Sentencia Penal Nº 780/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 294/2016 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 294/2016.-

Procedimiento Abreviado nº 78/2015 del Juzgado de Instrucción nº Siete de Granada.

Juzgado de lo Penal nº SEIS de Granada (Juicio Oral nº 262/2015).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 780 /2016-

ILTMOS. SRES.:

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

D. Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referidosupra, por un delito continuado de apropiación indebida, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Paloma , representado por la Procuradora Sra. Cristina Barcelona Sánchez y defendido por la Letrada Sra. Rocío Jiménez Pérez; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Seis de Granada se dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2.016 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'Que la acusada Paloma , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde octubre del año 2.011 estuvo prestando sus servicios laborales en la estación de servicio de Pulianas, explotada por Galpgest Petrogal Estaciones de Servicio S.L.U., con las funciones de encargada general, funciones que ejercía con plena autonomía. Durante el ejercicio del año 2.013, desde su comienzo hasta que cesó en el ejercicio de sus funciones, la acusada a través de una serie de irregularidades, tales como cierres realizados incorrectamente, tramitación de boletas de pago sin seguir procedimiento de petición de autorización, cambiando números de autorización del Call Center, descuadrando la contabilidad de recaudación de efectivo contra lo declarado de entrega a la empresa de recogido en efectivo, conteos anómalos, incorrecta reconciliación del cierre de caja, recuentos irreales de artículos de tienda......logró hacerse con diversos efectos y mercancías propias del establecimiento así como con dinero en efectivo, lo que fue verificado por la empresa tras la práctica de una verificación independiente y una auditoría contable. El montante total de los efectos y del dinero que la acusada hizo suyos asciende a 40.104 euros, correspondiendo 17.486 euros a las diferencias de caja y 22.618 euros a las diferencias de inventario (stock de tienda).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a Paloma como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin circunstancias, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de tiempo de la condena, al pago de las costas causadas incluyéndose las de la acusación particular y a indemnizar a la entidad Galpgest Petrogal Estaciones de Servicio, SLU, en la cantidad de 40.104 euros, cantidad que devengará los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Paloma .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 19 de diciembre de 2.016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a la acusada Paloma como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión y a indemnizar a la entidad Galpgest Petrogal Estaciones de Servicio, SLU, en la cantidad de 40.104 euros.

Estima la sentencia acreditados los hechos imputados una vez valoradas las pruebas practicadas en el plenario, así como la documental obrante en autos y allí reproducida. Tras hacer extensa alusión a los distintos medios de prueba que fueron practicados (examen de la acusada, de testigos y prueba pericial contable), destaca en su sentencia el Sr. Magistradoa quocomo resultado de dicha prueba:

1º) Que no se puede hablar de una simple gestión irregular o equivocada de la hoy acusada como encargada de la estación de servicio, nos encontramos ante una gestión absolutamente fraudulenta. Las irregularidades advertidas son tantas, en tantos aspectos, en tal cantidad, y de tal cuantía, que pensar en simples errores en el trabajo por parte de la misma resulta burdo e insostenible. No puede calificarse de otra forma el proceder de la acusada. Se podría entender la existencia de alguna cantidad 'perdida' en el cierre de caja, de la falta de algunos efectos en el recuento e inventariado de la mercadería, pero no es de recibo que en menos de un año, en concreto en el ejercicio del año 2.013, y llevando allí ya trabajando años, una persona como encargada de la estación de servicio, como responsable de la contabilidad de la misma, provoque un inventario de mercancías y una reconciliación de cierre de caja con un déficit tan importante, máxime cuando todos cuantos declararon advirtieron la forma de proceder tan absolutamente irregular, incluso facilitándose números de Call Center, para autorización de las boletas, inexistentes, descuadres diarios entre recaudación de efectivo y declaración de entrega a la empresa de recogida de efectivo, procesos de cierre absolutamente erróneos e incluso como algunos testigos expusieron con números de autorización para operaciones de pago y albaranes falsos;

2º) Que la justificación dada por la defensa de que la falta de mercancías podía deberse a hurtos 'ordinarios', frecuentes y normales, ocurridos en la estación de servicio y cometidos por clientes, e igualmente a un mal recuento de las mismas, es absolutamente inverosímil. En cuanto a los hurtos de los que se habla ninguna prueba hay. Pero es más, es que diversas declaraciones practicadas en el acto de juicio dejan claro que pueden efectivamente existir ciertas diferencias entre el stock real y el contable, con las que siempre se cuenta, pero en modo alguno puede existir un descuadre tan importante, unas diferencias tan groseras, sin que algún o algunos hurtos que se hayan podido producir puedan justificar una pérdida tan importante de mercancías. Es más, incluso, como también se ha dicho, algunos testigos, perfectos conocedores de la situación contable y económica de la estación de servicio, manifestaron que tras salir de la misma la acusada por lo ocurrido no se han vuelto a detectar anomalías como las sucedidas cuando la misma era la encargada. En cuanto a un mal recuento, la alegación es simplemente gratuita. Tanto el Sr. Luis Carlos como la Sra. Matilde expusieron cómo hicieron el mismo, en varias ocasiones el mismo día, y cómo se aseguró y verificó la realidad de las diferencias tan grandes existentes;

3º) Que no puede darse acogida a ninguna de las otras dos alegaciones de la defensa. En relación a que ella según el contrato que tenía de trabajo no era a efectos legales encargada general pues tal cargo le fue comunicado a partir de octubre de 2.011, folio número 22 de las actuaciones, y lo era por un periodo de prueba de seis meses, por lo que no podía entenderse como tal en el año 2.013, la cuestión a los efectos que nos ocupa es vana y ociosa. Con independencia de las cuestiones a nivel normativo laboral que puedan resultar procedentes, o no, en otra vía jurisdiccional, lo que está fuera de toda duda es que la hoy acusada actuó durante el año 2.013 como encargada y gerente de la estación de servicio. Ella misma en su declaración en el acto de juicio admitió que era 'la encargada de hecho', que carecía de supervisor físico en la estación y que su único jefe era el Sr. Luis Carlos . En cuanto a la segunda de las alegaciones consistente en afirmar que se impugnaba la pericial aportada por la acusación pues era de parte y se desconocía en qué documental se había apoyado, la cuestión resulta improcedente. Señalar al respecto que el hecho de que una pericial sea aportada por la acusación en modo alguno significa que no sea o pueda ser válida. Pero es que, además, llama la atención que ya en el momento de presentarse la querella, folio número 7 de las actuaciones, se decía que 'a dicho informe de auditoría se adjuntaba abundante documentación a la que se hace referencia en aquel, concretamente en la página 3, segundo párrafo, con independencia de la voluminosa documentación examinada en la Estación de Servicio, que no consideramos imprescindible adjuntar en este momento a la querella, por su considerable volumen y se mantiene en los archivos de mi representada, en varias cajas a disposición de este Juzgado y de los Sres Peritos que tengan que efectuar algún informe pericial al respecto, a propuesta de esta Acusación Particular, del Ministerio Fiscal o de la propia querellada', y llama la atención que fuese la propia acusación particular la que, y así consta en las actuaciones, folio 231, interesase una pericial económica contable con tal documentación, y ni el Fiscal ni el Juez Instructor la consideraran necesaria a la vista de la documental ya obrante, sin que la defensa de la hoy acusada solicitase la práctica de pericial judicial alguna con dicha documentación y sin que la misma encargase tampoco una pericial contradictoria. Es más, basta ver el escrito de defensa presentado en su día, folio 260 de las actuaciones, para comprobarse como en relación a la pericial obrante en el procedimiento, y aportada por la acusación, no se efectuó impugnación expresa alguna, sin que además se interesase de forma concreta los documentos que estimaba necesarios, tan solo una genérica petición de 'abundante documentación'. En suma, puede impugnarse la pericial en el sentido de no estar de acuerdo con el valor probatorio de la misma pero decir que carece de valor porque es de parte no es de recibo, máxime cuando la parte acusada a lo largo de toda la fase instructora pudo tener acceso a dicha documental, bastaba su mera solicitud para la práctica de otra prueba pericial, por ella misma, o por perito judicial, prueba pericial que nunca solicitó ni hizo tampoco de parte. Además, prestó declaración en el acto de juicio la Sra. Ana María , autora del informe de auditoría, teniendo por ello la parte la posibilidad de solicitar cuantas aclaraciones estimó oportunas; y

4º) Que no ofrece tampoco duda que la única persona que pudo efectuar las irregularidades expuestas en la presente resolución fue la acusada. Como se dijo no solo era la encargada general, la única con acceso a la contabilidad y sistema informático, con número de usuario facilitado por la empresa y clave personal, sino que además era ella la que podría haber detectado actuaciones irregulares tan graves como las que se dieron tanto a nivel de inventario como a nivel contable y de caja.

Llegados a éste punto deben ser objeto de precisión dos cuestiones:

1ª) Que no ofrece duda la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal pretendida por las acusaciones. Dicho precepto habla de quien en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o a varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Nada manifestó en torno a tal continuidad delictiva la defensa y su apreciación resulta clara en tanto que la acusada fue a todo lo largo de variados meses del ejercicio 2.013 cuando cometió durante todos ellos diversas irregularidades, las ya dichas y narradas, en un plan claramente preconcebido y aprovechando idénticas ocasiones, realizadas todas ellas por el mismo sujeto activo del delito en relación al mismo sujeto pasivo, la estación de servicios y la entidad hoy reclamante, y con una conexión espacio-temporal lo suficientemente amplia como para que pueda apreciarse la continuidad delictiva y no estimarse que existe un solo delito. Además, existieron variadas operaciones u actuaciones por importe superior a los 400 euros, y una sola de ellas sería constitutiva del delito del que hoy hablamos, pero su variedad a lo largo de varios meses de un año determinan necesariamente la continuidad delictiva; y

2ª) Que habló la defensa de una indeterminación en la cuantía concreta y periodo de tiempo en que se suponían cometidas las irregularidades. Tal indeterminación de la que se habla no es así y no es tal. Basta ver el informe para comprobar, y así se ratificó también en el acto de juicio, que la auditoría se centró y practicó en referencia al año 2.013 y además de forma pormenorizada se hace contar el concepto, bien en referencia a inventarios bien en referencia a reconciliación de cierres de caja, el mes, las diferencias y sus importes concretos. La indeterminación de las cuantías y del tiempo de comisión del delito pretendida por la defensa no es tal.

En suma, que la actuación como encargada de la hoy acusada en la estación de servicio fue irregular es clara, ahora bien, excedió dicha irregularidad o anormalidad de una mala gestión y desempeño en un puesto de trabajo. Existió, por todas las razones expuestas, un auténtico desvío de dinero y de mercancías, de efectos, de la estación de servicio donde trabajaba la acusada a su patrimonio y su persona, sin que la documental aportada por la defensa, consistente en un extracto de movimientos de su cuenta corriente desde octubre del año 2.011 pruebe absolutamente nada pues resulta lógico que nada aporte tal extracto en relación a mercancías desaparecidas e ilógico pensar que las cantidades de las que se apropió la acusada apareciesen precisamente en su cuenta por haberlas ingresado en la misma.

SEGUNDO.- El recurso de apelación de la acusada impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por error en la tipificación de los hechos, si bien este segundo motivo aparece íntimamente ligado al anterior, en la medida en que se argumenta que las pruebas practicadas no han logrado, a criterio de la recurrente, acreditar la concurrencia de los requisitos del tipo de la apropiación indebida.

En esencia, tres son los alegatos que sustentan el recurso: en primer lugar, que Paloma no era la encargada de la estación de servicio cuando los hechos tienen lugar, pues tan solo ocupó dicha función de manera provisional durante seis meses en el año 2.011, siendo su contrato como expendedora, e incluso en su última nómina, también aportada (folio 30), se recoge como categoría la de 'expendedora', y desde mayo de 2012 en que dejó la función de encargada general no ha existido tal cargo. La realidad documental, afirma el recurso, contradice las manifestaciones de los testigos examinados, todos ellos, por lo demás, vinculados laboralmente a la entidad querellante Galpgest Petrogal SLU.

En segundo lugar, sostiene que la prueba pericial practicada es nula porque no ha sido avalada con el soporte documental en que se fundó el examen realizado por la perito, a su vez, trabajadora de la citada empresa. Se trata de una pericial de parte, dice el recurso, sin que hayan sido aportado los soportes documentales contables sobre los que ha versado la pericia. Esta falta de aportación de los documentos ha producido indefensión a la parte recurrente, que no ha podido someter a contraste las conclusiones de la prueba pericial con los documentos en que se ha basado la perito para llegar a las mismas.

En tercer lugar, es más que posible que las diferencias de inventario y de caja que se apreciaron en el recuento overificación independientey en la auditoría sean debidas a hurtos por clientes o por otros trabajadores de la gasolinera (abierta las 24 horas, con tres turnos de trabajadores), teniendo todos ellos acceso a la caja registradora de la estación.

TERCERO.-Por lo que concierne al primero de los argumentos, según el cual Paloma no era, al tiempo de los hechos, la encargada de la estación de servicio, consta su contrato de trabajo en autos según el cual fue contratada con la categoría de expendedora (folios 23 a 26), pero igualmente se ha aportado a las actuaciones tanto la carta de fecha 1 de octubre de 2.011 (folio 22), según la cual fue nombrada encargada sustituta por periodo de seis meses, como también su escrito dedimisión irrevocabley petición de baja voluntaria (folio 29), de fecha 24 de octubre de 2.013, cuya suscripción por la acusada no es cuestionada, y en el que ésta asume la condición deencargada sustituta;y en relación con la última nómina recibida por Paloma , a la que su recurso hace alusión como prueba de que su categoría profesional eraexpendedora,así aparece en efecto en tal documento (folio 30), pero no es menos cierto que le es abonada la cantidad de 400 euros en concepto deplus de sustitución, lo que se corresponde con el contenido de la carta de nombramiento de 1 de octubre de 2.011 (folio 22), según la cual percibía dicho importe bruto mensual por tal nombramiento, y con las manifestaciones de los testigos, según los cuales continuó ejerciendo tal función de forma ininterrumpida.

No se ha producido en la sentencia, en consecuencia, el error valorativo que respecto de este particular el recurso denuncia.

CUARTO.- En relación con laprueba pericialo informe deauditoría de medios de pago y movimientos de mercancíaaportado por la empresa denunciante y ratificado en el plenario por su autora Ana María Almeida (folios 32 a 37), el recurso sostiene que la misma es nula porque se trata de una prueba parcial y porque no ha sido acompañada del soporte documental a partir del cual fue confeccionada.

La cuestión ha sido abordada también en la sentencia de instancia, con acierto al que ahora nos remitimos. En efecto, ya desde el momento de la presentación de la querella, a la que se adjuntó el citado informe de auditoría, se hizo constar que la abundante documentación mercantil a partir de la cual se elaboró el mencionado informe quedaba a disposición del Juzgado de Instrucción y de las partes por si querían examinar dicha documentación o confeccionar sobre la misma otro informe pericial contradictorio. Durante toda la fase instructora nada se interesó al respecto por la defensa, a pesar de que fue examinada como investigada la hoy recurrente en octubre de 2.014, con traslado de la querella. Es más, fue la acusación particular quien propuso una prueba pericial contable (ya apuntada también en el escrito de querella) mediante un escrito de fecha 7 de mayo de 2.015 (folio 231) y a la vista de la negación de los hechos por la ahora recurrente; dicha diligencia de investigación fue denegada por el Sr. Magistrado Instructor (folio 235)al no ser imprescindible para la instrucción de la causa...a la vista de las documentales ya aportadas con la querella.

La parte recurrente, ahora quejosa con la falta de aportación a la causa de tales documentos, los tuvo a su disposición durante todo el procedimiento. Tuvo la oportunidad de examinarlos y de promover a su instancia la realización de otra prueba pericial que en ningún momento interesó. En consecuencia, no puede aceptarse que se le haya causado indefensión con dicha falta de aportación cuando se trata de documentos cuya traída al proceso pudo haber solicitado desde un primer momento, a los fines indicados de realización de otro estudio pericial que no interesó.

QUINTO.- El tercero de los argumentos del recurso consiste en que la prueba del juicio oral no ha logrado demostrar la comisión por la acusada de los hechos objeto de la acusación. Se mantiene que es razonable dudar de que los descuadres de inventario y las diferencias de caja tengan su origen en una deficiente gestión y/o en la autoría de terceros (hurtos en la tienda, posible participación de otros empleados, todos ellos con acceso a la caja y a la oficina del encargado).

Tampoco será acogido. La sentencia razona que puede admitirse que existan diferencias entre el stock real y el contable, con las que siempre se cuenta. Ahora bien, no puede admitirse un descuadre tan importante, unas diferencias tan elevadas atribuibles a supuestos hurtos que hubieran podido cometerse. En cuanto a un posible mal recuento en la realización de laverificación independiente, los testigos Luis Carlos y Matilde , presentes junto a Paloma cuando la misma se realizó, han expresado cómo hicieron el recuento, en varias ocasiones el mismo día, y cómo se aseguró y verificó la realidad de las diferencias tan grandes existentes. En relación con los desajustes de caja, igualmente la sentencia estima que aun cuando todos los expendedores, y es plenamente lógico que así fuese, tuviesen acceso a la caja, los detectados desajustes obedecen a actuaciones irregulares de las que solo Paloma puede ser responsable: se trata de la única empleada con acceso al ordenador del programa de contabilidad y gestión de la estación de servicio (que precisa una clave solo facilitada a la encargada).

En definitiva, no encontramos en el proceso valorativo del Juzgador de la instancia un error en la ponderación de los distintos elementos de convicción sometidos a su consideración. El recurso será desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Cristina Barcelona Sánchez, en nombre y representación de Paloma , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Seis de Granada, debemosconfirmar y confirmamosla sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-