que dista entre los hechos y el acto de la vista oral nos parece mucho más sincera que recurrir a la manida repetición de las fórmulas, tan criticadas también por las defensas, que reducen todo a los ojos vidriosos, habla pastosa, fuerte olor a alcohol y titubeos en la deambulación. Sin duda las manifestaciones del Guardia Civil en juicio exceden con mucho lo que en el recurso se presenta como ausencia absoluta de relato.

El Agente de la Policía Local que depone al minuto 7 ratifica íntegramente el atestado después de detallar en qué consistió su intervención y como se desarrolló cuando le fue presentado el acusado para la realización de las pruebas de alcoholemia.

No puede prosperar el motivo que se funda en la inexistencia de prueba de cargo tal como se articula en el apartado primero del recurso, centrado exclusivamente en una inexistencia descriptiva de los hechos a través del testimonio que la comprobación del juicio evidencia como realizada. Al centrarse el recurso de manera tan directa en la negación de esa propia existencia -pues no se critica en puridad su precisa idoneidad- el motivo esgrimido no puede resultar estimado.

CUARTO.-Cuestiona también el recurso la apreciación de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al respecto conviene recordar que, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal a quobasándose en las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y que se tuvieron expresamente en cuenta en la fundamentación de la sentencia, queda limitada, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECrim , ante el que cobra singular virtualidad la inmediación de que dispuso.

Como ha señalado asimismo la jurisprudencia de forma más que reiterada, la prueba que debe soportar la conclusión judicial es la que se practica en juicio, en la vista oral, sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. La importancia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga -en extensión y detalle- a las diligencias sumariales, no puede sobredimensionar nunca la finalidad de la fase instructora, que no es otra que preparar el juicio, y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, por utilizar los términos del conocido artículo 299 de la invocada Ley procesal . Esta misma Ley, en su artículo 788 determina el juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el artículo 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre ), la prueba por excelencia es la que se practica en juicio.

En el presente supuesto, el motivo que se invoca se concentra en la validez del etilómetro empleado para la medición del nivel de impregnación alcohólica del acusado. Se dice -y no le falta razón- por el recurrente que no consta en la causa el certificado de verificación periódica del mencionado aparato, y que la mención que a tal vigencia aparece en el folio 15 no puede sustituir al certificado que la jurisprudencia y la doctrina exigen.

Partimos de que en realidad en los autos no consta como documento específico ese certificado que la parte echa en falta. Tan sólo aparece en el Acta de la prueba de alcoholemia una mención que afirma -como un párrafo más del impreso- que los aparatos utilizados cumplen la normativa exigida para su comercialización y puesta en funcionamiento, así como con la orden de 27 de julio de 1994 sobre control Metrológico del Estado para los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en el aire espirado (BOE núm. 181 de fecha 30 de julio de 1994)... Evidentemente esto no es un certificado.

Debemos comenzar el análisis de este motivo recordando, como hemos dicho en nuestra SAP M de 23 de septiembre de 2014 (RAA 1200/2014) que 'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial, la realización de la llamada prueba de alcoholemia ha de sujetarse a una serie de requisitos, señalando a tal fin el artículo invocado que: '1. Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre, o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20 del presente Reglamento, o aun sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente. 2. De la misma forma advertirá a la persona sometida a examen del derecho que tiene a controlar, por si o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y segunda prueba medie un tiempo mínimo de diez minutos. 3. Igualmente, le informará del derecho que tiene a formular cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por si o por medio de su acompañante o defensor, si lo tuviere, las cuales se consignarán por diligencia, y a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuados.4. En el caso de que el interesado decida la realización de dichos análisis, el agente de la autoridad adoptará las medidas más adecuadas para su traslado al centro sanitario más próximo al lugar de los hechos y si el personal facultativo del mismo apreciara que las pruebas solicitadas por el interesado son las adecuadas, adoptará dicho personal las medidas tendentes a cumplir lo dispuesto en el artículo 26 del presente Reglamento...'.

En el presente supuesto, la información de derechos al denunciado sobre los requisitos que legalmente resultan exigibles para la validez de la prueba de alcoholemia, consta perfectamente reseñada en el Acta que obra al folio 15, que aparece firmada por el propio acusado.

Lo que se cuestiona como cuestión nueva en el recurso es la falta de constancia en autos del certificado de revisión del aparato medidor utilizado en la prueba. Pues bien: sobre el valor procesal de la carencia del certificado de verificación del etilómetro, tenemos que realizar algunas observaciones. Particularmente ilustrativa resulta la SAP M (Secc. 17) de 23 de mayo de 2014 (ROJ: SAP M 9519/2014), que recoge otras distintas en torno al tema suscitado. Señala dicha sentencia que:

'Las comprobaciones del índice de impregnación etílica de un conductor de un vehículo de motor o de un ciclomotor constituyen una investigación pericial que realizan los Agentes de la Autoridad sirviéndose de unos aparatos medidores -los etilómetros- manejados por aquéllos. Es, en buena técnica la primera parte de una prueba preconstituída a la que puede seguir, a instancia del investigado, una prueba de análisis clínico de contraste sobre una muestra de sangre y, finalmente, la ratificación de los Agentes en el acto del juicio oral, en el que intervienen en concepto de testigos peritos o expertos (aplicando supletoriamente -al amparo de lo previsto por el artículo 370 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil - lo previsto por su artículo 370 sobre el «testigo perito»), dando cuenta del contenido de su intervención y de lo que pudieron percibir sensorialmente en el escenario de los hechos, incluyendo el estado del conductor, y de las circunstancias de las comprobaciones que se hubieran podido practicar y de su resultado, todo ello de acuerdo con los principios procesales de bilateralidad y contradicción. Esta actividad procesal constituye el núcleo duro o sustancia de la prueba pericial. Como cualquier perito, la persuasividad o valor probatorio de su actividad está condicionada, entre otros factores, por el correcto funcionamiento de los aparatos de que se hayan servido. Así adquieren su relevancia las normas sobre los etilómetros empleados'. Y prosigue:

La ausencia de prueba de haber sido objeto, el etilómetro utilizado, de la verificación periódica a que se ha hecho antes alusión, no implica, por sí sola, que las mediciones practicadas sean inutilizables procesalmente.

La perspectiva que este tribunal considera correcta no afecta a la constitucionalidad de la peritación propuesta como prueba de cargo, sino a la fiabilidad de sus resultados, lo que desplaza el problema al ámbito de la valoración de aquélla. Resulta especialmente ilustrativa la Sentencia 51/2013, de 3 de abril, de la Sección 1 ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas , cuyo criterio comparte la Sentencia 491/2013, de 17 de diciembre, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Orense . En la primera de ellas se explica que, para condenar a una persona con arreglo al artículo 379.2 del vigente Código Penal , cuando la prueba haya de basarse en exclusiva en el resultado arrojado por las pruebas alcoholométricas, será necesario que en el desarrollo y práctica de las mismas se hayan observado todas las garantías legalmente exigidas por parte de los agentes de la autoridad que las practicaron preservando así el derecho de defensa del acusado, al tratarse de una práctica cuya fuerza suasoria equivale al de una prueba preconstituida; cumplimiento de las garantías como única forma de preservar las posibilidades de contradicción en el juicio oral. Si el juez está dispensado de la necesidad de inferir la afectación a la conducción en base a otros elementos de convicción, tales como los signos externos de afectación etílica, o maniobras bruscas o aparatosas que denoten esa conducción afectada, en lógica contrapartida es exigible que el desarrollo de esta prueba alcoholométrica se practique y documente en condiciones que garanticen su contradicción en el juicio oral y con todas las garantías legales. Asimismo el carácter preconstituido de la prueba exige un cumplimiento exquisito en la obligación de información del derecho de contraste que se reconoce al sometido a la prueba y que esta información quede suficientemente documentada. ...»

También expone la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 188/2002, de 14 de octubre, con la que relaciona la cita siguiente de otras sentencias de Audiencias provinciales .

La Audiencia Provincial de Las Palmas recuerda que la Sentencia de 31 de octubre del 2008, de su Sección 2 ª , pone igualmente de manifiesto que «... . de conformidad a la ... reiterada doctrina del T.S. (ss. 27-11-93 , 1-3-94 , 11-11-96 ) es la parte que impugna la fiabilidad del método pericial en las diligencias oficiales, a la que incumbe acreditar los déficits que impidan su valoración. Ello no acontece en el caso de autos donde la parte, hoy recurrente, en su escrito de defensa ninguna prueba interesó se practicara en relación con la homologación del etilómetro. Así la SAP de Cáceres de 1 de junio de 1999 , indica 'Por lo dicho, si la parte ahora recurrente dejó de solicitar en su momento - como así es de ver en escrito de defensa cuando articuló su proposición de prueba- la aportación de dicho certificado sobre calibración del aparato, es patente que dejó de impugnar expresamente la validez de aquella prueba pericial por defecto de calibración, ya que no puede dudarse aceptó tal extremo incondicionalmente '; y ya finalmente la SAP de Madrid (sec. 5º) de 13 de Nov. de 2002 expone:' Debe señalarse, respecto a estas pruebas, que el hecho de no estar acreditada documentalmente la calibración periódica del etilómetro utilizado(el certificado aportado con el atestado abarca fechas anteriores) no invalida las pruebas y más aún cuando, ante la discrepancia entre la manifestación del atestado de ser la fecha de la última calibración el 22 de febrero de 1999 (folio 5), ni se impugnaron esas pruebas en el escrito de defensa ni se solicitó la aportación del certificado de tal calibración mencionado en ese atestado' ...'.

Aplicando todo lo anterior al supuesto que nos ocupa, se constata: en primer lugar, que la realización de las pruebas de medición de impregnación alcohólica se efectuó con arreglo a los requisitos determinados legalmente, y con una correcta información de derechos al hoy acusado. Por otra parte se verifica que el escrito de defensa presentado en su nombre (folio 110) se limita a negar todos los puntos correlativos del de acusación del Ministerio fiscal, y nada dice, objeta ni propone en torno al medidor etilómetro. En el acto del juicio oral ninguna pregunta se formula sobre esta cuestión al Policía Local que realizó la prueba, denunciando la falta del certificado ya en el trámite de informe, en los mismos términos de invocación de exigencias de la doctrina y la jurisprudencia que ahora se mencionan en el escrito de recurso. En éste se queja la defensa de que el Magistrado parece que obliga al acusado a aportar a los autos el certificado del etilómetro. Nada más lejos de la realidad.

Es verdad que el esquema acusatorio que rige en nuestro proceso penal no puede comportar la obligación de la defensa de soportar el peso de la prueba. Es a quien sostiene acusación a quien corresponde probar la comisión del delito, su participación y todas aquellas circunstancias que resulten incriminatorias. Pero ello no implica que una mínima diligencia en el ejercicio del derecho de defensa aconseje, cuando menos, la impugnación de aquellos elementos probatorios sobre cuya eficacia o validez se susciten dudas. Tomando como marco de referencia el derecho de defensa, nos recuerda la reciente STS de 1 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4069/2015 ) que 'la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 , 109/2002 de 6.5 , 141/2005 de 6.6 , 62/2009 de 9.3 , 160/2009 de 29.6 , 25/2011 de 14.3 ).

Ninguna se denunció en la fase de instrucción acerca del tan repetido etilómetro, ni se propuso prueba alguna para el acto del juicio oral encaminada a discutir su validez. Por otra parte, entendemos que el resultado de la medición de impregnación alcohólica no ha sido la prueba única que en el presente proceso condujo a la condena del acusado. El testimonio del Guardia Civil que le detiene es lo suficientemente gráfico a la hora de expresar por qué suscita la atención del dispositivo policial el acusado: al afrontar en sentido contrario una rotonda; y asimismo, su aseveración en juicio de que presentaba síntomas de haber ingerido bebidas alcohólicas, que el propio acusado reconoce en su declaración judicial (folio 24) admitiendo que había bebido dos o tres latas de cerveza. Las pruebas de medición se efectuaron con absoluto respeto a los derechos del acusado, y con plena información sobre su posibilidad de contraste.

En suma: la sola ausencia en la causa del certificado de verificación del estado o de la revisión y vigencia del etilómetro no puede ser motivo bastante para invalidar la convicción de que el acusado conducía bajo efecto de bebidas alcohólicas cuando a través de otras pruebas puede determinarse esta realidad, convirtiéndose por tanto la medición (y sus amparos técnicos) en un elemento más del conjunto de la prueba que ha de valorarse, que al conducir en coherencia interpretativa a la misma conclusión, ha de entenderse suficiente como para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

El motivo alegado, por tanto, no puede prosperar.

QUINTO.-Por cuanto se refiere al delito de conducción sin permiso, tipificado en el artículo 384 del Código penal , sostiene el recurso que tan sólo resulta punible en aquellos casos en los que se produzca un riesgo grave, y que de no ser así, derivaría a una mera sanción administrativa. En apoyo de esta tesis se incluye una indirecta referencia al principio de intervención mínima del Derecho penal, que la Sala no comparte.

Este artículo es fruto de la reforma operada en el Código penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y define un delito de los considerados de peligro abstracto: como elemento objetivo se exige tan sólo la conducción sin permiso habilitante, bien por no haberlo obtenido nunca, o bien por haber perdido su vigencia o los puntos que conforman en nuestro sistema administrativo la 'dimensión' de la habilitación en cada momento. El hecho de circular conduciendo un vehículo de motor en tales condiciones se estima ya delito, sin que del Código penal se derive esa catalogación en función de la gravedad de la conducta, que a través de la expresión 'riesgo grave' parece asimilar en cierto modo el recurrente a los delitos de peligro concreto.

Como señala la reciente SAP M (3ª) de 17 de septiembre de 2015 (ROJ:

SAP M 12184/2015) 'el tipo objetivo de conducción sin permiso o licencia del artículo 384 párrafo segundo del texto punitivo lo es de riesgo o peligro abstracto y no de resultado y se castiga la conducta porque se estima que la conducción sin haber demostrado y acreditado con carácter previo la capacidad y capacitación para llevar a cabo dicha conducta genera dicho riesgo. Al mismo tiempo es un infracción formal o de mera actividad que se comete por el mero hecho de conducir sin haber obtenido permiso, siendo el bien jurídico protegido la seguridad del tráfico rodado y por extensión la vida e integridad física de los usuarios siendo el fundamento de la tipificación de tal conducta el que una persona que pilota un vehículo de motor sin haber obtenido en ningún momento el permiso o licencia, carecerá de la aptitud necesaria para poder hacerlo sin riesgo para los demás usuarios de la vía. El tipo castiga la mera infracción, estimando que la conducta es abstractamente peligrosa, sean cuales fueren las circunstancias concretas del autor'.

En el supuesto enjuiciado, el propio acusado había reconocido en su primera declaración que el día de los hechos conducía el vehículo de su novia, y que no tenía carnet de ningún tipo de vehículo de motor ni lo había obtenido nunca. Se cumplen por lo tanto plenamente los elementos del delito, sin que la distinción de tipicidad que pretende introducir el recurso con base en la gravedad o no del riesgo generado, pueda ser atendida.

SEXTO.-Falta tan solo analizar la pretensión del recurso de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas que ya fue esgrimida en juicio y rechazada en la sentencia. En la resolución recurrida se rechaza la atenuante del artículo 21.6 del Código penal tomando en consideración esencialmente la dificultad que supuso la localización del acusado, al hallarse en ignorado paradero largo tiempo, resultándole por tanto imputable a él principalmente la dilación temporal de la causa.

Esta consideración es cierta. El incumplimiento por parte del acusado de su obligación elemental de estar a disposición del tribunal -y para ello ante todo localizable sin dificultad- no puede retorcerse luego alegando retraso. En la segunda parte del Fundamento Jurídico quinto de la sentencia apelada hay una más que minuciosa sucesión de fechas, diligencias y motivos, que relatan paso a paso las incidencias del proceso.

Pero el recurso llama la atención particularmente sobre un punto: la paralización sufrida desde el Auto de apertura de juicio oral, el 1 de septiembre de 2011 (folio 89) hasta el Auto de admisión de pruebas dictado por el Juzgado de lo Penal el 19 de diciembre de 2012 (folio 121). Transcurre entre estas dos fechas, en efecto, más de un año, que en el recurso se afirma debido a que ' se tarda más de un año en mandarlo al Juzgado de lo penal'.

Esta afirmación es radicalmente incierta. La causa no estuvo paralizada durante este período. Así se verifica porque tras el dictado del auto de apertura por el Juzgado de Instrucción, se llevó a cabo el intento de notificación personal al acusado mediante exhorto a Sevilla, lo que no puede realizarse ya que se había marchado de su domicilio dos o tres meses antes (folio 96); se produce el cambio de defensa (folio 106), se presenta el escrito de defensa en febrero de 2012 (folio 110); y se remite la causa al Juzgado de lo penal a continuación: el 23 de febrero de 2012. No comprendemos, a la vista de estas fechas y actuaciones, como el recurso puede afirmar de manera tan contundente que tardó más de un año en remitirse la causa del Juzgado de Instrucción al órgano de enjuiciamiento. El motivo carece del más elemental rigor.

SÉPTIMO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña. María Victoria Pavón Vela, en nombre y representación de Darío contra la Sentencia de fecha 29 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 5 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral 129/2012, debemos confirmar dicha resolución, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado/a de la Admón. de Justicia doy fe. En Madrid 02/12/2015. Repito fe.