Sentencia Penal Nº 781/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1660/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
37051540
N.I.G.: 28.058.00.1-2014/0002673
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1660/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 163/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 MOSTOLES
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Doña Elena Martín Sanz
Don Manuel E. Regalado Valdés
Doña. Luz Almeida Castro
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 781/2018
En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados doña Elena Martín Sanz, don Manuel E. Regalado Valdés y doña Luz Almeida Castro
ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Bienvenida González
Cambronero, en nombre y representación de Carlos Manuel contra la sentencia dictada con fecha 8 de
octubre de 2018 en procedimiento abreviado 163/2018 por el Juzgado de lo Penal 6 de los de Móstoles;
intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 26/11/2018 para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de octubre de dos mil dieciocho, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 163/2018, del Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Móstoles.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: '
PRIMERO.- El acusado, Carlos Manuel , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 21 de enero de 2014, después de acceder a los datos de la tarjeta bancaria, de crédito, con numeración NUM001 , de la entidad La Caixa cuyo titular es Emilia , realizó, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, una copra para apuesta en el establecimiento KESA, por importe de 800 euros. Al Hacer la operación la entidad emitió un mensaje de texto, a la titular, para verificar la compra, enviándole un código que debía introducir para dar por finalizada la compra. Dicho titular no solo no verificó la compra sino que procedió a cancelar, de forma inmediata, la misma y se puso en contacto con su amiga Eulalia , dado que solo había hecho uso de su tarjeta en una ocasión para la adquisición de productos estéticos de Mary Cary de su tienda; esta amiga era la esposa del acusado.



SEGUNDO.- El procedimiento ha tenido varias paralizaciones de más de dos años y medio. El auto de P.A. es del 8 de abril del 2015. En fecha 8 de julio de 2016 se piden diligencias complementarias. En diciembre de ese mismo año se dicta providencia dando traslado para acusación, una vez practicadas dichas diligencias. En marzo de 2017 se pide por el Ministerio Fiscal, la inhibición de las diligencias previas, lo que fue denegado mediante auto de fecha de 12 de julio de 2017. En noviembre de 2017 se presenta escrito de acusación, dictándose auto de apertura de juicio oral el día 17 de noviembre. Las actuaciones se elevaron al penal en fecha 29 de mayo de 2018. ' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Debo condenar y condeno a Carlos Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFA, en grado de tentativa, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de dos meses y quince días de localización permanente; y costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Bienvenida González Cambronero en nombre y representación procesal de don Carlos Manuel .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Móstoles, condenó a Don Carlos Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 y 249, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, a la pena de 2 meses y 15 días de localización permanente.

Por el procurador Sr. González Carbonero en nombre y representación de Don Carlos Manuel , se interpuso recurso de apelación contra la meritada resolución en el que atendidas las razones en él contenidas y a las que después haremos referencia, terminaba suplicando el acogimiento del recurso, la revocación de la sentencia recurrida, y el dictado de un pronunciamiento absolutorio. Alternativamente la reducción de la pena en 3 grados.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Bajo el acápite de infracción de precepto constitucional. Infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española sostiene el recurrente que ' de la prueba practicada en el acto del juicio no puede afirmarse que la sentencia condenatoria tiene por base una mínima actividad probatoria. No existe ninguna prueba directa del uso de la tarjeta por parte de mi patrocinado El Juzgador condena a mi patrocinado en base a las declaraciones de la titular de la tarjeta y la expareja de mi patrocinado. Estas declaraciones son prueba indiciaria, tal y como el Ministerio Fiscal en su informe reconoció, puesto que no existe ninguna prueba directa del uso de la tarjeta por parte de mi patrocinado.

(...) el Juzgador infiere que mi patrocinado hace habitualmente apuestas y que las únicas personas que pudieron tener acceso a los datos de las tarjetas eran mi patrocinado y su expareja. Únicamente en base a estos indicios se dicta una sentencia condenatoria.

Si bien es cierto lo anterior, no es menos cierto que no es prueba suficiente para deducir la culpabilidad de mi patrocinado.

Olvida el Juzgador otras posibles conclusiones, como que fuera un tercero quien se hubiera hecho o conseguido los datos de la tarjeta, bien de la titular, de la expareja de mi patrocinado o de él; o que fuera su expareja, quien también tiene acceso a los datos de las tarjetas, y quien tiene animadversión a mi cliente, tal y como se deduce claramente de su declaración en el acto del juicio, quien realizara el intento de compra, precisamente porque sabía que mi patrocinado realizaba apuestas.

En cualquier caso, ni en la instrucción ni en el acto del Juicio se practicó la prueba determinante, que no es otra que la obtención de la dirección IP del ordenador desde donde se realizó el intento de compra de la apuesta por internet.

Al folio 18 de las actuaciones obra un oficio dirigido a la casa de apuestas en la que únicamente se le solicita que informe el concepto del pago -aunque debió haber aclarado que fue un intento de pago, porque no se realizó- y quien hizo las apuestas.

La Casa de apuestas contesta y manifiesta, folio 19, que los pagos se realizan a través de la pasarela de pago segura de Kutxabank, por lo que en sus registros solo figuran los datos que ellos les remiten vía mail de dichas operaciones. Continúa diciendo que no han recibido ingreso alguno proveniente de la tarjeta, motivo por el que no pueden ofrecer información adicional.

Ni el Juzgado Instructor, ni el Ministerio Fiscal solicitaron el mail de la operación ni se requirió a Kutxabank ni a la casa de apuestas a fin de que facilitara la dirección IP del ordenador desde donde se realizó el intento de compra.

Esta prueba es la única que, sin ningún género de dudas identificaría al titular de la línea telefónica desde donde se realizó el intento de compra.

Los indicios por los que el Juzgador ha dictado sentencia condenatoria, por sí solos, no son actividad probatoria, máxime cuando se podría haber obtenido, con una mínima actividad instructora, el titular de la línea telefónica desde donde se realiza el intento de compra'.

El juzgador razona en su sentencia lo que sigue ' del referido delito de estafa es responsable, en concepto de autor, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal , el acusado, por haber realizado directa y voluntariamente los hechos que lo integran.

Se llega a esta conclusión, básicamente, por la documental obrante en autos y las testificales. Así, la titular de la cuenta aseguró que esa tarjeta de crédito no la había usado una sola vez, salvo para comprar productos de estética de la marca Mary Cary, de la tienda de una amiga suya llamada Eulalia ; en consecuencia nadie más que la titular de la tarjeta y la amiga suya son quienes podían acceder a los datos bancarios.

Esta afirmación le sigue el hecho de que Eulalia manifestó que el acusado es el padre de su hija y que él trabajaba con ella en la empresa, por lo que podía acceder a los datos de la tarjeta bancaria; a lo que se debe unir el hecho de que aseguró que su expareja ya había usado anteriormente su datos para hacer apuestas anteriormente.

Esto demuestra dos cosas: la primera que el acusado, según testifical de su expareja, hace de forma habitual apuestas, y le empresa en la que se hace esa compra es EKASA, cuyo objeto social es una casa de apuestas. Y, la segunda, que las únicas personas que podían, en ese momento, tener acceso a los datos bancarios eran solo ellas dos y el acusado. Eulalia aseguró, además, que su expareja podía acceder a su email y así obtener datos de clientes, como su amiga.

A todo ello se debe sumar que el acusado no compareció al acto del juicio, pese a estar citado en legal forma, siquiera sea para dar su versión de los hechos y poder así, este juzgador, valorarla libremente como prueba de descargo. Al no existir una explicación lógica a los hechos denunciados y alternativa a la misma, se da por cierto lo expuesto por la acusación'.

(i).- Dice la STS, Penal sección 1 del 10 de julio de 2018 ROJ: STS 2668/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2668 en relación con el principio de presunción de inocencia que 'tal derecho aparece configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre , Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

La STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas. Sintetizando su doctrina, puede decirse que se lesionará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) en ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d)sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.

Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

(ii).- Si trasladamos la doctrina anterior al supuesto de hecho sujeto a revisión en esta alzada, lo que ha de dilucidar esta Sala es si el juzgador de instancia dispuso de prueba lícita, válidamente incorporada a la causa, y si la valoró racionalmente.

En trance decisorio sobre la cuestión propuesta lo primero que hemos de señalar es que no disponemos de la versión del suceso que hubiera podido proporcionarnos el acusado pues este, ciertamente en el legítimo ejercicio de un derecho, decidió no acudir al acto del juicio. Ahora bien, como corolario, habrá de pechar con la consecuencia que ello supone que no es otra que la más arriba adelantada. Bien mirado, lo que se afirma en el recurso es el alegato de descargo de su Defensa, pero no, su versión de los hechos.

Sea como fuere la decisión del recurso pasa por examinar si concurre una pluralidad de indicios que conducen a la autoría del apelante. Dicho en otros términos, si la inferencia que pueda obtenerse del examen de la prueba indiciaria resulta o no abierta pues, si no lo fuere, habrá de confirmarse la sentencia.

En nuestro caso el acceso a los datos bancarios de la denunciante quedó limitado, atendidas las razones que se expresan en la sentencia (un uso único de la misma), a la propia denunciante, a una amiga llamada Eulalia y, en fin, al propio acusado ex pareja de ésta última quien trabajaba con ella en la empresa y podía acceder al correo electrónico de la citada Eulalia .

A lo anterior se añade que el uso constitutivo del ilícito penal que ha propiciado la condena en la instancia, vino referido a una compra por valor de 800 € en una empresa de apuestas llamada Ekasa y, además, que la testigo tantas veces referida- Eulalia -, afirmó que el acusado en otras ocasiones había utilizado sus datos para hacer apuestas.

Desde cuánto hasta aquí hemos expuesto y por consecuencia de la pluralidad de indicios que hemos señalado, concluir la autoría del recurrente que es el reproche que en el recurso se vierte contra la sentencia recurrida, no nos parece una conclusión absurda, ilógica o arbitraria, con la correlativa desestimación de este primer motivo impugnatorio.



TERCERO.- Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Utiliza como rúbrica 'infracción de los artículos 62 y 66.1.2ª del Código Penal'. Sobre la base de encontrarse el ilícito en grado de tentativa concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como cualificada, y argumentando quien recurre que el importe al que hubiera ascendido la defraudación era de 800 €, que no se produjo quebranto a la perjudicada y, en fin, que nunca hubiera podido consumarse el delito al desconocer el apelante las claves de la tarjeta, postula una triple degradación de la pena.

Sentado lo anterior y vistos los alegatos contenidos en el escrito del recurso, la impugnación parece reconducirse hacia la procedencia de asignar una mayor relevancia a la facultad atenuatoria de la tentativa.

Nada se indica en relación con la atenuante de dilaciones indebidas ya apreciada en la instancia como cualificada, ni tampoco en relación con la extensión de la pena en el grado impuesta.

Lo que se postula de esta Sala es 'una pena inferior en tres grados'.

Como sabemos la degradación inherente a la tentativa ha de tomar en consideración el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado ( artículos 16 y 62 del Código Penal). Por consiguiente el importe al que hubiera ascendido la defraudación ninguna relevancia tiene, como tampoco el nulo quebranto económico padecido por la víctima pues ello resulta inherente a la propia tentativa. En lo que respecta a las posibilidades de éxito del intento que el condenado excluye so pretexto de desconocer las claves de la tarjeta, guardaría relación con una supuesta tentativa inidónea que, siendo punible en su modalidad de inidoneidad relativa ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 441/2016 de 17 Mar. 2016), tampoco permitiría en este caso una mayor degradación punitiva pues resultando los actos ejecutados por el condenado objetivamente aptos para la consecución del fin pretendido, alcanzaron un estadio avanzado ( únicamente restó la introducción de la clave que la entidad financiera remitió al terminal telefónico de la titular de la cuenta ), lo que patentiza un notable peligro y un grado de consumación avanzado, que no justifican, antes al contrario desaconsejan, una mayor rebaja punitiva.

Desestimaremos el recurso de apelación interpuesto y confirmaremos la sentencia recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal-, por entender la Sala que el asunto presentaba dudas de hecho y jurídicas, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. González Carbonero en nombre y representación de Don Carlos Manuel , contra la sentencia de fecha 8 de octubre del año 2018 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE MOSTOLES, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto costas del recurso.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.